РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-124200/22-27-846

г. Москва

22 марта 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 февраля 2023года

Полный текст решения изготовлен 22 марта 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Крикуновой В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

истец: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, 

<

...>/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.05.2016, ИНН: 

<

***>, КПП: 770601001)

ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" (603107, НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, НИЖНИЙ НОВГОРОД ГОРОД, ГАГАРИНА 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 526101001)

третье лицо 1: ФИО2

третье лицо 2: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭЛА -БЕТОН" (125057, 

<

...>, КОМНАТА 11А ПОМ. I ЭТ 3 ПОД 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.12.2018, ИНН: 

<

***>, КПП: 771401001)

о взыскании денежных средств в размере 1 369 997 718 руб. 14 коп., и по встречному иску

при участии: согласно протоколу

У С Т А Н О В И Л:

ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по договору подряда № 55651 г. от 29.01.2021 в размере 1 270 705 595,79 руб., убытков, связанных с оплатой работ по демонтажу и усилению монолитных железобетонных конструкций, по которым фактический класс бетона, существенно меньше заложенного в проектной документации, в размере  56 397 277,69 руб., убытков, связанных с оплатой услуг генерального проектировщика по перепроектированию Объекта, направленному на усиление монолитных железобетонных конструкций в размере - 12 545 474,66 руб., убытков, связанных с оплатой услуг проведения лабораторных испытаний проектной прочности бетона монолитных железобетонных конструкций, в размере  5 194 650 руб., убытков, связанных с оплатой арендных платежей строительных кранов за период сорванного Ответчиком срока строительства Объекта, в размере 26 554 720 руб. (с учетом уточнений исковых требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ)

В процессе рассмотрения дела ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление к ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 109 989 403,65 руб., убытков за простой в размере 12 000 000 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 6 870 738,00 руб. за период с 21.06.2022 по 21.02.2023, неустойки с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда, процентов согласно ст. 395 ГК РФ за просрочку возврата Резервной суммы 16 889 972,70 руб. в размере 898 176,35 руб. за период 21.06.2022 по 21.02.2023, процентов  с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда, проценты согласно ст. 395 ГК РФ за просрочку возмещения суммы убытков 12 000 000 руб. в размере 1 433 095,88 руб. за период 21.12.2021 по 21.02.2023, процентов с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда. (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ)

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2022 года встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

В судебном заседании представитель истца поддержал первоначальные исковые требования, возражал против удовлетворения встречного иска. Представитель ответчика возражал против удовлетворения первоначального иска, поддержал встречные требования.

Дело рассмотрено в отсутствие третях лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания.

Суд, рассмотрев материалы дела, оценив представленные документы, приходит к выводу, что первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению, а встречный иск  подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 29.01.2021 г. между ООО «Смайнэкс Констракшн» (далее - «Заказчик») и ООО «АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ» (далее «Подрядчик») был заключен Договор подряда №55651 (далее - Договор подряда) на строительно-монтажные работы по устройству постоянного дренажа, фундаментной плиты, распорной системы, монолитных ж/б конструкций подземной и наземной части, гидроизоляции фундаментов и монолитных стен, защитного заземления и молниезащиты подземной части (далее - «Работы») на объекте по адресу: 

<

...> (далее -«Объект»).

Сторонами были определены следующие сроки выполнения Работ по Договору: Дата начала Работ по Договору - 04.01.2021 г. Дата окончания Работ по Договору - 31.05.2022 г.

Промежуточные сроки выполнения отдельных этапов Работ были определены сторонами Договора в Графике производства работ (приложение № 8 к Договору).

Как указал истец, Подрядчик свои обязательства по Договору не исполнил, в частности нарушил начальные, промежуточные и конечные сроки выполнения Работ (отдельных его этапов), а также выполнял Работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало невозможным; часть Работ была выполнена Подрядчиком ненадлежащим образом с существенными недостатками в отношении возведенных на Объекте монолитных железобетонных конструкциях на отм. - 10,400, на отм. - 6,500, секции 1,2,3,4,5,6, не набравших проектную прочность, вследствие чего не обеспечивалась требуемая несущая способность указанных конструкций.

Заказчик неоднократно в письменной форме информировал Подрядчика о выявленных существенных недостатках, однако Подрядчик не предпринимал действий, чтобы их устранить.

28.03.2022 г. Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление об отказе от Договора с требованием об уплате неустоек и возмещении убытков, которое одновременно являлось претензией в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

08.04.2022 г. Подрядчик получил Уведомление о расторжении Договора, что подтверждается квитанцией, описью вложения и отчетом об отслеживании отправления с РПО 12705168097750 .

Требование Заказчика об уплате неустоек и возмещении убытков Подрядчик оставил без добровольного удовлетворения, это и явилось основанием для обращения Заказчика в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд исходил из следующего.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 270 705 595 руб. 79 коп.

В п. п. 3.1, 3.2 Договора, сторонами были определены следующие сроки выполнения Работ: Дата начала Работ - 04.01.2021 г. Дата окончания Работ - 31.05.2022 г.

Промежуточные сроки выполнения отдельных этапов Работ были определены сторонами Договора в Графике производства работ (приложение № 8 к Договору в редакции Дополнительного соглашения № 556751г от 01.09.2021).

По мнению истца Подрядчик нарушил промежуточные и конечные сроки отдельных этапов выполнения Работ, что подтверждается не только Актами выполненных работ по форме КС-2, но подтверждается фотоотчетами о ходе строительства Объекта за период действия Договора (т.е. с 04.01.2021 по 08.04.2022), размещенными в Единой информационной системе жилищного строительства -наш.дом.рф (ID дома: 38823).

В соответствии с подп. Б) п. 11.2 Договора, подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в случае нарушения установленного Договором/Дополнительным соглашением, (в т.ч. Графиком производства работ к Договору/Дополнительному соглашению), срока окончания физического выполнения работ, определяемой записью в журнале бетонных работ (или этапа работ) - неустойку (пени) в размере 0,35% (ноль целых тридцать пять сотых процента) от стоимости Работ по Договору/Дополнительному соглашению (включая стоимость работ, материалов и оборудования) за каждый день просрочки исполнения обязательства..

Согласно п. 2.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 556751г от 01.09.2021) стоимость Работ по Договору составляет 3 300 873 944,75 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Пункт 3 ст. 328 ГК РФ предусматривает что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований указал на следующие обстоятельства.

Истец несвоевременно передавал рабочую документацию «в производство работ».

В соответствии с положениями п.1 ст.743 ГК РФ строительство и связанные с ним работы должны осуществляться подрядчиком в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Договором подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2 ст.743 ГК РФ).

