ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-819/2017

г.Самара

11 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2017 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Бажана П.В., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Жилфинстрой» - представителя ФИО2 (доверенность от 08.09.2016),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представитель не явился, извещено,

от третьих лиц: федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО3» - представитель не явился, извещено,

общества с ограниченной ответственностью «Заволжская Строительная Компания» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 04 сентября 2017 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Жилфинстрой»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 июня 2017 года по делу №А72-819/2017 (судья Страдымова М.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Жилфинстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Ульяновск, третьи лица: федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО3» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Ульяновск, общество с ограниченной ответственностью «Заволжская Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Ульяновск,

о признании незаконным решения,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Жилфинстрой» (далее - ООО «Жилфинстрой», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.10.2016 по делу №13561/03-2016 по жалобе ООО «Жилфинстрой».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО3» (далее - ФГБОУ ВО УИ ГА), общество с ограниченной ответственностью «Заволжская Строительная Компания» (далее - ООО «ЗСК»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области  от 14 июня 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Жилфинстрой» просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что действующее законодательство не содержат требований о наличии свидетельства СРО о допуске юридического лица, с которым заказчиком заключен договор на осуществление строительного контроля за выполнением работ по реконструкции объектов капитального строительства, к выполнению строительного контроля. УФАС России по Ульяновской области следовало учесть то, что заказчик допускал возможность выполнения работ по строительному контролю с участием привлеченных победителем аукциона субподрядчиков - проект контракта содержал условие о возможности выполнения работ по строительному контролю силами привлеченных третьих лиц. 

По мнению заявителя, суд не исследовал обстоятельства наличия у него возможности не допустить нарушений требований аукционной документации; судом не дано оценки его доводам о том, что неоднозначность положений аукционной документации привела к заблуждению со стороны ООО «Жилфинстрой» о соответствии его требованиям аукционной документации (включение в проект контракта, размещенный в аукционной документации, условия о возможности привлечения к выполнению работ субподрядчиков).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Ульяновского УФАС России, третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ООО «Жилфинстрой» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ООО «Жилфинстрой», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела, 31.08.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО3» (заказчик) было размещено извещение № 0368100010816000195 о проведении электронного аукциона на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ. Предмет закупки - оказание услуг по строительному контролю на объекте «Реконструкция здания корпуса № 2 под здания учебно-производственного назначения». Начальная (максимальная) цена контракта - 3 937 817 руб. 10 коп. Срок подачи заявок на участие в аукционе - с даты размещения извещения об открытом аукционе до 16 сентября 2016 года. Дата проведения аукциона - 22 сентября 2016 года. 

ООО «Жилфинстрой» подало заявку на участие в данном аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.09.2016 вторая часть заявки ООО «Жилфинстрой» была признана не соответствующей требованиям аукционной документации, в частности п. 5.1. ч.4 технического задания, документы заявки представлены не в полном объеме или предоставлена недостоверная информация, а именно: не представлено свидетельство СРО о допуске к выполнению работ: 32.6 строительный контроль за работами в области пожарной безопасности (вид работ № 12.3, 12.12, 23.6, 24.10-24.12) и  32.7 строительный контроль за работами в области электроснабжения (вид работ № 15.5, 15.6, 23.6, 24.3 - 24.10 группа видов работ № 20).

ООО «Жилфинстрой» обратилось в Ульяновское УФАС России с жалобой на действия единой комиссии при проведении указанного аукциона по признакам нарушения Федерального закона от 05.04.2013№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Решением Ульяновского УФАС России от 13.10.2016 по делу №13561/03-2016 жалоба ООО «Жилфинстрой» признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением ООО «Жилфинстрой» обратилось в арбитражный суд за признанием решения Ульяновского УФАС России от 13.10.2016 по делу №13561/03-2016 незаконным. При этом ООО «Жилфинстрой» ссылается на то, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна была содержать СРО о допуске к осуществлению строительного контроля в области пожарной безопасности (п.32.6) и СРО о допуске к осуществлению строительного контроля в области электроснабжения (п.32.7), которых общество ни на момент подачи заявления, ни на момент участия в аукционе не имело, допускало возможность выполнения работ по строительному контролю с помощью привлеченных победителем аукциона субподрядчиков. Полагает, что предмет аукциона не предусматривает выполнение работ на особо опасном и технически сложном объекте (свидетельство о допуске к выполнению СРО 32.6, 32.7).

