АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-10222/2019

г. Тюмень

19 сентября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2019 года.

В полном объеме решение изготовлено 19 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Ли Э.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кликушиной А.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Общества с ограниченной ответственностью «Изобилие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 по доверенности № 30 от 26.12.2018 (личность представителя удостоверена служебным удостоверением);

от ответчика: ФИО2, ФИО3 по доверенности от 27.08.2019 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

14.06.2019 Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Изобилие» (далее – ответчик, ООО «Изобилие», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.06.2019 по делу № А70-10222/2019 указанное заявление принято судом к производству, предварительное судебное заседание назначено на 18.07.2019.

В судебном заседании, начатом 18.07.2019 суд завершил предварительное судебное заседание, перешел к судебному разбирательству. Объявлен перерыв до 25.07.2019.

Информация о перерыве размещения в информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационного-телекоммуникационной сети Интернет (по электронному адресу http://kad.arbitr.ru/).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2019 судебное заседание отложено на 29.08.2019.

В судебном заседании, начатом 29.08.2019, объявлен перерыв до 05.09.2019.

Информация о перерыве размещения в информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационного-телекоммуникационной сети Интернет (по электронному адресу http://kad.arbitr.ru/).

04.09.2019 ответчиком в материалы дела представлены отзыв с возражениями относительно удовлетворения требований заявителя и ходатайство о вызове свидетелей.

Изложенные в отзыве мотивированы следующим.

Найденная алкогольная продукция не арестована и не изъята у ответчика, как и равно не было вынесено постановление об её изъятии. Следовательно, заявитель не проводил экспертизу содержащей продукции в бутылках, и подтвердить, что это являлась спиртосодержащая продукция не может. При этом выявленные полупустые и открытые две бутылки водки находящийся в кабинете директора магазина, и этиловый спирт не принадлежит ответчику, поскольку находились в собственности продавца ФИО4 (далее – Сель Е.А.), осуществляющей трудовую деятельность у ответчика. По мнению ответчика, две полупустые, открытые, бутылки водки и несколько баночек этилового спирта. По утверждению ООО «Изобилие», Департаментом не представлено иных доказательств кроме как свидетельских показаний, о том, что в магазине «Березка» действительно находились две бутылки водки и этиловый спирт. Со свидетельскими показаниями ответчик не согласен, считает, их не допустимыми доказательствами, предполагает, что свидетели являются заинтересованными лицами, на стороне заявителя. В отзыве также указано, что извещение направленное заявителем ответчику о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении лицом, привлекаемым к административной ответственности в момент составления протокола об административном правонарушении не было получено, следовательно, указанный протокол составлен без участия уполномоченного представителя ООО «Изобилие» в отсутствие доказательств надлежащего извещения ООО «Изобилие» о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Как указано выше, ответчиком представлено ходатайство о вызове свидетелей:

Ходатайство о вызове свидетелей:

ФИО5,

ФИО6,

ФИО7,

ФИО4.

Упомянутое ходатайство мотивировано несогласием ответчика с показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО5, так как они являются неполными, противоречивыми и не устанавливают достоверных обстоятельства по делу, считаем необходимым вызвать указанных лиц в суд, для дачи пояснений и ответов на вопросы, необходимых для разъяснения и справедливого разрешения настоящего дела.

Вызов в суд свидетеля ФИО7, заместителя директора ООО «Изобилия», которая находилась при осмотре истцом, в помещении магазина «Березка», ответчик объясняет необходимостью установления достоверных обстоятельств по делу. Вызов свидетеля ФИО4 аргументирует необходимостью дачи показаний и подтверждения сведений о том, что две бутылки водки и этиловый спирт принадлежали ей, и были приобретены для личных нужд.

05.09.2019 заявителем в материалы дела представлены письменные возражения на отзыв ответчика. Как в них указано, что работниками Департамента проверка проведена с грубыми нарушениями закона. 

05.09.2019 ответчиком в материалы дела представлены письменные пояснения к отзыву. 

Протокольным определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2019 судебное заседание отложено на 12.09.2019.

10.09.2019 заявителем в материалы дела представлены письменные возражения на отзыв ответчика. 

В судебном заседании представители ответчика подтвердили ходатайство о вызове свидетелей.