В силу пункта 1.2. договора работы подлежат выполнению в соответствии с проектной документацией, разработанной ЗАО «ГОРПРОЕКТ».

Пункт 4.2. договора предусматривает, что выполнение работ осуществляется на основании выданной проектной документации «в производство работ» по Акту приема-передачи проектной документации.

Поскольку полного объема документации у Заказчика в момент подписания договора не было, График передачи проектной документации в момент подписания договора был составлен только в отношении части монолитных железобетонных конструкций.

Подрядчик начал работы по договору, но поскольку для выполнения всех работ по договору указанного в графике перечня было недостаточно, Подрядчик не имел возможности безостановочно продолжать начатые работы, планировать производство работ, осуществлять своевременно мобилизацию трудовых и материальных ресурсов. Подрядчик многократно пытался зафиксировать сроки передачи всей документации для производства работ, запрашивал у Истца актуальный график выдачи рабочей документации, запрашивал рабочую документацию «в производство работ», что подтверждается письмами Ответчика исх. ДСТ/2021-43 от 03.03.21 г. «О выдаче в производство работ РД», исх. ДСТ/2021/91 от 21.04.2021 г. «График выдачи РД со штампом «В производстве работ», исх. ДСТ/2021/108 ОТ 27.04.2021 г., исх. ДСТ/2021-112 от 07.05.2021 «О срыве сроков выдачи РД», исх. ДСТ/2021-114 от 12.05.2021 г. «Об отсутствии РД», исх. ДСТ/2021-126 от 19.05.2021 г. «Об отсутствии РД», исх. ДСТ/2021-131 от 24.05.2021 «Об отсутствии РД», исх. ДСТ/2021-196 от 05.07.2021 г. «Об отсутствии РД», исх. ДСТ/2021-252 от 06.09.2021 г. «О графике выдачи РД», исх. ДСТ/2021-262 ОТ 13.09.2021 Г. «О срыве сроков выдачи РД».

Письмом Ответчика от 11.11,21 5:53 «Объект ЖК Достижение. Факт выдачи РД» также подтверждается, что договоренности по срокам выдачи рабочей документации, которые достигались с Заказчиком, самим Заказчиком не исполнялись, что приводило к приостановкам работ Подрядчиком с последующими мобилизациями для выполнения тех же работ, которые вынужденно влекли за собой увеличение сроков выполнения работ.

Рабочая документация по некоторым видам работ в полном объеме так и не была передана «в производство работ», в частности рабочая документация по: Устройству монолитных конструкций секции 1- (С1) 27 эт., Устройству монолитных конструкций секции 2- (С2) 21 эт., Устройству монолитных конструкций секции 3- (СЗ) 28 эт., Устройству монолитных конструкций секции 4- (С4) 28 эт., Устройству монолитных конструкций секции 5- (С5) 21 эт., Устройству монолитных конструкций секции 6- (С6) 26 эт.

По секциям 1, 2 рабочая документация переданная «в производство работ» заканчивается на уровне 4-ого этажа (акт приема-передачи проектной документации №89 от 19.11.2021, принятый Ответчиком 02.12.2021 после устранения Истцом замечаний).

По секциям 3,4 рабочая документация переданная «в производство работ» заканчивается на уровне плиты перекрытия 6-ого этажа (акт приема-передачи проектной документации №92 от 24.12.2021)

По секциям 5,6 рабочая документация переданная «в производство работ» заканчивается на уровне вертикальных конструкций (стен) 15-ого этажа (акт приема-передачи проектной документации №87 от 15.11.2021), но при этом выполнять работы можно было не выше 2-ого этажа, поскольку рабочая документация по плите перекрытия была передана «в производство работ» только до уровня второго этажа (п.4 акта приема-передачи проектной документации №87 от 15.11.2021).

При этом на протяжении всего срока действия договора Заказчик признавал, что обязательства по предоставлению графика выдачи рабочей документации, равно как и выдача рабочей документации «в производство работ» не исполнялись Заказчиком (Истцом) надлежащим образом, что подтверждается письмами Истца исх. № СМК/2021/000494 от 28.04.2021 «О сроках выдачи РД»,, исх. № СМК/2021/000563 от 25.05.2021 г. «О рассмотрении просьбы подрядчика по смещению сроков строительства».

Подрядчик не несет ответственности за невыполнение работы в срок, если сроки были нарушены вследствие неисполнения заказчиком обязательств по договору подряда, в том числе обязательств по предоставлению технической документации.

Таким образом, несвоевременная передача технической документации Заказчиком сделала объективно невозможным завершение работ по Договору в согласованный Сторонами срок по причинам, не зависящим от Подрядчика.

Истец нарушил обязательство по содействию в выполнении работы.

Согласно ст.718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При этом в соответствии с единообразной судебной практикой подрядчик не несет ответственности за невыполненные работы в срок, если сроки были нарушены вследствие неисполнения заказчиком обязательств по содействию в выполнении работы .

Статья 750 ГК РФ предусматривает обязанность заказчика по договору строительного подряда принять все зависящие от него разумные меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора.

Заказчик не предоставлял рабочую документацию «в производство работ» и уклонялся от направления Подрядчику графика передачи рабочей документации «в производство работ».

Ответчик, многократно обращался к Истцу за содействием в выполнении работы, что подтверждается представленными в материалы дела письмами Ответчика с запросом о предоставлении графика передачи рабочей документации, передачи уже разработанных разделов рабочей документации «в производство работ».

Заказчиком не оказывалось содействие Подрядчику в виде более чем полугодового согласования размера компенсации простоя, связанного с задержкой Заказчиком выдачи рабочей документации «в производство работ».

25.05.2021 Истец в письме исх.№ СМК/2021/000563 уведомил Подрядчика о готовности возмещения издержек Подрядчика, понесённых по причине непредоставления Заказчиком рабочей документации «в производство работ» (Письмо Истца исх. № СМК/2021/000563 от 25.05.2021 «О рассмотрении просьбы подрядчика по смещению сроков строительства»)

По причине отсутствия в течение нескольких месяцев содействия Заказчика в виде финансирования Заказчиком производства работ, Подрядчик был вынужден уведомить Заказчика о приостановке работ.

Истец несвоевременно передавал место производства работ, не в полном объеме.

В силу положений раздела 4 Договора: Для надлежащего исполнения настоящего Договора Заказчик обязан:

4.1. Обеспечить готовность мест производства работ к выполнению Работ по настоящему Договору. ..

