ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А65-13922/2021

г. Самара

21 февраля 2022 г.

резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года

полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2022 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Дегтярева Д.А.,

судей Митиной Е.А., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 17 февраля 2022 года в зале № 7 помещения суда апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Инруском" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23  ноября  2021 года по делу № А65-13922/2021 (судья Хамитов З.Н.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Инруском", г.Санкт-Петербург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ПАО "Ак Барс Банк", г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 6 619 708 руб. 24 коп. убытков, 56 100 руб. госпошлины, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора –  ФГУП «Федеральный экологический оператор»,

 

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом,

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Инруском» (далее – ООО «Инруском», Истец) обратилось в суд с исковым заявлением к Акционерному коммерческому банку «АК БАРС» Банк (Публичное Акционерное Общество) (далее – ПАО «АК БАРС» Банк, Ответчик) о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 6 619 708 рублей 24 копейки и госпошлины в размере 56 100 рублей 00 копеек.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора суд привлек Федеральное Государственное Унитарное Предприятие «Федеральный экологический оператор» (далее ФГУП «ФЭО»).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 ноября 2021 года по делу №А65-13922/2021  в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой.

Заявитель полагает, что вина ответчика полностью доказана, что подтверждается Решением Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-1769/2020, Постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда города Самары от 02.11.2020 по делу № А65-1769/2020, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18.02.2021 года.

Истец не считает, что недобросовестное поведение Ответчика было умышлено, однако изменяя текст банковской гарантии, Ответчик изменил свои обязательства перед Заказчиком, уменьшая свои риски по выплате убытков.

Истец понёс колоссальные убытки в связи с тем, что не смог учувствовать в закупках, где основными заказчиками являются государственные, бюджетные организации, ООО «ИНРУСКОМ» понесло убытки и в связи с тем, что в 2019 году, контракт на «поставку средств транспортных для радиоактивных веществ» номер извещения 0573100002519000432 заказчиком которого было ФГУП «ФЭО», не был подписан и исполнен.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения доходов в виде денежных сумм или иного имущества, причем неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

Методика расчёта не оспаривалась Ответчиком в процессе суда. На обозрение суда, Истцом, были предоставлены оригиналы платёжных поручений, подтверждающие фактические затраты Истца.

Между действиями ответчика в виде нарушение обязательств по договору предоставления Банковской гарантией и последствиями в виде убытков и между этими событиями нет каких-либо третьих лиц.

Истец уверен, что действия ответчика были единственными препятствиями для получения истцом прибыли, так как с его стороны были приняты все меры для получения выгоды и сделаны все необходимые для этой цели приготовления, и лишь неисполнение своих обязательств со стороны ответчика было единственным препятствием для получения упущенной выгоды, так как истец был признан победителем и подписал со своей стороны контракт, Заказчик, имея представления о Товаре, признал ООО «ИНРУСКОМ» победителем и готов был заключить контракт, даже внёс корректировки в контракт, после направленного со стороны ООО «ИНРУСКОМ» Протокола разногласий, был сам Товар в наличии, и лишь противоправное поведение, а именно самовольное необоснованное изменение текста Банковской гарантии, Ответчиком привело к тому, что Истец был признан уклонившимся от заключения Контракта и Решением № РГОЗ-106/19 от 02 июля 2019 года Федеральной антимонопольной службой г. Москвы включён в реестр недобросовестных поставщиков. Также заявитель полагает принятый судебный акт арбитражного суда не соответствующим правоприменительной практике. 

Истец просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-13922/2021, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря  2021 года суд апелляционной инстанции принял апелляционную жалобу к производству, дело назначено к рассмотрению на 27 января 2022 года путем использования системы веб-конференции.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2022 года судебное заседание было отложено на 17.02.22г. в связи с техническим сбоем системы веб-конференции.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

В судебное заседание 17.02.22г. явился представитель истца, который поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к жалобе, просил отменить решение арбитражного суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчик, третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Представителем ответчика не осуществлено подключение к системе веб-конференции.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, просит в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явка лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, дополнений, отзыва, заслушав в судебном заседании представителя истца, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены/изменения судебного акта арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, в обоснование заявленного иска истец ссылался на то, что 21.05.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на «поставку средств транспортных для радиоактивных веществ» (номер извещения 0573100002519000432).