Представитель заявителя оставил рассмотрение указанного ходатайства на усмотрение суда.

Рассмотрев ходатайство о вызове в судебное заседание свидетелей суд, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая в совокупности положения статей 56, 64-68, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), считает, что указанное ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 64, статьей 75 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Таким образом, как следует из указанных норм права, законодатель определил доказательства как единство фактических данных о предмете доказывания или иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, при этом указанные в доказательстве данные должны быть не просто «данными», но «фактическими данными», т.е. являться не абстрактными оценочными суждениями или мнениями, а достаточно конкретными данными о вполне конкретных действиях, определенных событиях и т.п., позволяя отвечать на вопросы, что, где, когда, каким образом случилось или произошло.

В силу пунктов 1, 4 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом, и дает подписку. В пункте 3 статьи 88 АПК РФ установлено, что свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Таким образом, АПК РФ, установил норму права, предусматривающую вызов в суд в качестве свидетелей лиц, располагающих сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, если из представленных сторонами в суд доказательств указанные обстоятельства невозможно установить.

Учитывая изложенное, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, установленных статьей 56 АПК РФ, а также наличие в материалах дела, доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства, считает, что заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, ходатайствовал о привлечении ответчика к административной ответственности за совершение административного правонарушения в порядке части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Представители ответчика возразили относительно удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и письменных объяснениях.

Заслушав представителей заявителя и ответчика исследовав письменные доказательства, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Департамент 07.03.2019 поступило обращение ФИО8 (далее – ФИО8) от 28.02.2019 по факту приобретения 27.02.2019 алкогольной продукции (одна бутылка водки «Родники Сибири», объемом 0,5 л., акцизная марка отсутствует, по цене 150 рублей) в магазине «Березка» ООО «Изобилие» (ИНН 

<

***>) по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>. Факт приобретения алкогольной продукции гр. ФИО8 подтверждает чеком терминала оплаты банковских карт от 27.02.2019 и фотографиями, приложенными к письменному обращению.

Деятельность по обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением оборота пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, подлежит лицензированию (п. 1 ст. 18 Федерального закона № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее — Федеральный закон № 171-ФЗ)).

В соответствии с подпунктом 16 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ под оборотом понимается - закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа.

Согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, размещенного на официальном портале ФСРАР РФ, по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>, отсутствуют организации с действующей лицензией на розничную продажу алкогольной продукции.

На основании информации, указанной в обращении гр. ФИО8, в отношении ООО «Изобилие» (ИНН 

<

***>), по факту оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии в торговом объекте по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>, возбуждено дело об административном правонарушении № 110-Ю-14.17/2019 по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

08.04.2019 в ходе осмотра помещений магазина «Березка» по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...> установлено, что торговую деятельность осуществляет иное юридическое лицо, а именно ООО «Изобилие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 15.05.2015, адрес места нахождения: 625025, 

<

...>). 

Установлено, что в торговом зале установлен терминал оплаты банковских карт, выдающий при отбитии чек с номером терминала 20886644 (подобный номер терминала представлен в жалобе ФИО8) Также установлено наличие контрольно-кассовой техники, выдающей при отбитии чек с информацией: ООО «Изобилие», ИНН 

<

***>. На стенде уголка покупателя размещена заверенная копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе выданная ООО «Изобилие» с ИНН 

<

***>. При осмотре торгового зала и складских помещений магазина «Березка», была выявлена алкогольная продукция и этиловый спирт, находящиеся в нелегальном обороте. Так в подсобном помещении были выявлены две бутылки водки «Родники Сибири», объемом 0,5 л., кр. 40%, без маркировки (при этом в жалобе ФИО8 указано, что им также была приобретена водка «Родники Сибири»). В торговом зале под прилавком у кассы была обнаружена открытая коробка с этиловым спиртом 95%, объемом 0,1 л., в количестве ориентировочно 20 бутылок (данного количества достаточно для реализации). В ходе осмотра присутствовали понятые ФИО6 и ФИО5, производилась фото и видеозапись при помощи фотокамеры SONY DSC-WX350 № 3189908, которая в последующем записана на диск DVD+R «Mirex» и приобщена к материалам дела.