4.3. Передать Подрядчику согласно Графику передачи мест производства работ (Приложение № 9 к Договору) места производства работ по акту приема- передачи мест производства работ, в состоянии, пригодном для производства работ.

Заказчиком обязательства по обеспечению готовности места производства работ не было исполнено надлежащим образом.

Выполнение работ на Объекте осуществлялось разными подрядчиками, привлеченными Заказчиком, в частности работы по разработке котлована и устройству стены в грунте выполнялись Заказчиком с привлечением других подрядчиков.

Неоднократно Ответчиком фиксировались случаи отсутствия строительной готовности места производства работ, либо ненадлежащее качество переданного места производства работ, что оказывало влияние на сроки выполнения работ. (Письма Ответчика исх. ДСТ/2021/89 от 21.04.2021, исх. ДСТ/2021/90 от 21.04.2021, исх. ДСТ/2021-247 от 31.08.2021)

Таким образом, должник может быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в случае, если будет установлено, что спорное обязательство не могло быть выполнено по вине кредитора или вследствие непреодолимой силы.

С учетом изложенного, требование Истца о взыскании с Ответчика нестойки за нарушение сроков выполнения работ подлежит отклонению, поскольку нарушение сроков выполнения работ явилось следствием действий (бездействий) Истца.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков связанных с несением заказчиком расходов на устранение недостатков работ, убытков, связанных с несением расходов на разработку рабочей документации для устранения недостатков в работах, убытков, связанных с несением расходов за проведение испытаний, которыми подтверждаются недостатки в работах, убытков, связанных с несением расходов по оплате арендной платы за арендуемые заказчиком строительные краны за сорванный срок выполнения работ по договору, убытков, в виде разницы между ценой работ по расторгнутому договору и ценой этих же работ, установленной в замещающих сделках.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: факта наступления вреда и его размер, противоправного поведения причинителя вреда, причинной связи между его поведением и возникшим вредом, а также вины причинителя вреда.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса РФ).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему требованию входят факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинно-следственной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер убытков.

По условиям договора Заказчик, устранивший недостатки без согласования с Подрядчиком лишается права на возмещение расходов.

В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Согласно п.6.7, 6.8 договора в случае отказа или уклонения Подрядчика от устранения недостатков, указанных Заказчиком в журнале производства работ или предписании, Заказчик вправе устранить недостатки своими силами (или привлечь для этого третье лицо) с отнесением расходов на Подрядчика, в т.ч. за счет средств резервной суммы.

26.10.2021 были выявлены недостатки в 6-ти монолитных железобетонных конструкциях, о чем Заказчиком вынесено предписание № 000003082 от 26.10.2021.

В отношении выявленных недостатков, с участием Подрядчика, было вынесено предписание N° 000003082 от 26.10.2021, которым предписано приостановить работы до принятия решения авторов проекта (ЗАО «ГОРПРОЕКТ») о способе устранения недостатков и выполнения данных решений.

Не предоставив решение авторов проекта (ЗАО «ГОРПРОЕКТ») для устранения недостатков, Заказчик заключил договоры на выполнением работ на Объекте с третьими лицами, тем самым нарушив порядок устранения недостатков, установленный договором, лишив Ответчика права устранить указанные недостатки и тем самым утратил право на возмещение взыскиваемых расходов.

Непредоставление решения генерального проектировщика ЗАО «ГОРПРОЕКТ» подтверждается письменными обращениями Ответчика. (письма исх. ДСТ/2021-340 от 17.12.2021, исх. ЦО/2022/16 от 24.05.2022)

Без предоставления решения авторов проекта на устранения недостатков срок устранения недостатков не начинал течь, таким образом, договоры на устранение недостатков с третьими лицами были заключены Заказчиком до истечения срока устранения Подрядчиком недостатков.

Кроме того, стоит отметить, что работы по возведению четырёх конструкций из указанных шести в предписании Заказчика № 000003082 от 26.10.2021 в дальнейшем были приняты Истцом по актам выполненных работ по форме КС-2 без замечаний, что подтверждает отсутствие на момент приёмки недостатков КС-2 № 10 от 20.12.2021, № 6.1 от 24.11.2021.

Порядок устранения недостатков в качестве (объеме) Работ при их сдаче-приемке установлен разделом 7 договора.

Согласно п. 7.6. договора установлено, что замечания к предъявленным Работам и/или документации, в том числе  Исполнительной документации, могут быть выражены Заказчиком путем совершения исправлений на полученных Акте о приемке выполненных работ и/или Справки о стоимости выполненных работ и затрат (в том числе путем зачеркивания и/или исправления отдельных позиций документа), отражающие согласованные Заказчиком объемы работ и/или недостатки представленной документации, и предоставлении копии такого документа Подрядчику для устранения недостатков.

При наличии замечаний к выполненным работам и/или при наличии замечаний к документации, в том числе Исполнительной документации. Подрядчик после их получения в течение 2 (двух) рабочих дней устраняет замечания в работах и/или документации, повторно предъявляет работы и предоставляет исправленные документы на повторное рассмотрение Заказчику, либо направляет Заказчику в тот же срок мотивированные возражения на представленные Заказчиком замечания (п.7.7. договора).

Замечания к предъявленным работам вручаются Представителю Подрядчика под роспись, а при невозможности вручить замечания таким способом замечания направляются письмом (п. 7.8. договора).

В случае отказа или уклонения Подрядчика от устранения недостатков выявленных при приемке Работ, Заказчик вправе устранить недостатки своими силами (или привлечь для этого третье лицо) с отнесением расходов на подрядчика, в т.ч. за счёт средств Резервной суммы (п.7.10. договора).

По актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) №6.1 от 24.11.2021г., № 10 от 20.12.2021г. замечаний Заказчика в адрес Подрядчика о повторно выявленных скрытых дефектах (недостатках) не поступало.

Стоимость работ по устранению недостатков, произведённых Заказчиком с привлечением третьих лиц без соблюдения порядка устранения замечаний (п.п.7.6., 7.7., 7.8. и 7.10. договора), не может быть компенсирована за счёт Ответчика (Подрядчика).

В соответствии со ст. 713 ГК РФ если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (ст.745 ГК РФ).

Ответчик не имел возможности при непосредственном выполнении работ по строительству спорных конструкции (при бетонировании) определить пониженную марку поставленного бетона.

Указанные обстоятельства (поставка бетона фактически иждивением Заказчика и отсутствие возможности  Ответчика определить недостатки непосредственно в момент бетонирования и приемки материала) подтверждают отсутствие ответственности Ответчика за недостатки в спорных конструкциях.