В соответствии с итоговым протоколом проведения запроса предложений № 0573100002519000432-2 от 03.06.2019 решением единой комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений в электронной форме победителем признана организация ООО «Инруском».

В соответствии с ч. 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее «Закон о контрактной системе») установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола проведения запроса предложений заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

Частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течении пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течении пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 3 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Истец в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе 17.06.2019 на электронной площадке АО «ЕЭТП» (www.roseltorg.ru) разместил протокол разногласий.

Согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС доработанный проект контракта.

На основании изложенного, ФГУП «ФЭО» 18.06.2019 рассмотрел протокол разногласий и разместил доработанный проект контракта.

В соответствии с ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

21.06.2019 в соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе ООО «Инруском» разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО «Инруском», а также банковскую гарантию №БГ-304237/2019 от 20.06.2019 года.

Частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчиком банковская гарантия должна быть рассмотрена в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Рассмотрев представленную Заявителем банковскую гарантию, ФГУП «ФЭО» в ЕИС разместило 24.06.2019 протокол признания уклонившимся от заключения контракта в связи с отказом в принятии представленной банковской гарантии.

Представленная истцом банковская гарантия не соответствовала документации о закупке

В связи с тем, что представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям документации и ущемляла интересы ФГУП «ФЭО» истец признан уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе) и решением ФАС г. Москвы № РГОЗ-106/19 от 02.07.2019 года включен в реестр недобросовестных поставщиков.

По мнению Истца, в результате перечисленных обстоятельств Ответчик является стороной, обязанной возместить Истцу возникшие убытки.

Истец счел очевидным наличие причинной связи между убытками Истца в виде упущенной выгоды и действиями Ответчика по выдаче банковской гарантии, а также вины Ответчика в допущенных нарушениях.

В данном случае при обычных условиях гражданского оборота, если бы право Истца не было нарушено действиями Ответчика, Истец получил бы доход от исполнения контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовыми актами.

19.07.2019 года между Истцом и Ответчиком заключен договор предоставления банковской гарантии №БГ-304237/2019.

В соответствии с п. 2 договора предоставления банковской гарантии гарант выдает на основании заявления принципала банковскую гарантию, указанную в приложении №1 к настоящему договору, согласно которой, гарант обязуется, по требованию бенефициара, осуществить платеж в размере, не превышающем сумму обеспечения, установленную для данного бенефициара и указанную в приложении №1 к настоящему договору. Сумма, подлежащая уплате бенефициару, указанному в приложении №1 к настоящему договору, ограничивается суммой 18 998 100 рублей 00 копеек.

Гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств по контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек, предусмотренных контрактом, возмещение убытков. Гарантия вступает в силу с даты ее выдачи и действует по 08.10.2021 года включительно.

Остальные условия, на которых выдается гарантия, определены в согласованном между гарантом и принципалом тексте гарантии.

Согласно п. 3 договора предоставления банковской гарантии выдача гарантии осуществляется после уплаты комиссии за выдачу гарантии.

19.07.2019 года между Истцом и Ответчиком заключено соглашение об оплате комиссии за выдачу банковской гарантии №БГ-304237/2019.

Пунктом 3 указанного соглашения сторонами установлено, что комиссия за выдачу гарантии принципал выплачивает гаранту комиссию в размере 1 415 590 рублей 00 копеек. Истец оплатил Ответчику комиссию в указанном размере что подтверждается платежным поручением №99901 от 20.06.2019 года и №99902 от 20.06.2019 года.

Истец в обоснование своих требований ссылается на протокол ФГУП «ФЭО» от 24.06.2019 о признании Истца уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия предоставленной банковской гарантии требованиям документации о проведении запроса предложений и непредоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, а также на решение ФАС России №РГОЗ-106/19 от 02.07.2019.

Согласно п. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный п. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Пунктом 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных п. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с п. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

10.06.2019 ФГУП «ФЭО» в ЕИС и на электронной площадке АО «ЕЭТП» (www.roseltorg.ru) размещен проект контракта.