Кроме того, представитель ООО «Жилфинстрой» пояснил, что отклонение заявки ООО «Жилфинстрой» на участие в данном аукционе было третьим в квартале, в связи с чем денежные средства ООО «Жилфинстрой» в размере обеспечения заявки были заблокированы оператором электронной площадки и перечислены в пользу ФГБОУ ВО УИ ГА - заказчика по третьему аукциону, целью оспаривания указанного решения является последующий возврат указанных денежных средств.

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 4 той же статьи предусмотрено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В пункте 13 раздела 1 «Информационная карта электронного аукциона» аукционной документации в качестве объекта закупки указано оказание услуг по строительному контролю на объекта «Реконструкция здания корпуса № 2 под здания учебно-производственного назначения».

Согласно пункту 5.1 раздела 4 «Требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ и инструкция по се заполнению» вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна была содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов - требуется свидетельство СРО о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитального ремонта, объектов капитального строительства: 32) работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем: 32.1) строительный контроль за общестроительными работами (группы видов работ № 1-3. 5-7.9-14); 32.4) строительный контроль за работами в области водоснабжения и канализации (вид работ № 15.1, 23.32. 24.29, 24.30. группы видов работ № 16. 17); 32.5) строительный контроль за работами в области теплогазоснабження и вентиляции (виды работ № 15.2, 15.3, 15.4. 23.4, 23.5, 24.14, 24.19, 24.20, 24.21, 24.22, 24.24, 24.25, 24.26, группы видов работ № 18, 19); 32.6) строительный контроль за работами в области пожарной безопасности (вид работ № 12.12, 23.6, 24.10-24.12); 32.7) строительный контроль за работами в области электроснабжения (вид работ №15.5, 15.6, 23.6, 24.3-24.10, группа видов работ №20).

Протоколом подведения итогов аукциона от 26.09.2016 заявка ООО «Жилфинстрой» была признана не соответствующей требованиям документации и Закона о контрактной системе вследствие того, что участник закупки не представил информацию предусмотренную пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе и документацией об электронном аукционе (пункт 5.1 раздела 4 документации), а именно: во второй части заявки, в приложенном свидетельстве СРО о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, объектов капитального строительства отсутствуют такие пункты как 32.6. и 32.7.

В ходе анализа заявки ООО «Жилфинстрой» антимонопольным органом было установлено, что вторая часть заявки общества содержит свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № I 171.01-2012-

<

***>-С-151 от 20.03.2012, выданное НП «ЦОС «СФЕРА-А», которое не содержит виды работ, предусмотренные пунктами 32.6. и 32.7. приказа Минрегиона России от 30.12.2009 № 624.

Победителем аукциона было признана ООО «ЗСК», имеющая требуемые аукционной документацией свидетельства СРО.

Согласно ст.53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

В силу ст.748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии со ст.749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из анализа норм ст.748, 749 ГК РФ, ст.53 ГрК РФ следует, что если строительство осуществляется на основании договора, то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

Таким образом, при размещении заказа на строительные работы осуществление строительного контроля является обязанностью обеих сторон договора подряда: застройщика (заказчика) и подрядчика. Если заказчик не обладает специальными познаниями либо по иным причинам не желает в полном объеме выполнять функцию заказчика по контролю и надзору за строительством, то осуществление этой функции и принятие от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком он вправе доверить третьему лицу - профессиональному юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 года № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение о проведении строительного контроля).

В пункте 3 Положения о проведении строительного контроля установлено, что строительный контроль проводится подрядчиком, то есть лицом, осуществляющим строительство; заказчиком либо организацией привлеченной заказчиком по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В письме Минрегиона России от 30.04.2010 № 17906-ИП/08 указано: «Под строительным контролем понимается контроль за выполнением работ, строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, оказывающих влияние на безопасность объекта, и контроль за которыми не может быть проведен после выполнения других работ или устранение недостатков которых не может быть проведено без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения. При осуществлении строительного контроля для лиц, его осуществляющих, устанавливается обязанность письменного оформления актов, составляемых по результатам строительного контроля, а также замечаний застройщика (заказчика), привлекаемых им для осуществления строительного контроля лиц».