Письма Истца исх.№ СМК/2021/000758 от 09.08.2021, № СМК/2021/000817 от 27.08.2021 не являются надлежащим способом выявления недостатков по договору. Условиями договора (п. п. 6.3., 6.7, 6.8, 7.6, 7.7., 7.8, 7.10) установлены определенные и исчерпывающие способы фиксации недостатков в работе Подрядчика и уведомление о недостатках: При обнаружении недостатков в ходе контроля и надзора - запись в журнале производства Работ или предписания, направленные Подрядчику; При  обнаружении  недостатков  при сдаче-приемке  Работ - направление замечаний Подрядчику (выполняется путём внесения исправлений в представленные акты).

В исковом заявлении Истец ссылается на то, что недостатки были выявлены путём направления Подрядчику писем Истца исх. № СМК/2021/000758 от 09.08.2021, № СМК/2021/000817 от 27.08.2021.

Данные письма не являются надлежащим способом выявления недостатков и формой уведомления Подрядчика, не содержат указаний о конкретных недостатках в выполненных ответчиком работах, а также не устанавливают срок их устранения.

Принимая во внимание длительную приостановку работ и бездействие Истца, выразившееся в не передаче решения ЗАО «ГОРПРОЕКТ» по усилению конструкций не набравших прочность, 24.05.2022 Ответчик направил в адрес Истца уведомление о расторжении договора с требованием об оплате фактически выполненных Ответчиком работ. Уведомление получено Истцом 27.05.2022

Заказчик неправомерно ссылается на уклонение Подрядчика от устранения недостатков со ссылкой на ст.715,723 ГК РФ.

28.03.2022 Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление о намерении расторгнуть договор со ссылкой на выявленные в работах Подрядчика недостатки по указанному перечню Предписаний, что неправомерно искажает фактические обстоятельства, заключающиеся в том, что все указанные недостатки отсутствуют, поскольку были надлежащим образом устранены Подрядчиком, что подтверждается подписанными сторонами актами об устранении нарушений .

Устранение недостатков было фактически невозможно по причине не передачи «в производство работ» решения автора проекта. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Утверждение Истца о том, что выявленные недостатки в виде недобора прочности являются неустранимыми, опровергается самим Истцом представленными в материалы дела документами о заключении договоров на выполнение работ по устранению недостатков, подписание актов о приемке выполненных работ в отношении спорных конструкций без замечаний.

Истцом было направлено уведомление от 15.03.2022 об отказе от исполнения Договора, которое было получено Ответчиком 08.04.2022.

В качестве оснований отказа от Договора Истец указал:

-        недостатки согласно перечню в Предписаниях (п. 3 ст. 723 ГК РФ)

-        нарушение сроков выполнения работ (п. 2, п. 3 ст. 715 ГК РФ, п. 13.2 Договора)

Пунктом 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 установлено, что согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена.

Между тем, недостатки, указанные в уведомлении Истца о расторжении Договора, были исправлены Ответчиком, что подтверждается Актами от 20.02.2021, 28.05.2021, 29.03.2021, 20.05.2021, 05.05.2022, 21.09.2021, 01.07.2021, 24.10.2021, 01.07.2021, 26.07.2021, 29.07.2021.

Договор продолжил свое действие после 08.04.2022.

О действительности Договора свидетельствует фактическое исполнения Договора как со стороны Истца, так и со стороны Ответчика.

Исполнение Договора после 08.04.2022 давало Ответчику основания полагать, что Договор продолжил свое действие и Истец конклюдентными действиями отказался от ранее направленного уведомления.

Согласно п. 5 ст. 450.1 ГК РФ в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Действительность Договора подтверждается следующими обстоятельствами, произошедшими после 08.04.2022:

-        Истец не ограничил доступ Ответчика и его сотрудникам на строительную площадку.

-        Ответчик продолжал выполнять работы согласно условиям Договора.

-        Истец передавал Ответчику место производства работ для исполнения Договора по Актам от 13.04.2022,  20.04.2022, 27.04.2022.

-        Истец принял работы и подписал Акты по работам, выполненным после направления уведомления об отказе от Договора: Акт от 18.04.2022 (период выполнения работ 31.03.2022 - 18.04.2022) и Акт от 22.04.2022 (период выполнения работ 19.04.2022 - 22.04.2022).

-        Истец принял работы, выполненные после направления уведомления об отказе от Договора по односторонним Актам (Истцом не предоставлено мотивированных возражений на Акты) от 20.05.2022 (период выполнения работ 23.04.2022 - 20.05.2022) и от 24.05.2022 (период выполнения работ 21.05.2022 - 24.05.2022).

-        Работы выполнялись на объекте Истца, результат работ принят Истцом и имеет потребительскую ценность, Истец фактически использует результат работ.

Довод Истца о том, что работы, выполненные после 08.04.2022, были направлены на сохранение и безопасность ранее выполненных работ несостоятелен на основании следующего.

Работы являлись продолжением по графику, что подтверждается актами передачи фронта работ от 18.04.2022, 20.04.2022 (монтаж и демонтаж распорной системы котлована), ГПР, П 3.1.1 монтаж распорной системы котлована, ГПР п.3.1.2 демонтаж распорной системы котлована.

По КС-2 №19 от 18.04.2022 выполнялось продолжение работ по устройству постоянного дренажа (С10, С11) ГПР п.2.1, бетонной подготовке (С10, С11) ГПР п. 4.1, также выполнялись работы ниже 0, ГПР п. 5.5,5.6,5.8,5.9, также в данной КС закрывались конструкции выше «0». ГПР п. 8.1,8.2,8.3,8.4.

КС-20 от 22.04.2022 выполнялись работы по монтажу распорной системы котлована, ГПР п.3.1.1 и демонтажу распорной системы котлована ГПР п.3.1.2.

По КС-21 от 20.05.2022 выполнялась ФП секция 10, ГПР п.5.10.

По КС-22 от 24.05.2022 выполнялись работы по монтажу распорной системы котлована, ГПР п.3.1.1 и демонтажу распорной системы котлована ГПР п.3.1.2. Работы выполнялись на новом фронте работы, который Истец передал 18.04.2022 и 20.04.2022.

Таким образом, Договор продолжил свое действие после направления Истцом отказа от исполнения Договора, Ответчик продолжал выполнять работы в рамках действующего Договора согласно графику и смете, результат работ принят Истцом, имеет потребительскую ценность для Истца, следовательно, стоимость работ должна быть оплачена.