17.06.2019 на Электронной площадке Истцом размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью.  ФГУП «ФЭО» рассмотрен протокол разногласий и 18.06.2019 размещен в ЕИС и на Электронной площадке доработанный проект контракта.

21.06.2019 Заявителем размещен проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, а также банковская гарантия.

В соответствии с п.п. 3 п. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с тем, что установленное в подпункте «б» пункта 1.2 Банковской гарантии требование не соответствует требованию, установленному в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3. документации о проведении Запроса предложений, 24.06.2019 Заказчиком составлен протокол о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия предоставленной банковской гарантии требованиям документации о проведении запроса предложений и непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Как установлено арбитражным судом, истцом по настоящему делу было инициировано судебное разбирательство о признании незаконным и отмене решения ФАС России №РГОЗ106/19 от 02.07.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (дело А40-182624/2019).

В удовлетворении исковых требований отказано.

В рамках указанного дела арбитражный суд пришел к следующим выводам:

«Положения документации о проведении Запроса предложений, содержащие требования к представляемой Банковской гарантии, заранее были известны Заявителю, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности со стороны Заявителя при подготовке банковской гарантии, не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Подавая заявку на участие в Запросе предложений, Заявитель согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению банковской гарантии с такими условиями, принял на себя все риски несоответствия, представленного им обеспечения исполнения контракта, требованиям документации о проведении Запроса предложений.

Согласно п. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с п. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Надлежащее обеспечение исполнения контракта со стороны Заявителя так и не было представлено, Заказчиком правомерно принято решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта».

Истец также обратился в арбитражный суд с иском к ФГУП «ФЭО» о признании незаконным решения о признании ООО «ИНРУСКОМ» уклонившимся от заключения контракта (закупка №0573100002519000432), изложенного в протоколе от 24.06.2019 г., обязании заключить контракт (дело А40-186691/2019).

В удовлетворении исковых требований отказано.

В рамках указанного дела арбитражным судом установлено, что представленная Заявителем банковская гарантия не соответствовала документации о закупке, потому ФГУП «ФЭО» было правомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии, и, следовательно, в силу указания Закона о контрактной системе Истец является уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением обеспечения исполнения Контракта.

Довод Заявителя об обращении в адрес Заказчика за согласованием предоставляемого обеспечения полагаем не обоснованным, так как Законом о контрактной системе не предусмотрено согласование предоставляемого обеспечения.

Истец безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, именно истец при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурсной процедуры.

Согласно абз. 2 п. 2 Договора предоставления банковской гарантии №БГ-304237/2019 от 19.06.2019 года, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств по контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (при условии предоставления аванса), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещение убытков (при их наличии).

Согласно п. 14 Договора предоставления банковской гарантии №БГ-304237/2019 от 19.06.2019 года, гарант не несет ответственности перед принципалом в случаях, если гарант обоснованно полагался на сведения, указанные в настоящем договоре и документах принципала, предоставленных гаранту.

Проанализировав условия договора предоставления банковской гарантии №БГ-304237/2019,  соглашения об оплате комиссии за выдачу банковской гарантии №БГ-304237/2019, суд пришел к верному выводу, что истец был ознакомлен, каких-либо возражений, протоколов разногласий не предъявил, путем подписания договора принял на себя обязательство по его соблюдению.

До подписания договора предоставления банковской гарантии, Истец был ознакомлен также и с текстом самой банковской гарантии, никаких замечаний и предложений об изменении условий банковской гарантии не заявлял, доказательства обратного в материалы дела истцом не представлены.

Положения законодательства и условия договора о предоставлении банковской гарантии не предусматривает обязательство гаранта по возмещению принципалу упущенной выгоды.

Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Договор о выдаче банковской гарантии заключен между Истцом и Ответчиком путем свободного волеизъявления, является действующим, недействительным в судебном порядке не признан, взыскание упущенной выгоды с гаранта в случае отказа бенефициара от банковской гарантии не предусмотрен ни договором, ни нормой действующего законодательства.

