ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-41819/2018

Дело № А40-39549/18-30-56Б

г. Москва

21 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2018 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова 

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой, 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

ФИО6 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2018 года

о привлечении к субсидиарной ответственности по делу № А40-39549/18-30-56Б,

вынесенное судьей Лариной Г.М. по заявлению ООО "Энергосервис" о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя и учредителя ООО «Эверест Строй" ФИО6

 

при участии в судебном заседании:

от ФИО6 – ФИО1, дов. от 18.01.2018,

от ООО "Энергосервис" - ФИО2, дов. от 17.11.2016, ФИО3, дов. от 05.12.2017, ФИО4, дов. от 14.07.2016 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2016 г. в отношении ООО «Эверест Строй» открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5. Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" №215 от 19.11.2016г. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2017г. производство по делу №А40-172877/16-30-270Б о банкротстве Общества с ограниченной ответственностью «Эверест Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) прекращено. 

 

В Арбитражный суд города Москвы 28.02.2018г. поступило заявление ООО "Энергосервис" о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя и учредителя ООО «Эверест Строй" ФИО6. 

Арбитражный суд города Москвы определением от 11 июля 2018 года:

заявление ООО "Энергосервис" о привлечении руководителя и учредителя ООО «Эверест Строй" к субсидиарной ответственности удовлетворил, 

Привлек ФИО6 в порядке привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Эверест Строй" в размере 10 258 875,12 руб.,

Взыскал с ФИО6 в пользу ООО "Энергосервис" 10 258 875,12 руб., а также 74 294, 37 руб. государственной пошлины.

 

Не согласившись с принятым определением, ФИО6 подал апелляционную жалобу, в которой просит определение от 11.07.2018 г. Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-39549/18-30-56Б о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности отменить, в удовлетворении заявленных ООО «Энергосервис» требований отказать в полном объеме.

В обоснование своей позиции ФИО6 указывает, что оснований для невыплаты генеральному директору ФИО6 предусмотренной трудовым договором заработной платы не было, доводов о ее чрезмерности ни заявителем, ни судом не приведено.

Неполное отчисление взносов во внебюджетные фонды не имеет отношения к рассматриваемому спору.

На полученные «под отчет» денежные средства были представлены первичные оправдательные документы: авансовые отчеты с приложением кассовых чеков, неиспользованные остатки предоставленных «под отчет» денежных средств в соответствующие периоды были возвращены на расчетный счет ООО «Эверест Строй», что подтверждено платежными поручениями.

Совершение сделки с аффилированной организацией само по себе не может быть признано виновным действием: займы организациями выдавались друг другу на регулярной основе по хозяйственной необходимости и расходовались исключительно на целевые нужды (уплату обязательных платежей в бюджет РФ и субъектов РФ, выдачу заработной платы, закупку строительных материалов, текущую хозяйственную деятельность); ООО «Эверест Проект» систематически готовило проектную документацию для проводимых на объектах ООО «Эверест Строй» работ; неисполнение ООО «Эверест Проект» своих обязательств повлекло возбуждение судебного производства; конкурсным управляющим ООО «Эверест Строй» (являвшимся независимым лицом по отношению к ООО «Эверест Строй», в первую очередь заинтересованным в обнаружении имущества и пополнении конкурсной массы должника) проведено исполнительное производство, которое было завершено по объективным причинам - в связи с невозможностью взыскания денежных средств.

 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ФИО6 поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители ООО «Энергосервис» возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется. 

 

Как указывает ООО "Энергосервис" в обоснование поданного заявления, решением Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2016 г. по делу № А40-172877/16/16-30-270Б Общество с ограниченной ответственностью «Эверест Строй» признано банкротом. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2017 г. по делу № А40-172877/16/16-30-270Б ООО «Энергосервис» признано кредитором должника, требование ООО «Энергосервис» о включении в реестр требований кредиторов должника удовлетворено, в третью очередь реестра требований кредиторов включено 3 792 677,81 руб. - основной долг. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2017 г. по делу № А40-172877/16/16-30-270Б в третью очередь реестра требований кредиторов должника также включено требование ООО «Энергосервис» в размере 6 466 197,31 руб. 