При этом несостоятелен довод Истца о том, что должна применяться ст. 717 ГК РФ, которая дает право заказчику в любое время отказаться от исполнения договора подряда, оплатив выполненные работы, а также возместив убытки.

Статья 717 ГК РФ не может применяться к правоотношениям сторон, т.к. стороны фактически продолжили исполнение Договора, а не прекратили правоотношения, т.е. Договор продолжил свое действие.

С учетом изложенного оснований для взыскания с ответчика убытков, связанных с устранением недостатков, не имеется.

Таким образом, первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В обоснование встречного искового заявления Ответчик указал, что у ООО «СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН» существуют просроченные обязательства по оплате выполненных ООО «АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ» Работ по договору подряда №55651 от 29.01.2021г.

Ответчиком на условиях Договора подряда №55651 от 29.01.2021г. и дополнительных соглашений к нему (№1 от 01.02.2021г., №2 от 05.04.2021г., №3 от 18.11,2021г.) выполнены работы и переданы Заказчику на общую стоимость 1 479 028 472,58 руб.

24.05.2022 Ответчик направил Истцу акты КС-2, КС-3 от 20.05.2022 и от 24.05.2022, документы получены Истцом 27.05.2022.1

Акт от 24.05.2022 (на сумму 164 030 809,19 руб.) включает в себя компенсацию стоимости материалов и увеличения коэффициента армирования на сумму 158 540 184,34 руб. Ответчик вопреки доводам Истца правомерно включил указанную сумму в последний Акт на основании п. 2.2. и п. 8.12 Договора и Приложения № 15 к Договору, о чем подробно указано в разделе 2 на стр. 13 настоящих Пояснений.

Совместно с Актами были направлены комплекты исполнительной документации в полном объеме, счета на оплату, счет-фактуры согласно разделу 7 Договора.

Довод Истца о том, что исполнительная документация передана не в полном объеме противоречит обстоятельствам дела, т.к. на настоящий момент построено более 21 этажей жилого комплекса, а без исполнительной документации Ответчика Истец не смог бы продолжать работы.

Также учитывая, что строительство продолжалось на основе работ Ответчика, то имеется потребительская ценность всего результата работ.

При этом никакого ответа и возражений на полученные Акты № 21 и № 22 и на иные документы Истец не направил.

Согласно п. 7.5 Договора Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем передачи Подрядчиком Заказчику комплекта документов осматривает и принимает Работы по Акту о приемке выполненных работ (формы КС-2), подписывает его и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), либо передает Подрядчику замечания к Работам и/или представленной Подрядчиком документации, в т.ч Исполнительной документации.

Замечания к предъявленным работам вручаются Представителю Подрядчика под роспись, а при невозможности вручить замечания таким способом замечания направляются письмом (п. 7.8. Договора).

Срок предоставления замечаний по Актам №21 и № 22 истек 03.06.2022, работы считаются принятыми в день, следующий за днем истечения срока на предъявление замечаний и являющийся рабочим, то есть работы считаются принятыми 06.06.2022.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как указано Верховным Судом РФ (п. 39 «Обзора судебной практики ВС РФ №3 (2018)», утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018), если результат выполненных подрядчиком работ находится у заказчика, у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ и их результат может им использоваться, нарушение подрядчиком установленного контрактом срока выполнения работ не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ.

Аналогичная позиция закреплена п. 7 «Обзора судебной практики ВС РФ №3 (2020)», утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2020), Определении Верховного Суда РФ от 17.08.2015 по делу № 308-ЭС15-6751, А32-10902/2012, Определении Верховного Суда РФ от 24.02.2022 № 305-ЭС21-22419, Определении Верховного Суда РФ от 26.01.2022 № 305-ЭС21-22419.

Согласно п.8.1. Договора оплата Заказчиком выполненных Работ по соответствующему Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 производится за принятые, фактически выполненные работы объемы работ за вычетом Резервной суммы и авансового платежа в соответствии с п. 8.11 Договора, в течение 10 банковских дней после сдачи-приемки Работ.

Таким образом, работы, предъявленные по Актам № 21 и № 22, подлежали оплате Истцом до 20.06.2022 включительно.

Суд считает необходимым отметить, что результат работ сдавался Истцу с марта 2021 по май 2022, т.е. прошло почти 2 года, на протяжении такого длительного времени Истец не заявлял никаких претензий по объему, стоимости и качеству работ за исключением 6 конструкций, в связи с чем и заявлен первоначальный иск.

Согласно п.13.5. Договора при расторжении Договора Подрядчик обязан по требованию Заказчика передать по накладной закупленные для выполнения Работ на Объекте материалы и оборудование.

В связи с наличием разногласий по исполнению Договора и отсутствия со стороны Истца содействия Ответчику в выполнении работ, стороны фактически своими действиями распространили применение условий п. 13.5. на период действия Договора.

Так действия Ответчика по передаче материалов и действия Истца по приемке переданных материалов в период с 31.01.2022 по 27.04.2022 свидетельствуют о достигнутом согласии сторон в отношении применения указанных условий передачи материалов Истцу в период действия Договора (т.е. до момента его расторжения).

В рамках исполнения Договора и в период его действия Ответчик по требованию Истца передавал последнему материалы, закупленные для производства работ на объекте, что подтверждается Актами приема-передачи материалов от 31.01.2022, от 01.02.2022, от 05.02.2022, 08.02.2022, от 09.02.2022, от 10.02.2022, от 22.02.2022, от 24.02.2022, от 25.02.2022, №25/02 от 25.02.2022, от 28.02.2022, от 01.03.2022, №25/02-01/03/22 от 01.03.2022, №17/03, от 17.03.2022, №17/03/22 от 17.03.2022, № 23/03 от 23.03.2022, №24/03 от 24.03.2022, №25/03 от 25.03.2022, №31/03 от 31.03.2022, №06/04 от 06.04.2022, УПД №78 от 27.04.2022 и соответствующий счет №247 от 27.04.2022.

Истцом не была возмещена стоимость материалов согласно УПД № 78 от 27.04.2022, который был подписан Истцом на сумму 25 274 922,99 руб.

Фактически в части передачи материалов между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами гражданского законодательства о купле-продаже (ст. 454 ГК РФ).

Покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства (ст. 484, ст. 485 ГК РФ).

Довод Истца о том, что стоимость переданных материалов не подлежит возмещению Ответчику несостоятелен, т.к. согласно п. 8.11 Договора материалы, необходимые для производства работ по Договору, оплачиваются Заказчиком напрямую поставщикам по распределительным письмам Подрядчика. Указанные платежи Заказчика являются авансовыми платежами Заказчика в адрес Подрядчика в рамках Договора, и засчитываются в счет оплаты соответствующего этапа работ, указанных в актах КС-2 и КС-3 при принятии объемов работ.