Истец в обоснование своих требований ссылался и ссылается в апелляционной жалобе на состоявшиеся судебные акты в рамках дела А65-1769/2020 по иску ООО «Инруском» к ПАО «АК БАРС» Банк о взыскании суммы комиссии за выдачу банковской гарантии.

Истец ссылается на  доказанность вины ответчика в рамках дела А65-1769/2020.

Указанные доводы истца отклонены арбитражным судом первой инстанции на основании следующего.

Верховный суд Российской Федерации в своем определении №305-ЭС20-15712 от 28.12.2020 по делу N А40-76990/2017 пришел к выводу о том, в рамках правоотношений, связанных с выдачей банковской гарантии существуют самостоятельные, независимые друг от друга обязательственные связи, а именно «гарант (банк) – бенефициар», «гарант-принципал» и «бенефициар – принципал» (в силу ст. 308 ГК РФ).

Указанная правовая позиция направлена на разграничение возникающих прав и обязанностей лиц, участвующих в указанных самостоятельных правоотношениях.

Возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей в одной обязательственной связи не влечет и не гарантирует возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей в другой обязательственной связи.

Таким образом, взыскание неосновательного обогащения с ПАО «АК БАРС» Банк в рамках дела А65-1769/2020 является применённой к Банку мерой ответственности в рамках обязательственной связи «Гарант - Принципал».

В свою очередь, факт не заключения государственного контракта произошёл в рамках обязательственной связи «Бенефициар - Принципал» исключительно по вине Истца по настоящему делу, поскольку именно на последнем лежит обязанность по предоставлению надлежащей банковской гарантии. Указанный вывод также прямо подтвержден вступившими в законную силу судебными актами в рамках дел А40-182624/2019 и А40-186691/2019, инициированных ООО «Инруском».

Участник закупки, действуя добросовестно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

Документов, подтверждающих возложение на Банк ответственности за соответствие участника закупки и представленных документов требованиям закупки, между Истцом и Ответчиком не подписано.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона (исходя из ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе).

В настоящем случае истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

В период с 10.06.2019 года (дата размещения проекта контракта) до 21.06.2019 года (дата размещения подписанного Истцом контракта) не предприняты меры по заблаговременной подготовке обеспечения контракта.

Договор предоставления банковской гарантии №БГ-304237/2019 был заключен 19.06.2019 года, банковская гарантия была выдана 20.06.2019 года.

Вступая в правоотношения по размещению заказа для обеспечения государственных нужд заявителю в контексте правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», Истцу надлежало заблаговременно озаботиться вопросом подготовки соответствующего обеспечения исполнения контракта.

Истец имел возможность и должен был рассмотреть вопрос о необходимости предоставления обеспечения контракта как минимум с 10.06.2019 года.

Доказательств того обстоятельства, что Истцу каким-либо образом чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено, равно как и доказательств невозможности представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Таким образом, контракт не был подписан сторонами по основаниям, которые имеют прямое отношения к действиям самого Истца.

При этом вина в не подписании контракта подлежит отнесению на истца, как на лицо, обязанное предоставить ФГУП «ФЭО» банковскую гарантию, соответствующую требованиям конкурсной документации.

Недобросовестность юридического лица определяется исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота.

Ссылки Истца на свою добросовестность при заключении контракта отклоняются судом, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил (определение Верховного Суда от 07 августа 2015 года № 305-КГ15-9489). Аналогичная позиция изложена в Определении ВС РФ от 01.02.2021 №305-ЭС20-22042 по делу А40-28826/2020, Определении ВС РФ от 20.10.2021г. N 305-ЭС21-18406.

Таким образом, в действиях Банка, отсутствует признак виновности и противоправности деяния, что является обязательным для привлечения лица к ответственности в виде взыскания убытков (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу п. 1 ст. 65 АПК РФ доказать наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору.

При этом, причинно-следственная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Заявляя требования о взыскании упущенной выгоды Истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что действия Ответчика явились единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. Все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны (Определение ВС РФ от 22.12.2014 № 305-ЭС14-4165 по делу № А40-117971/13-11-938, Определение ВС РФ от 13.08.2014 № 307-ЭС14-10, Определение ВАС РФ от 28.01.2013 № ВАС18505/12 по делу № А56-61978/2011).