 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2017 г. по делу № А40-172877/16/16-30-270Б производство по делу о банкротстве ООО «Эверест Строй» прекращено на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 (отсутствие средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему) Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

На основании изложенного, заявитель указывает, что отсутствие денежных средств у должника лишило ООО «Энергосервис» возможности взыскания с должника задолженности в размере 10 258 875,12 рублей, чем нарушило имущественные права кредитора. 

ФИО6 за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства должника, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании ООО «Эверест Строй» банкротом являлся генеральным директором должника. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ФИО6 также является учредителем должника с долей в уставном капитале в размере 99% и его ликвидатором. 

Таким образом, заявитель указывает, что на основании норм Закона о банкротстве контролирующим должника лицом является его руководитель и учредитель ФИО6. 

 

Не исполнив денежные обязательства перед ООО «Энергосервис» по договорам субподряда № ЭС-07/11/13 и № ЭС-08/11/13 должник причинил существенный вред имущественным правам ООО «Энергосервис» как его кредитора в размере 10 258 875,12 рублей.

 

Далее, заявитель указывает, что в указанный период с 14 июля 2014 г. по 06 июня 2016. должником перечислено на личную карту ФИО6 3 255 978,17 руб. с назначением платежа, как заработная плата, так и в подотчет. Однако с данных перечислений не производились обязательные начисления на заработную плату в ФНС России и внебюджетные фонды, что подтверждается ответом УФНС России по г.Москве от 14 ноября 2017 г. № 20-15/186849@ на письмо ООО «Энергосервис от 17 октября 2017 г. № 875 указанные перечисления не могут определяться как заработная плата. 

 

По мнению ООО «Энергосервис», указанная сделка совершена в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов в связи со следующим. 

Заявитель указывает, что учитывая, что данная сделка была совершена в отношении заинтересованного лица - руководителя должника ФИО6, а также в период, когда должник уже обладал признаками банкротства, она обладает признаками, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, и совершена с целью вывода денежных средств должника. 

 

Кроме того заявитель указывает, что согласно акту инвентаризации № 1 от 16.05.2017 г. (опубликовано в ЕФРСБ № сообщения 1800836 от 16.05.2017 г.), дебиторская задолженность должника по контрагенту ООО «Эверест Проект» составляет 11 572 073,23 руб. Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ единственным учредителем (участником) ООО «Эверест Проект» является ФИО6, (директором ООО «Эверест Проект» является ФИО7, которая является также вторым учредителем должника с долей в уставном капитале в размере 1%). 

Таким образом, согласно выписке из ЕГРЮЛ на момент совершения сделки между ООО «Эверест Строй» и его контрагентом ООО «Эверест Проект»: 

В ООО «Эверест Строй»: ФИО6 - директор и учредитель с долей в уставном капитале - 99%, ФИО7 - учредитель с долей в уставном капитале - 1%; 

В ООО «Эверест Проект»: ФИО6 - единственный учредитель, ФИО7 - директор. 

Таким образом, являясь директором и учредителем должника, ФИО6 заключил три договора денежного займа с ООО «Эверест Проект» в котором он является единственным учредителем, на общую сумму 11 572 073,23 руб., перевел указанную денежную сумму со счета должника на счет ООО «Эверест Проект», затем подал иск в Арбитражный суд города Москвы на взыскание указанных денежных средств (решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2016 г. по делу № А40-148862/16/16-162-1316), получил исполнительный документ на взыскание указанной суммы с ООО «Эверест Проект», подал его в Чертановский ОСП УФССП России по г. Москве и 25.05.2017 г. получил постановление об окончании исполнительного производства в отношении ООО «Эверест Проект» в связи с невозможностью взыскания. 

Заявитель указывает, что в период, когда должник уже имел признаки банкротства, ФИО6, являясь контролирующим лицом обеих организацией – и должника и его контрагента, совершил перевод денежных средств в 11 572 073,23 руб. со счета должника на счет ООО «Эверест Проект», а затем вывел указанные средства из оборота, чем причинил существенный вред имущественным правам кредиторов, в частности ООО «Энергосервис». 