То есть, оплата материалов производилась Истцом напрямую поставщикам, и цена этих материалов учитывалась для расчета отработанного аванса Ответчиком.

Соответственно, размер отработанного Ответчиком аванса должен быть увеличен на стоимость материалов, т.е. на 25 274 922,99 руб.

Ответчик произвел зачет аванса на указанную сумму.

Зачет произведен 30.06.2022 на сумму 230 315 541,62 руб. в отношении следующих требований (уведомление о проведении зачета было направлено в тексте Претензии 18.07.2022):

Требования Истца 230 315 541,62 руб. в виде документально не зачтенных авансов.

Требования Ответчика на 230 315 541,62 руб.:

1)      КС-2 №17 от 30.03.2022 на общую сумму 50 384 235,72 руб., сумма в зачет 14 024 558,98 руб.

2)      КС-2 №18 от 30.03.2022 на общую сумму 4 646 361,33 руб., сумма в зачет 4 506 926,30 руб.

3)      КС-2 №19 от 18.04.2022 на общую сумму 15 899 327,80 руб., сумма в зачет 7 129 640,60 руб.

4)      КС-2 №20 от 22.04.2022 на общую сумму 1 764 070,95 руб., сумма в зачет 1 709 981,18 руб.

5)      КС-2 №21 от 20.05.2022 на общую сумму 16 402 680 руб., сумма в зачет 13 802 544 руб.

6)      КС-2 №22 от 24.05.2022 на общую сумму 164 030 809,19 руб., сумма в зачет 163 866 967,57 руб.

7)      УПД №78 от 27.04.2022 за поставленные материалы в сумме 25 274 922,99 руб.

Ответчик документально зафиксировал выработку ранее перечисленного Истцом аванса за счет работ, которые были выполнены Ответчиком и результат которых принят Истцом, а также за счет переданных Истцу материалов, компенсации стоимости материалов, увеличения коэффициента армирования.

1 479 312 774,78 - Сумма всех выполненных Ответчиком и переданных Истцу работ по Актам, включая 100% Резервной суммы и компенсацию стоимости материалов, увеличение коэффициента армирования

25 274 922,99 - Стоимость материалов, которые были переданы Истцу.

17 031 026,48 - 50% от размера Резервной суммы, которая подлежит возврату Ответчику

1 374 488 111,66 - Сумма перечисленного аванса

2 653 800 - Сумма штрафа, наложенного на Ответчика

Таким образом 1 479 312 774,78 + 25 274 922,99 - 17 031 026,48 - 1 374 488 111,66 - 2 653 800 = 110 414 759,63 руб.

Ответчик принял во внимание, что по КС 2 № 21 была допущена техническая ошибка (изначально в КС 2 № 21 была указана сумма 16 402 680 руб. вместо верной 16 118 377,80 руб.), то из итоговой суммы рассчитанной задолженности должна быть вычтена разница допущенной технической ошибки по КС № 21 - 284 302,20 руб.

Кроме того, учитывая, что при расчете резервной суммы была допущена техническая ошибка (вместо 16 889 972,70 указано 17 031 026,48), то из итоговой суммы задолженности должна быть вычтена разница допущенной технической ошибки - 141 053,78 руб.

Всего разница вследствие двух технических ошибок - 425 355,98 руб.

Далее из суммы 110 414 759,63 необходимо вычесть 425 355,98 = 109 989 403,65 руб.

Таким образом, взысканию с Истца в пользу ответчика подлежит 109 989 403,65 руб. за выполненный и приятый Истцом результат работ.

Довод истца о том, что Договором не предусмотрено право Ответчика на компенсацию стоимости материалов и для такой компенсации должно быть заключено отдельное соглашение противоречит условиям Договора.

В соответствии с п. 2.2. Договора итоговая цена работ, подлежащая оплате по результатам исполнения Договора определяется исходя из итоговых объемов выполненных работ и расценок на устройство монолитных железобетонных конструкций, которые подлежат корректировке в случае изменения цен на материалы - арматуру, бетон и коэффициента армирования, и расценок на все другие виды работ по Смете, которые являются фиксированными на весь период выполнения работ.

В соответствии с п. 8.12 Договора компенсации Подрядчику Заказчиком/Подрядчиком Заказчику подлежит разница между фактической стоимостью закупки материалов и стоимостью материалов, указанных в Смете, приводящая к изменению стоимости работ по Договору. Компенсация оформляется сторонами по окончании выполнения работ по Договору.

То есть, стоимость материалов была согласовала Истцом и Ответчиком в Смете, но эта стоимость являлась приблизительной, а рыночная стоимость материалов является изменчивой, в т.ч. в сторону увеличения, также, как и коэффициент армирования, поэтому

Стороны согласовали, что Ответчику будет компенсирована разница между фактической стоимостью материалов и той стоимостью, которая указана в Смете, а также стоимость коэффициента армирования.

Право Ответчика на компенсацию возникает автоматически при наступлении обстоятельств превышения стоимости материалов над сметной стоимостью и изменения фактического коэффициента армирования, при этом никакое дополнительное соглашение не требуется.

Согласно Приложению № 151 корректировка стоимости работ по причинам изменения цен на номинированные материалы оформляется отдельной строкой в акте КС-2 как разница между стоимостью работ, указанных в актах и стоимостью работ по факту, указанной в расчете сметной стоимости. Стороны пришли к соглашению, что компенсация стоимости материалов отражается в акте КС-2 в виде дополнения строкой «Компенсация стоимости материалов в соответствии с Приложением № 15 к Договору».

Также в Приложении № 15 указано что компенсация оформляется сторонами по окончании выполнения работ по Договору и по письменному обращению подрядчика оформление компенсации может оформляться ежеквартально.

Соответственно, фраза в п. 8.12, на которую ссылается Истец «Компенсация оформляется сторонами по окончании выполнения работ по Договору» означает лишь периодичность такой компенсации, а не то, что должно быть заключено дополнительное соглашение.

Согласно положениям Договора Истец включил размер компенсации за материалы, а именно за бетон, арматуру и компенсацию изменения цены работ в связи с изменением фактического коэффициента армирования в последний акт КС-2 № 22 от 24.05.2022 по Договору и направил Истцу расчеты.

Никаких замечаний или возражений Истец не заявил.

Общий размер компенсации составляет 158 540 184,34 руб.:

Бетон           8 421 781,36 руб.

Арматура    32 627 209,81 руб.