Судом установлено и не оспаривается Истцом то, что предметом поставки по контракту предполагались средства транспортные для радиоактивных веществ ЖБКН-1,5-150ПР – 69 штук и КРАД-1,36ИНН – 340 штук (контейнеры).

Истец при этом указывает, что был готов осуществить поставку продукции по контракту, если бы он был заключен.

Судом обоснованно не приняты во внимание доводы Истца о прямой причинно-следственной связи между предъявляемыми ко взысканию убытками и действиями Ответчика в виду следующего.

Размер убытков складывается из суммы реального ущерба и суммы упущенной выгоды. В качестве доказательства возникновения убытков Истцом представлены: расчет убытков, калькуляция себестоимости продукции ЖБКН, калькуляция себестоимости продукции КРАД, расшифровка затрат на изготовление и поставку средств транспортных для радиоактивных веществ.

Однако, из объяснения лиц, участвующих в деле, установлено, что перечисленные Истцом расходы и приготовления понесены в рамках выполнения своих обязательств перед ФГУП «ФЭО» по государственному контракту № Ц-ГЗ/ИФ02-ЗС20- 110/17 от 11.12.2017.

Указанный контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом ФГУП «ФЭО» от исполнения контракта, данный факт установлен в рамках дела А40-124819/2019.

Как следует из материалов дела А40-124819/2019 ООО «Инруском» обратилось в суд с иском к ФГУП «ФЭО» о признании незаконным решения об одностороннем отказе от договора от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/17.

В рамках указанного договора ООО «Инруском» обязалось поставить продукцию (контейнеры защитные невозвратные и контейнеры для низкоактивных отходов).

ООО «Инруском» поставило контейнеры защитные невозвратные в количестве 72 шт., и контейнеры для низкоактивных отходов в количестве 360 шт.

26.12.2018 письмом № 214-5/3853И ФГУП «ФЭО» отказалось от приемки продукции по государственному контракту от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/17 и сообщило, что приняло продукцию на ответственное хранение.

21.03.2019 ФГУП «ФЭО» направило в адрес Истца письмо № 214/9/2019-ПРЕТ с решение об одностороннем отказе от государственного контракта от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/17 в связи с отсутствием сертификатов соответствия согласно п.п. и), к) п. 5.3 указанного контракта.

Сопоставление установленных фактических обстоятельств в рамках дела А40-124819/2019 и А40-186691/2019 позволяет достоверно считает, что в рамках договора от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/1 ООО «Инруском» осуществило поставку средства транспортных для радиоактивных веществ Железно-бетонный контейнер (далее - ЖБКН) -1,5-150ПР – 72 штуки и Контейнер для низкоактивных отходов (далее – КРАД) -1,36ИНН – 360 штук (контейнеры).

Данный факт также подтвержден ФГУП «ФЭО» в своей письменной позиции по настоящему делу.

Изложенное также подтверждается тем, что самим Истцом в тексте искового заявления указано на обязательство по поставке, которое не возникло, в размере ЖБКН-1,5-150ПР – 69 штук и КРАД-1,36ИНН – 340 штук (контейнеры).

При этом в приложении к исковому заявлению, поименованному как «Расчет убытков», в пункте 2 Истец указывает ЖБКН-1,5-150ПР – 72 штуки и КРАД-1,36ИНН – 360 штук (контейнеры).

Все приложенные к исковому заявлению документы, представленные Истцом, также указывают на количественные характеристики товара, соответствующие условиями контракта от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/1.

Представленные в материалы дела доказательства понесенных Истцом расходов, связанных с изготовлением продукции, связаны исключительно с исполнением им своих обязательств по договору от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/1.

Так истцом в п.п. 2.3 разделов I и II «Расшифровки затрат на изготовление и поставку средств транспортных для радиоактивных веществ» указано на несение затрат по сертификации продукции.

Между тем все заключенные договоры на проведение процедуры сертификации заключены Истцом в период с 11.12.2017 года по 21.03.2019 года, т.е. в период действия иного контракта от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/1.