В ходе осмотра торгового объекта по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...> заместитель директора ООО «Изобилие» (ИНН 

<

***>) ФИО7 и неустановленное лицо начали препятствовать проведению осмотра и выталкивать из помещения магазина специалистов Департамента. При этом выявленная алкогольная продукция и этиловый спирт, хранящиеся в магазине без соответствующей лицензии, были самовольно вынесены из магазина неустановленным лицом (охранником, со слов ФИО7), несмотря на требования сотрудников Департамента прекратить противозаконные действия и обращение в УУП МО МВД РФ «Тюменский».

Данные обстоятельства были подтверждены, объяснениями понятых ФИО5 и ФИО6 присутствующими при осмотре и предупрежденными об административной ответственности за дачу ложных показаний.

В дальнейшем с ФИО8 предупрежденного об ответственности за дачу ложных показаний, были взяты показания. Из показаний ФИО8 следует, что 27.02.2019 около 17:45 он зашел в магазин «Березка» ООО «Изобилие», расположенный по адресу: 

<

...> а. Магазин расположен на первом этаже двухэтажного дома, коттеджного типа. В магазине производится реализация продуктов питания и пивной продукции. Алкоголя на витрине не было. Спросил у продавца может ли он приобрести водку. Продавец предложила ему водку Родники Сибири и озвучила цену -150 рублей. ФИО8 цена устроила, и он попросил продать бутылку. Продавец прошла в подсобное помещение и вышла оттуда с бутылкой водки. ФИО8 оплатил банковской картой, взял бутылку водки у продавца и вышел на улицу. Там он обратил внимание что акциз на бутылке отсутствует, в связи с чем обратился в Департамент с жалобой. Для того, чтобы уточнить реквизиты ООО «Изобилие», ФИО8 набрал в интернете наименование организации, продавшей ему поддельный алкоголь и название поселок Винзили. В поиске сразу вылезла строка - ООО «Изобилие», Винзили, ИНН 

<

***>. О том, что в поселке Винзили, есть две организации с наименованием ООО «Изобилие» он не знал.

Как указано выше, в отзыве Общества указано, что Обществом не осуществляется реализация алкогольной продукции, при этом на витринах и в холодильниках установленных в торговом зале магазина выставлена алкогольная продукция в виде пива, а согласно пунктов 7 и 13.1 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ), пиво также относится к алкогольной продукции.

В заявлении Департамента о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, указано, что Общество подлежит привлечению к административной ответственности за оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Действительно на реализацию пива, и напитков произведенных на основе пива, сидра, пуаре и медовухи не требуется лицензии, но это не дает оснований Обществу утверждать, что ими не реализуется алкогольная продукция.

Если же имеется ввиду алкогольная продукция обнаруженная в магазине, деятельность в котором осуществляется Обществом, и унесенная работниками из торгового зала, в виде двух бутылок водки «Родники Сибири», без акцизных марок и спирта этилового, розничная продажа которого запрещена действующим законодательством полностью, то да на реализацию, либо хранение алкогольной продукции, а именно водки требуется соответствующая лицензия.

При этом на видеозаписи, проведенное во время первоначального осмотра видно, что вышеуказанная водка была обнаружена не в торговом зале, а в смежном с торговым залом помещении, в том числе используемого как кабинет, однако в данном помещении имеется торговый стеллаж, на котором и были обнаружены вышеуказанные бутылки водки, помимо водки на этом стеллаже имеются и иные товары оформленные ценниками.

Также на видеозаписи видно, что одна из бутылок действительно неполная, но другая бутылка полная, а также в прикассовой зоне обнаружена коробка с имеющими 100 миллилитровыми бутылочками со спиртом этиловым (видеозапись с 1 минуты 20 секунды по 2 минуту 30 секунду).

После этого на видеозаписи видно как развивались дальнейшие события, что происходило во время осмотра помещения магазина, как вели себя сотрудники магазина, и как они уносили обнаруженную водку и коробку с этиловым спиртом в неизвестном направлении.

Поэтому обнаруженная алкогольная продукция и этиловый спирт не были изъяты из незаконного оборота.

При этом Обществом в отзыве указывается, что в протоколе об административном правонарушении и заявлении Департамента о привлечении к административной ответственности Общества, какие конкретно действия по обороту алкогольной продукции и спирта без лицензии вменяются Обществу и что Департамент имеет ввиду под оборотом алкогольной продукции.