Изменение цены в связи с изменением фактического коэффициента армирования          117 491 193,17 руб.

Таким образом, с учетом расторжения Договора по инициативе Ответчика 27.05.2022 Истец обязан компенсировать стоимость материалов на основании п. 2.2. и п. 8.12 Договора.

ФИО3 удержанной Резервной суммы подлежит возврату Подрядчику на основании п.8.3. Договора в размере 16 889 972,70 руб.

Договором предусмотрено удержание 2,5% от суммы каждого Акта в качестве резервной суммы (п. 8.2.1.).

При этом Договором было предусмотрено, что 50% от суммы Резерва обеспечивало гарантийные обязательства, а вторые 50% обеспечивали выполнение подрядчиком работ в течение срока действия Договора:

-        50% накопленной Резервной суммы Заказчик выплачивает Подрядчику в течении 10 банковских дней после окончания работ по Договору на основании Акта о завершении работ по Договору и предоставленного счета (п. 8.3).

-        50% возвращаются Подрядчику в течении 10 банковских дней после окончания гарантийного срока (в т.ч. в случае расторжения Договора по любым основаниям) (п. 8.4).

Соответственно, часть Резервной суммы обеспечивала не качество работ, а была предусмотрена лишь на период выполнения работ.

Полный размер удержанной Резервной суммы составляет 33 779 945,41 руб.

Так как Договор расторгнут со стороны Ответчика 27.05.2022, Истцу передан результат работ, то Истец обязан вернуть 16 889 972,70 руб.

Довод Истца о необходимости предоставления документов-оснований несостоятелен, т.к. Акт о завершении работ по Договору подписан быть не может по причине расторжения Договора. При этом денежные средства не могут удерживаться Истцом без времени в случае, если наступление события стало невозможным.

После прекращения действия Договора условие об удержании резервной суммы прекратило свое действие, удержание является неправомерным, т.к. с расторжением Договора отпали основания для данного способа обеспечения.

Кроме того, сторонами согласовано условие, согласно которому выплата напрямую не связана с исполнением гарантийных обязательств подрядчиком, а связана с определенным событием, которое может и не наступить (подписание Акт о завершении работ по Договору).

При этом, в связи с расторжением Договора наступление указанного события не зависит от действий и воли Ответчика, следовательно, у Истца отсутствуют правовые основания для удержания данной суммы.

Доказательства исполнения обязательства по оплате выполненных работ на сумму 109 989 403 руб. 65 коп. Истцом в материалы дела не представлено, заявленный размер долга ответчиком документально не опровергнут, в связи с чем, требование о взыскании долга подлежит удовлетворению.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании убытков за простой в размере 12 000 000 руб.

В связи с непредоставлением рабочей документации «в производство работ» - нарушение п.4.2. Договора) Ответчик понёс убытки в виде расходов, указанных в Письме №ДСТ/2021 от 26.06.2021 (простой по вине Заказчика в период с 06.05.2021 по 04.07.2021). Размер убытков составил 16 832 596,57 рублей, из них расходы на персонал и его содержание 13 501 792, 86 рублей, расходы на аренду опалубки 3 330 776,71 рублей.

Согласно п. 11.15. Договора возмещение убытков Заказчиком производится только в части возмещения реального ущерба.

25.05.2021 Истец в письме исх.№ СМК/2021/000563 выразил своё согласие о готовности возмещения издержек Подрядчика, понесённых по причине непредоставления Заказчиком рабочей документации «в производство работ»:

Положения статьи 393 ГК РФ устанавливают обязанность должника по возмещению кредитору убытков, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Возмещение вреда (убытков) является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

В соответствии с положениями статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названных норм следует, что кредитор, заявляющий требование о возмещении убытков, обязан доказать наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинная связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда и размер причиненного вреда.

Подрядчик (Ответчик) направил Истцу уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора из-за нарушений Истцом (заказчиком) обязательств по Договору, которые привели к невозможности его исполнения.

Уведомление было направлено 24.05.2022 и получено Истцом 27.05.2022, следовательно, Договор расторгнут 27.05.2022.

Истец допустил следующие нарушения своих обязательств по Договору:

1)      Многократное   нарушение   сроков   передачи   Рабочей   документации,   без   которой производство работ невозможно, о чем Ответчик уведомлял многократно

2)      Многократное нарушение сроков передачи места производства работ

3)      Нарушение финансирования работ Ответчика по Договору

4)      Нарушения п. 1, 2 привели к простою работ и убыткам (ущерб) в размере 12 млн. руб.

5)      Истец уклоняется от возмещения ущерба, вызванного простоем работ, размер которого, он признал

6)      Истец повел себя недобросовестно при выявлении недостатков (в 6 монолитных конструкциях), т.к. не уведомил Ответчика о проведении лабораторных исследований, не пригласил представителя Ответчика на взятие проб

7)      Истец приостановил работы более, чем на 6 месяцев (руководствуясь выявленными недостатками в 6 монолитных конструкциях)

8)      Истец уклонился от предоставления Ответчику законного права на самостоятельное исправление устранимых недостатков (в 6 монолитных конструкциях), Истец не представил проектное решение, в соответствии с которым Ответчик мог бы исправить недостатки.

9)      Истец незаконно привлек третьих лиц для исправления недостатков, не предоставив Ответчику возможность самостоятельно их исправить.

Согласно п. 1, 2 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 719 ГК РФ вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК

Истец систематически нарушал свои обязательства по своевременному предоставлению Ответчику рабочей документации «в производство работ» (п.4.2. Договора), о чем неоднократно указывал в своих обращениях Ответчик.

В связи с отсутствием необходимой документации Ответчик приостановил работы на период с 06.05.2021 по 04.07.2021). За время простоя по вине Истца Ответчик  понёс убытки в виде расходов на персонал и аренду опалубки в размере 16 832 596,57 рублей. Вина Истца подтверждается также его согласием с возмещением указанных убытков, только в уменьшенном размере 12 000 000 (двенадцать миллионов) рублей (Письмо Ответчика исх. СМК/2021/001040 от 19.11.2021).

Действия Ответчика в виде приостановки работ правомерны и согласуются с нормами ст. 719 ГК РФ, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, непередача Ответчику рабочей документации «в производство работ» повлекла возникновение на стороне Истца убытков, связанных с вынужденным простоем в период с 06.05.2021 по 04.07.2021, которые подлежат возмещению Истцом в силу статей 718, 719, 393, 15 ГК РФ, пунктов 4.2. 11.15. Договора подряда.