Иные договоры, указанные Истцом в «Расшифровке затрат на изготовление и поставку средств транспортных для радиоактивных веществ» также заключены им в период с 2017 года по 21.03.2019 года, что свидетельствует об отнесении указанных затрат к попытке Истца исполнить прежний контракт от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/1.

Транспортные расходы, понесённые Истцом и отраженные в «Расшифровке затрат на изготовление и поставку средств транспортных для радиоактивных веществ» понесены в период с 2017 года по 21.03.2019 года, то есть не связаны с контрактом по настоящему делу.

Данный факт подтверждается утверждениями самого Истца, данными им в рамках судебного разбирательства по делу А40-124819/2019, где последним указывалось на осуществление поставки продукции, а также письмом ФГУП «ФЭО» № 214-5/3853И от 26.12.2018 в рамках государственного контракта от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/17, которым сообщено, что поставленная продукция принята на ответственное хранение.

Под причинно-следственной связью понимается объективно существующая связь между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует по времени другому (следствию) и с необходимостью порождает его. Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в нарушение ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств, из которых бы усматривалась прямая причинно-следственная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) Ответчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что возможные убытки Истца, возникли вследствии действий (бездействий) Ответчика.

Напротив, представленные Истцом документы подтверждают, что им понесены расходы задолго до проведения конкурсной процедуры, проводимой ФГУП «ФЭО», от 21.05.2019 года.

Таким образом, арбитражный суд пришел к верному выводу, что указанные расходы не имеют никакой связи с рассматриваемой конкурсной процедурой. Истцом не представлено в материалы дела доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействиями) Ответчика и возможными убытками, что исключает возможность взыскания убытков.

Согласно п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление №7), по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В абз. 3 п. 2 Постановления N 7 содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума ВС РФ и для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер. Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на Истце.

Из представленных в материалы дела документов в совокупности с материалами иных судебных дел, инициированных истцом, арбитражным судом установлено, что все возможные затраты им были понесены исключительно в связи с исполнением государственного контракта от 11.12.2017 № Ц-ГЗ/ИФ02-3С20-110/17, то есть не по настоящему делу.

В связи с конкурсной процедурой от 21.05.2019 года истцом не произведено никаких затрат.

В материалы дела представлено письмо от 06.08.2019 года №214-5/2564И, из которого следует, что на территории отделения ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ЦЕНТРА ПО ОБРАЩЕНИЮ С РАДИОАКТИВНЫМИ ОТХОДАМИ «ДАЛЬРАО» (г.Фокино) находятся поставленные контейнеры.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Действуя не разумно и не добросовестно истец не предпринял всех необходимых и достаточных мер к недопущению или уменьшению убытков, поскольку, зная о том, что 24.06.2019 года ФГУП «ФЭО» издан протокол о признании Истца уклонившимся от заключения контракта и прекращении правоотношений с Истцом, последний осуществил транспортировку товара, то есть своими действиями содействовал увеличению размера убытков.

Таким образом, истцом не представлено в материалы дела доказательств размера возможных убытков, а также самого факта возникновения убытков, что исключает возможность взыскания убытков.

По смыслу положений ст. 15 ГК РФ, по требованию о взыскании упущенной выгоды Истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота понимаются типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Само по себе заключение Истцом договоров с контрагентами в период с 2017-2019 годы не позволяет считать, что Истец не получил заявленную им сумму упущенной выгоды исключительно и непосредственно вследствие действий Ответчика, поскольку положительный результат производственной деятельности не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы.

Действия (бездействия) ответчика должны быть единственными препятствиями для получения Истцом прибыли.

Указанный доход был бы получен истцом только при условии надлежащего выполнения всего объема работ со стороны контрагентов истца, а также надлежащего исполнения самим заявителем обязательств по контракту в течение всего срока его действия.

В материалы дела не представлено доказательств полного соответствия продукции Истца требованиям ФГУП «ФЭО», приемка товара по качеству и комплектности не производилась, оценка товара на его соответствие требованиям конкурсной документации также не осуществлялась.

Комплектность документов, прилагаемых к товару (разрешения, сертификаты соответствия) заказчиком не оценивалась.