Понятие оборота закреплено в подпункте 16 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ под оборотом понимается - закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа.

В данном случае, действительно у Департамента не имеется достаточных доказательств по розничной продаже Обществом обнаруженной во время осмотра алкогольной продукции и спирта, однако под оборотом понимается и хранение вышеуказанной алкогольной продукции и спирта. На действия по хранению также требуется соответствующая лицензия, что предусмотрено пунктом 2 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ. Так лицензии выдаются на осуществление следующих видов деятельности:

производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата;

производство, хранение и поставки произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции;

хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции;

закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции;

производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции;

розничная продажа алкогольной продукции;

перевозки этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции;

производство, хранение, поставки и розничная продажа произведенной сельскохозяйственными производителями винодельческой продукции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ, «лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи.

Согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, размещенного на официальном портале ФСРАР РФ, по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>, отсутствуют организации с действующей лицензией как на розничную продажу алкогольной продукции так и лицензией на хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

При этом обнаруженная при первоначальном осмотре алкогольная продукция и спирт позволяют сделать вывод, что в помещении магазина, деятельность в котором осуществляется Обществом, а именно обнаруженный в торговом зале этиловый спирт, и две бутылки водки, обнаруженные на стеллаже в кабинете (используемом также как склад товара) Обществом (его работниками – продавцом магазина) осуществляется деятельность по обороту алкогольной продукции и спирта в виде хранения раз Обществом отрицается розничная реализация.

Исходя из вышеизложенного ООО «Изобилие» (ИНН 

<

***>) осуществлялся оборот (хранение) алкогольной продукции и этилового спирта в магазине «Березка» по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...> без соответствующей лицензии.

24.05.2019 заявителем в отношении ответчика составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

По вопросу об уведомлении Общества о процессуальных действиях проводимых при проведении административного расследования по делу, а также направлении в адрес Общества процессуальных документов сообщаю, что согласно выписке из ЕГРЮЛ приложенной в материалы дела (л.д. 37-38) адрес Общества указан как: 625025, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Волгоградская, д. 70, кв. 49, следовательно все документы должны направлять по данному адресу местонахождения Общества.

Обществом не заявлялось ходатайств о направлении документов по иному адресу, в связи с чем неполучение Обществом корреспонденции по вышеуказанному адресу является безответственностью самого Общества, более того у ФГУП «Почта России» имеется оплачиваемая услуга о перенаправлении корреспонденции по иному адресу. И если бы Общество заблаговременно обеспокоилось необходимостью получения корреспонденции, могло предпринять необходимые усилия по написанию заявления на отделении почты № 25, в которое доставляется корреспонденция Обществу, о перенаправлении корреспонденции на иной адрес.

В соответствии с пунктом 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Согласно пункта 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение.

Согласно материалов административного дела все процессуальные документы направлялись в адрес местонахождения Общества указанный в выписке из ЕГРЮЛ, и возвращались в адрес Департамента не полученными по истечению срока хранения на почте.

Так уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 08.04.2019 направленное Обществу, о вызове на составление протокола на 24.05.2019 вернулось в департамент не полученным 14.05.2019, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела копия почтового отправления (л.д. 20-21) с отметкой почтовым отделением о направлении уведомления о необходимости получения корреспонденции, а также копия отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 62500434809212, в котором проставлена отметка о возврате почтового отправления отправителю 13.05.2019, т.е. в Департамент, по истечению срока хранения почтового отправления (приложение 1 к настоящему возражению).

Поскольку на составление протокола об административном правонарушении от Общества никто не явился, копия протокола была также выслана на адрес местонахождения Общества 24.05.2019, при этом почтовое отправление также вернулось в Департамент неполученным 29.05.2019 с отметкой на конверте «нет такой организации на адресе», копия конверта также имеется в материалах дела (л.д. 6-7), а также копией отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80089536209534, в котором проставлена отметка о возврате почтового отправления отправителю 28.05.2019, т. е. в Департамент, по иным обстоятельствам.