Кроме того, «25» мая 2021 г. Истец выразил готовность к возмещению издержек Ответчика, понесенных по причине непредоставления рабочей документации исх. № СМК/2021/000563.

Письмом от 26.06.2021 Ответчика исх. №ДСТ/2021  в адрес Истца была направлена калькуляция вынужденных расходов за период простоя.

Письмом от 15.09.2021 исх. № ДСТ/2021-271  в связи с тем, что стороны согласовали компенсацию Ответчику убытков в размере 12 000 000 руб., Ответчик направил в адрес Истца дополнительное соглашение № 3 к Договору и счет на оплату.

Однако, Истец на указанное письмо не предоставил никакого ответа, включая возражения.

Письмом от 18.11.2021 исх.№ ДСТ/2021-320 от 18.11.2021 Ответчик снова обратился в адрес Истца с просьбой подписать дополнительное соглашение и оплатить 12 000 000 руб., согласно письму от 15.09.2021.

В ответ на это письмо Истец обязался возместить убытки до 20.12.2021:

С учетом изложенного требование о взыскании убытков в размере 12 000 000 руб. подлежит удовлетворению.

Также Ответчиком заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно п. 11.16 Договора Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку (пени) за просрочку оплаты выполненных работ по Договору/Дополнительному соглашению, в размере 0,03% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки в платеже.

Истцом Акты выполненных работ подписаны без замечаний, за исключением двух последних Актов от №21 от 20.05.2022 и №22 от 24.05.2022, которые Истец не подписал, вместе с тем Истец не заявил мотивированных возражений относительно объема и качества выполненных работ  в связи с чем в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ работы считаются принятыми.

С учетом технической ошибки в КС № 21 задолженность Истца перед Ответчиком за выполненные работы по Актам КС-2 и КС-3 составляет 93 099 430,95 руб.

Ответчик направил Истцу последние акты КС-2, КС-3 №21 от 20.05.2022 и КС-2, КС-3 №22 от 24.05.2022, а также все комплекты исполнительной документации, счета на оплату, счет-фактуры, которые были получены Истцом 27.05.2022.

Срок предоставления замечаний по данным Актам истек 03.06.2022, поскольку Заказчику на принятие работ предоставлено 5 рабочих дней (п. 7.5 Договора).

Работы подлежали оплате до 20.06.2022 включительно, поскольку Заказчику предоставлено 10 банковских дней для оплаты работ (п. 8.1 Договора).

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего спора просрочка исполнения Истцом обязательств по оплате выполненных работ подтверждена материалами дела, суд пришел к выводу о том, что правовые основания для взыскания с Истца неустойки имеются.

Довод Истца о том, что Ответчик не имеет оснований для начисления договорной неустойки после даты расторжения Договора является несостоятельным.

Согласно правовой позиции, изложенной в абз. 2 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение после расторжения договора либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора. При расторжении договора сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещение убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Положениями договора не предусмотрено, что в случае расторжения договора у заказчика перед подрядчиком прекращается обязательство по оплате. Договор не содержит положений относительно иного порядка начисления неустойки в случае нарушения срока оплаты после прекращения договора.

Таким образом, расторжение договора направлено на прекращение обязательств в будущем, но не прекращает обязательства по оплате выполненных работ и оплате договорной неустойки.

Таким образом, подлежит взысканию договорная неустойка за просрочку оплаты выполненных работ из расчета 0,03% от суммы долга 93 099 430,95 руб. за каждый день просрочки в размере 6 870 738,00 руб. за период с 21.06.2022 по 21.02.2023.

Расчет Ответчика проверен и признается правильным.

Доказательства того, что нарушение срока оплаты исполненных истцом обязательств по договору произошло вследствие непреодолимой силы или по вине истца, в материалы дела не представлены.

В рассматриваемом случае суд считает, что установленный предусмотренный договором размер неустойки соразмерен последствиям нарушенных обязательств, принимая во внимание размер задолженности и период просрочки.

Оснований для установления иного размера неустойки не усматривается.

В связи с изложенными обстоятельствами, требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в полном объеме.

По смыслу ст. 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки, начисляемых по день фактического исполнения обязательства. Аналогичный вывод содержится в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7. Договором такое право не ограничено.

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

С учетом изложенного, судом также признаются правомерными требования ответчика о взыскании пени,  начисленными на сумму долга за период с 22.02.2023 до момента фактического исполнения денежного обязательства.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку возврата Резервной суммы 16 889 972,70 руб. в размере 898 176,35 руб. за период 21.06.2022 по 21.02.2023.

Согласно статье 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

С учетом данной правовой нормы истцом был произведен расчет процентов за пользование чужими средствами, согласно которому общая сумма за период  с 21.06.2022 по 21.02.2023 составляет 898 176 руб. 35 коп.

Расчет процентов судом проверен и признается правильным.

Также истцом заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на резервную сумму по ст. 395 ГК РФ за период с 22.02.2023 до момента фактического исполнения денежного обязательства.

В соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет суммы процентов по ст.395 ГК РФ, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть I статьи 7, статья 8, пункт 16 части I статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве).

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

С учетом изложенного, судом также признаются правомерными требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами,  начисленными на сумму неосновательного обогащения по ст. 395 ГК РФ за период с 22.02.2023 до момента фактического исполнения денежного обязательства.

Требование о взыскании процентов согласно ст. 395 ГК РФ за просрочку возмещения суммы убытков 12 000 000 руб. в размере 1 433 095,88 руб. за период 21.12.2021 по 21.02.2023 и начиная с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником (пункт 57 Постановления Пленума N 7"О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Таким образом, проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть начислены на сумму убытков только за период после вступления в законную силу решения суда при просрочке уплаты суммы взысканных убытков должником.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 65, 68, 71, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, 

<

...>/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.05.2016, ИНН: 

<

***>, КПП: 770601001) в пользу ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" (603107, НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, НИЖНИЙ НОВГОРОД ГОРОД, ГАГАРИНА 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 526101001) долг в размере 109 099 430 руб. 95 коп., убытки в размере 12 000 000руб., неустойку в размере 6 870 738 руб., проценты в размере 898 176 руб. 35 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 197 800 руб.

Дальнейшее начисление неустойки производить на сумму долга 93 099 430 руб. 95 коп, из расчета 0,3 % за каждый день просрочки, начиная с 22.02.2023г. до фактической оплаты долга. 

Дальнейшее начисление процентов производить по правилам статьи 395 ГК РФ на сумму 16 889 972 руб. 70 коп., начиная с 22.02.2023г. до фактической оплаты. 

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

В.И. Крикунова