Частью 3.1 статьи 52 ГрК РФ установлено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В части 4 статьи 55.8 ГрК РФ определено, что перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, но строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624.

В п.32 данного Перечня указаны работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 не предусмотрен допуск СРО с функцией генерального подряда по осуществлению строительного контроля.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что, если строительный контроль осуществляется привлекаемой заказчиком организацией, то соответствующее свидетельство о допуске должно быть у привлекаемой организации.

Доводы заявителя о том, что предмет аукциона не предусматривает выполнение работ на особо опасном и технически сложном объекте, суд первой инстанции отклонил. В соответствии с извещением о проведении аукциона и документацией, датой и временем окончания срока подачи заявок на участие в аукционе №0368100010816000195 является 16.09.2016. Жалоба общества подана на положение документации об аукционе, направлена обществом в Ульяновское УФАС России 06.10.2016, то есть после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В судебном заседании заявитель также ссылается на наличие «неоговоренных исправлений», внесенных красным цветом в требование к участникам закупки в части наличия у них свидетельств о допуске СРО для выполнения работ по строительному контролю. Между тем данный довод не нашел подтверждения материалами дела.

В соответствии с п.27 ст.44 Федерального закона № 44-ФЗ в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трех заявок на участие в электронном аукционе, поданных одним участником такого аукциона, аукционной комиссией приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, по основаниям, установленным пунктом 1 части 6 статьи 69 настоящего Федерального закона (за исключением случаев, если этот участник обжаловал данные решения в соответствии с настоящим Федеральным законом и по результатам обжалования принято решение о необоснованности данных решений), оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с даты принятия последнего из данных решений перечисляет заказчику денежные средства, внесенные этим участником в качестве обеспечения последней заявки на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Из приведенной нормы следует, что применение названной финансовой санкции является установленной законодателем мерой гражданско-правовой ответственности участника размещения заказа за систематическое (три раза в течение квартала на одной электронной площадке) предоставление во второй части заявок на участие в аукционе сведений, не соответствующих требованиям аукционной документации.

Таким образом, именно неправомерные действия участника, в третий раз нарушившего требования, предусмотренные документацией об открытом аукционе в электронной форме, при этом достоверно знающего о том, что в течение квартала на одной электронной площадке две его заявки не соответствовали требованиям в отношении вторых частей, и предвидевшего наступления последствий от его действий, позволяют сделать вывод о наличии вины в действиях участника.

ООО «Жилфинстрой» знало об имеющихся недостатках подававшихся заявок (отсутствие свидетельства о допуске к выполнению СРО 32.6, 32.7) и соответственно могло принять меры к недопущению наступления для него неблагоприятных последствий.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что  действующее законодательство не содержат требований о наличии свидетельства СРО о допуске юридического лица, с которым заказчиком заключен договор на осуществление строительного контроля за выполнением работ по реконструкции объектов капитального строительства, к выполнению строительного контроля, отклоняются, поскольку указанное требование было установлено заказчиком в аукционной документации. Заказчик вправе предъявлять требования к участникам торгов. Причем установленные в данном случае требования о наличии допусков СРО к осуществлению строительного контроля в области пожарной безопасности (п.32.6) и в области электроснабжения (п.32.7)законодательству не противоречит.

Ссылки на заявителя на то, что заказчик допускал возможность выполнения работ по строительному контролю с участием привлеченных победителем аукциона субподрядчиков, исходя из проекта контракта, необоснованна. Само по себе наличие указанного условия в аукционной документации не лишает заказчика права установить указанные требования непосредственно к участнику торгов.

Довод заявителя о том, что неоднозначность положений аукционной документации привела к заблуждению со стороны ООО «Жилфинстрой» о соответствии его требованиям аукционной документации, отклоняется, так как неясностей аукционная документация не содержала. При этом согласно п.9 информационной карты электронного аукциона при необходимости заявитель был вправе направить запрос о даче разъяснений о содержании положений документации заказчику через оператора электронной площадки. Между тем доказательств обращения  заявителя за таким разъяснением материалы дела не содержат.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 14 июня 2017 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя. Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителю предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины, до настоящего времена госпошлина не уплачена, подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 июня 2017 года по делу №А72-819/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилфинстрой» в доход федерального бюджета госпошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

СудьиП.В. Бажан 

Т.С. Засыпкина