Между тем, без проведения указанных процедур невозможно утверждать, что продукция Истца была бы принята ФГУП «ФЭО» по факту исполнения контракта, а Истцом было бы получено вознаграждение по контракту в полном объеме.

Судом в частности установлено, что согласно проекту государственного контракта, Истец должен был бы произвести поставку продукции не позднее 06.08.2019 года.

В тоже время в материалы дела в качестве доказательств произведенных приготовлений и исполнения обязательств поставщика Истцом получены сертификаты соответствия на поставляемую продукцию. Указанные сертификаты выданы в ноябре 2020 года, т.е. спустя более чем один год, после даты истечения срока поставки продукции.

В соответствии с п. 4 ст. 5 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и во исполнение Постановления Правительства РФ от 15.06.2016 № 544 «Об особенностях оценки соответствии продукции, для которой устанавливаются требования, связанные с обеспечением безопасности в области использования атомной энергии, а также процессов ее проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения» приказом Ростехнадзора от 21.07.2017 №277 утвержден перечень продукции подлежащей обязательной сертификации.

На основании установленного перечня средства транспортные для радиоактивного вещества (средства транспортные (упаковки, упаковочные комплекты (контейнеры), в том числе для хранения-транспортирования-захоронения радиоактивных веществ и радиоактивных отходов подлежат обязательной сертификации.

С учетом назначения товара, целей его использования, непредставление сертификата соответствия на поставленную продукцию является существенным нарушением условий контракта, поскольку иначе продукцию невозможно использовать по назначению.

Изложенное свидетельствует, что даже если предположить, что контракт между Истцом и ФГУП «ФЭО» был бы заключен, это не гарантировало бы Истцу получение прибыли.

Доводы истца о «колоссальных убытках» в связи с отказом ФГУП «ФЭО» заключить контракт и внесением первого в реестр недобросовестных поставщиков обоснованно отклонены.

В соответствии с п. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.

Таким образом, установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Следовательно, Истец имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ при предъявлении требований о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать наличие убытков, размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязанности, а также причинную связь между неисполнением обязательства и неполученными доходами.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Бремя доказывания наличия убытков, обоснования с разумной степенью достоверности их размера и причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком и названными убытками возлагается на истца.

Заявленный истцом размер требований, подлежащих взысканию в качестве убытков, должен быть не только установлен с разумной степенью достоверности, но и документально подтвержден.

Таким образом, учитывая изложенное, установив недоказанность необходимого для привлечения к гражданско-правовой ответственности состава правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом), реальность получения доходов, о взыскании которых заявлено в рамках рассматриваемого дела, правового характера взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства, в удовлетворении заявленного иска отказано.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, всем доводам в решении была дана подробная и  надлежащая правовая оценка.

Согласно абз. 8 п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", проверяя правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции применительно к ч. 4 ст. 170 АПК РФ устанавливает, соответствуют ли выводы судов практике применения правовых норм, определенной постановлениями Пленума Верховного Суда РФ и сохранившими силу постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, постановлениями Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившими силу постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также содержащейся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ.

Изучив материалы дела и содержание судебного акта, судебной коллегией не установлено несоответствие выводов суда первой инстанции практике применения правовых норм, определенной постановлениями Пленума Верховного Суда РФ и сохранившими силу постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также содержащейся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ.

Ссылка апеллянта на позиции судов и судебные акты, принятые в рамках дела №А31-5897/2019, не принимаются во внимание судебной коллегией, привлечение к деликтной ответственности возможно при доказывании совокупности нескольких элементов, их наличие обусловлено анализом спорной ситуации в каждом конкретном случае по материалам дела и с учетом позиций сторон. Принятие иного судебного акта по иному спору согласно ст.270 АПК РФ не является основанием для отмены решения, принятого в настоящем деле.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы опровергаются материалами дела.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции. Следовательно, несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не являются основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей возлагаются на заявителя.

руководствуясь статьями 110,266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 ноября 2021 года по делу №А65-13922/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный  срок в  Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                            Д.А. Дегтярев

 

судьи:                                                                                                           С.Ш. Романенко

 

Е.А. Митина