Кроме того, заявитель указывает, что фиктивность сделки между должником и его контрагентом подтверждается тем, что согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Эверест Проект» осуществляет те же виды деятельности, которые осуществляет должник. 

На основании изложенного, заявитель указывает, что совершение должником вышеуказанных сделок с одобрения и в пользу ФИО6 причинило существенный вред имущественным правам ООО «Энергосервис» как его кредитора и является основанием для привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве). 

 

Кроме этого, заявитель указывает, что в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены документы бухгалтерской отчетности, что подтверждается письмом ООО «Эверест Строй» в адрес ООО «Энергосервис» от 16 марта 2016 г. исх. № 092. 

ФИО6, являясь руководителем должника, обязан был обеспечить безопасные условия хранения бухгалтерских документов, чего им сделано не было. 

Таким образом, в результате неисполнения обязанности ФИО6 по обеспечению сохранности бухгалтерских документов, документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых, установлена законодательством Российской Федерации, к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствовали, что не позволило сформировать конкурсную массу, в том числе путем взыскания дебиторской задолженности и оспаривания сделок. 

 

Кроме этого, заявитель, в обоснование поданного заявления указывает, что 25.11.2013 г. между ООО «Энергосервис» и должником были заключены договоры субподряда № ЭС-07/11/13 и № ЭС-08/11/13, в соответствии с которыми должник не исполнил денежное обязательство по отношению к ООО «Энергосервис» в размере       10 258 875,12 руб. 

Согласно данным договорам и претензионному письму ООО «Энергосервис» исх. 2604/15 от 26 апреля 2016 г., указанное денежное обязательство должника возникло 31.03.2015 г. и до настоящего времени не исполнено. 

Таким образом, не исполнив денежное обязательство перед ООО «Энергосервис» в течение трех месяцев, с 1 июля 2015 г. Должник уже обладал признаками банкротства. 

Учитывая это, ФИО6 в соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты возникновения признаков неплатежеспособности должника, обязан был обратиться в арбитражный суд с заявлением должника о собственном банкротстве, чего сделано, не было. 

 

Руководствуясь ст.ст. 61.11, 61.13, 142, Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», суд первой инстанции требования удовлетворил, указав, что ООО "Энергосервис" доказаны все обстоятельства, являющиеся необходимыми для привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Эверест Строй" в размере                   10 258 875,12 руб. 

Поскольку доказательства, представленные ООО "Энергосервис", в материалы дела, не опровергнуты ФИО6, также не представлены доказательства отсутствия его вины либо доказательства того, что он действовал добросовестно и разумно в интересах должника, то по имеющимся в деле доказательствам суд установил наличие оснований для привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности в заявленном размере. 

ФИО6, не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы.

Ответчик указывает, что им представлены доказательства отсутствия оснований для привлечения его к ответственности.

Однако суд первой инстанции установил, что Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО «Эверест Строй» и Заключение о наличии (отсутствии) оснований для оспаривания сделок ООО «Эверест Строй» подтверждают наличие признаков неплатежеспособности общества, а выписки по лицевому счету № 

<

***> в АКБ Росевробанк (ОАО) за период с 12.01.2015 г. по 16.10.2015 г. и по счету 40702810500000008967 в АКБ ЕК (АО) за период с 12.01.2015 г. по 16.10.2015 г. не свидетельствуют об отсутствии признаков неплатежеспособности должника, у которого также имеются кредиторы, включенные в реестр, а именно ООО «ФОРТ», АО «Фильтр», обязательства перед которыми значительно превышают объем активов должника.

Из перечисленных ответчику в качестве заработной платы сумм удержания по налогам и иные отчисления, предусмотренные законодательством, не производились, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о наличии признаков, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Авансовые отчеты не освобождают ответчика от субсидиарной ответственности с учетом совокупности установленных судом первой инстанции обстоятельств по делу.

 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2018 года по делу №А40-39549/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО6 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                 В.С. Гарипов 

 

Судьи:                                                                                                          Р.Г. Нагаев

 

А.Н. Григорьев