Согласно пункта 29.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в случае, если копия постановления по делу об административном правонарушении, направленная по месту жительства или месту нахождения лица, привлекаемого к административной ответственности, была возвращена судье с отметкой на почтовом извещении (отправлении) об отсутствии этого лица по указанному адресу либо о его уклонении от получения почтового отправления, а также по истечении срока хранения, то постановление вступает в законную силу по истечении десяти суток, а постановления по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1 - 5.25, 5.45 - 5.52, 5.56, 5.58 КоАП РФ, - по истечении пяти дней после даты поступления (возвращения) в суд копии данного постановления (статьи 30.3, 31.1 КоАП РФ), (п. 29.1 введен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 N 40).

При указанных обстоятельствах, по аналогии с вышеуказанным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации суд приходит к выводу том, что Департаментом соблюдена процедура и приняты все предусмотренные законом меры к надлежащему извещению Общества, как о составлении протокола об административном правонарушении, так и по направлению копии протокола в адрес местонахождения Общества указанного в выписке из ЕГРЮЛ.

Относительно довода ответчика о нарушении Департаментом норм материального и процессуального права, полагая что в отношении Общества должна была быть проведена внеплановая выездная проверка в соответствии с ч. 5 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 часть 3 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ установлено, что положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора), правосудия и проведении административного расследования, следовательно данный довод подлежит отклонению

Внеплановая выездная проверка не является процессуальным действием и в отношении ООО «Изобилие» в рамках административного расследования не проводилась.

При этом должностным лицом Департамента осуществлялись иные процессуальные действия, в том числе осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, что зафиксировано протоколом от 08.04.2019.

В соответствии с частью 3 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ его положения к действиям государственных органов при проведении административного расследования не применяются. В связи с этим, после назначения административного расследования, осуществление должностным лицом любых процессуальных действий при проведении такого расследования должно соответствовать только требованиям КоАП РФ.

На основании этого, требования Федерального закона № 294-ФЗ, указанные ООО «Изобилие» как основания для отказа в удовлетворении исковых требований Департамента, в данном случае применению не подлежат.

Вопреки доводам ООО «Изобилие» часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ не указывает, что в ходе осмотра в обязательном порядке должен участвовать законный представитель юридического лица (руководитель).

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов является мерой административного принуждения и относится к числу мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Осмотр направлен на обеспечение составления протокола об административном правонарушении, обнаружение орудия правонарушения (предметов, на которые непосредственно направлено административное правонарушение) либо вещей или документов, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Так как данная мера носит неотложный характер и применяется для пресечения правонарушений, при отсутствии в момент осмотра индивидуального предпринимателя либо законного представителя юридического лица осмотр может проводиться в присутствии представителей данных лиц, в том числе заместителя директора (как в случае с ООО «Изобилие»).

При буквальном толковании части 2 статьи 27.8 КоАП РФ при осмотре не требуется каких-либо полномочий и активного участия законного представителя организации. Такая же позиция была отражена в постановлениях судов разных инстанций (например, постановление суда по Интеллектуальным правам от 16.06.2016 № С01-482/2016 по делу № А82-17364/2015, Постановление Московского городского суда от 27.02.2017 № 4а-7051/2016, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.201807АП-1852/2018 по делу № А45-34208/2017).

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что к проведенным в отношении ООО «Изобилие» процессуальным действиям, в том числе к осмотру принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, нельзя применять положения Федерального закона № 294-ФЗ, регламентирующие осуществление внеплановой выездной проверки. Осмотр должностным лицом Департамента был проведен в полном соответствии с положениями КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Федеральный закон № 171-ФЗ) розничная продажа алкогольной продукции осуществляется организациями.

Деятельность по обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением оборота пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, подлежит лицензированию (пункт 1 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона № 171-ФЗ установлен запрет оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии. Под оборотом алкогольной продукции понимается - закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи (пункт 4 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ).

Кроме того, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Статус ответчика как коммерческой организации предусматривает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению требований действующего законодательства и рисков, связанных с несоблюдением указанных требований. 

Осуществляя предпринимательскую деятельность с нарушением законодательства о лицензировании, Общество не предвидел возможности наступления вредных последствий своего действия (бездействия), хотя должен был и мог их предвидеть.

Кроме того, обязанность соблюдать законы и иные нормативные правовые акты, а также обеспечивать их соблюдение и исполнение, в том числе, Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», в помещение магазина «Березка» по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>, лежит на Обществе.

Ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей его работником (продавцом магазина) не является обстоятельством, освобождающим само Общество от ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ. 

Ситуация, когда Обществом в акты, регламентирующие деятельность своих работников, включена обязанность соблюдать закон, но на практике создана для работников реальная возможность нарушения закона (попустительство со стороны индивидуального предпринимателя), свидетельствует о том, что Обществом предпринимателем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением является  противоправное виновное действие (бездействие) лица. При этом законодателем определены два признака, позволяющих признать вину лица, - наличие у него возможности выполнить предписание соответствующих правил и непринятие всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Сведения о наличии препятствий, не позволивших ответчику выполнить установленные требования законодательства, суду не представлены.

Суд установил, что ответчик имел возможность исполнить надлежащим образом нормы Закона №171-ФЗ, но не принял все зависящие от нее меры по их соблюдению.

С учетом установленных обстоятельств дела, суд полагает, что вина в действиях ответчика доказана.

На основании изложенного суд отклоняет доводы Ответчика, изложенные в его отзыве и письменных пояснениях.

Таким образом, установлен факт незаконного оборота ООО «Изобилие» алкогольной и спиртосодержащей продукции, в помещении магазина «Березка» по адресу: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>., без соответствующей лицензии.

За совершение указанного административного правонарушения предусмотрена ответственность в соответствии с частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ. 

Согласно указанной правовой нормой производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Место совершения административного правонарушения: Тюменская область, Тюменский район, рабочий 

<

...>.

Дата совершения административного правонарушения: 08.04.2019.

Учитывая изложенное и принимая во внимание то, что на момент проведения административного расследования Департаментом установлено нарушение требований Федерального закона №171-ФЗ, суд приходит к выводу о наличии в действиях ответчика события правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ

Согласно положениям статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Как следует из положений части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением является виновное противоправное действие (бездействие) лица. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

Ответчик, осуществляя коммерческую деятельность, обязан знать и соблюдать требования законодательства к осуществляемому им виду деятельности, в том числе о возможности оборота алкогольной продукции только при наличии соответствующей лицензии.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ООО «Изобилие» действующего законодательства, а также принятии всех зависящих мер по недопущению правонарушения, судом не установлено, что свидетельствует о наличии вины ответчика в совершении административного правонарушения.

Суд не усматривает малозначительности в действиях ООО «Изобилие». 

Как указано в пункте 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Обстоятельства совершения рассматриваемого административного правонарушения не имеют свойства исключительности. 

Таким образом, арбитражный судом установлено наличие события административного правонарушения, виновное совершение его ответчиком, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения его к административной ответственности.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства РФ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении названный срок начинают исчислять со дня обнаружения административного правонарушения.

В этой связи, на момент рассмотрения дела годичный срок давности привлечения ООО «Изобилие» к административной ответственности за правонарушение не истек.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности, а также обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая изложенное, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его предпринимателем, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в связи с чем, требование заявителя о привлечении предпринимателя к административной ответственности подлежит удовлетворению.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что в материалах дела отсутствуют сведения о привлечении ответчика ранее к административной ответственности за однородные правонарушения, суд считает необходимым подвергнуть Общество административному наказанию в виде административного штрафа в размере 3 000 000 рублей. 

Согласно информации заявителя, сумма административного штрафа должна быть внесена или перечислена по следующим реквизитам:

Получатель: Управление федерального казначейства по Тюменской области (Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области).

Банк получателя: Отделение Тюмень г. Тюмень

Счет 40101810965770510005

БИК 047102001

ИНН 

<

***>

КПП 720301001

Код бюджетной классификации 024 116 08010 01 0000 140

ОКТМО 71701000

Код 0.

Административный штраф подлежит уплате в добровольном порядке в шестидесятидневный срок со дня вступления решения в законную силу. Документ, подтверждающий уплату штрафа, необходимо представить в Арбитражный суд Тюменской области.

Руководствуясь статьями 168-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Изобилие» (юридический адрес: 625025, 

<

...>; зарегистрировано в качестве юридического лица 15.05.2015 Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 14 по Тюменской области; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 3 000 000 рублей 00 копеек.

Решение может  быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Ли Э.Г.