Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-247742/22-2-1322

20 марта 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 16 марта 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 20 марта 2023 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственное казенное учреждение города Москвы «Организатор перевозок»

к ответчику: УФАС по г. Москвы

третье лицо: ИП ФИО2

о признании незаконным решение по делу №077/10/104-12839/2022 от 25.08.2022

 

при участии:

От заявителя: ФИО3 (паспорт, дов. от 25.11.2022г., диплом)

От ответчика: не явился, извещен;

От третьего лица: ФИО4 (паспорт, дов от 26.12.2022г., диплом) 

 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Организатор перевозок» (далее –заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением в котором просит признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу №077/10/104-12839/2022 от 25.08.2022 об отказе во включении сведений ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков недействительным и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве внести в реестр недобросовестных поставщиков ИП ФИО2

Третье лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

Ответчик в судебное заседание не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения дела.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные в дело документы, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью  4 статьи 200  АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому  акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и  статьи 13  ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия  оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Как следует из заявления 15.07.2022 Заявителем был проведен открытый аукцион в электронной форме № 0373200082122000533 в целях заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей марки Hyundai, Citroen, Renault, Skoda.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика от 27.07.2022 ИП ФИО2. признан победителем аукциона.

11.08.2022 Заказчик разместил в единой информационной системе (далее -ЕИС) проект контракта.

17.08.2022 Победителем на электронной площадке размещен подписанный контракт, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 16.08.2022 № 1089441, выданной Публичным акционерным обществом «ТРАНСКАПИТАЛБАНК» (далее - Гарантия).

18.08.2022 Заказчиком размещен в ЕИС протокол №ИЭА1 о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта от 27.07.2022 на основании не представлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Основанием вынесения указанного протокола послужила независимая гарантия, которая противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме (пункт 20.2 информационной карты).

25.08.2022 решением комиссии УФАС по г. Москве по делу №077/10/104-12839/2022  при проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта было отказано Государственному казенному учреждению города Москвы «Организатор перевозок» (далее - Заявитель, Учреждение) во включении информации об ИП ФИО2 (далее — Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на то, что независимая гарантия предоставленная ИП ФИО2, противоречит требованиям документации по проведению аукциона на основании несоответствия предоставленного обеспечения Исполнителем контракта требованиям законодательства.

Положение ГК РФ предусматривают возмещение убытков не только в случае расторжения контракта, в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта, но и в случаях:

- Когда заказчик вправе потребовать возмещения убытков, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ;

- Согласно п. 2 ст. 761 ГК РФ подрядчик обязан по требованию заказчика возместить последнему причиненные убытки при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах.

Таким образом заявитель считает, что данная независимая гарантия не соответствует требованиям документации по проведению аукциона и требованиям п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, поскольку указанное положение вступает в силу в случае расторжения контракта.

Заказчик считает, что отклонение независимой гарантии было правомерным, т.к. она противоречит требованиям документации по проведению аукциона в части возможности взыскания убытков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее -Реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с пунктом 4 указанного выше Постановления, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу.

Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 (далее - Постановление Правительства № 728) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закон о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из материалов дела, пунктом 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:

- обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

- обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту;

- обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

На основании ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии.

Контракт, заключается после предоставления участником закупки, обеспечения исполнения контракта согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик в качестве обеспечения исполнения контракта принимает банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового Кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Требования к предоставляемым банковским гарантиям установлены ст. 45 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и ст. 368-379 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчик может отказаться от приема банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта только в случаях:

- отсутствия информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

- несоответствия банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

- не соответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Для заключения контракта была заказана, оплачена и выпущена независимая гарантия от 16.08.2022 № 1089441 в ПАО «ТРАНСКАПИТАЛБАНК». Независимая гарантия отвечает всем требованиям законодательства: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44), Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также соответствует типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий", "Правилами формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий").

В установленный законом срок ИП ФИО2. подписал контракт на электронной торговой площадке с приложением выпущенной НГ. От подписания госконтракта со своей стороны  Заказчик  уклонился:   Заказчиком  размещен  протокол  признания  участника уклонившимся от заключения контракта от 18.08.2022.

В качестве обоснования принятого решения в протоколе 18.08.2022 №ППУ20_2 указано, что независимая гарантия не отвечает требованиям пункта 20.2 аукционной документации, а именно: «в Гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в полном объеме, что противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме», поскольку НГ не подразумевает возмещения Заказчику упущенной выгоды.

Однако, выводы Заказчика о несоответствии НГ установленным требованиям неправомерны и противоречат действующему законодательству в связи со следующим.

В соответствии с ч. 4 ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В соответствии с п. 3 ст. 96 ФЗ № 44 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 45 ФЗ № 44 независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией.

Таким образом, согласно ФЗ № 44 предметом независимой гарантии является обеспечение исполнения контракта, а не обязательство возместить убытки, в том числе упущенную выгоду.

Следует отметить, что требования к банковским гарантиям, предусмотренные законо-дательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

На основании изложенного, неисполнение данных требований в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В случае отсутствия согласованного Заказчиком проекта независимой гарантии банк выдает независимые гарантии по унифицированной форме, утвержденной банком. Между тем, по общему правилу при, привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

При разрешении вопроса относительно не включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков ФАС оценивает исключительно поведенческие аспекты в ходе заключения контракта, однако не дает оценку фактическим обстоятельствам, согласно которым контракт не был заключен.

Суд установил, что вина индивидуального предпринимателя установлена не была, поскольку, ИП ФИО2 были совершены все необходимые действия для заключения государственного контракта.

Исходя из вышеизложенного, в действиях победителя отсутствуют признаки недобросовестного поведения, так как участником совершены активные действия, направленные на заключение контракта и на его исполнение.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта, и предпринявшего меры для его заключения, не может являться основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения государственного контракта.

Обстоятельств, подтверждающих намеренное уклонение от заключения государственного контракта, ни Антимонопольным органом, ни судом не установлено.

Таким образом, в действиях ИП не усматривается намеренное уклонение от заключения договора, поскольку спорная банковская гарантия была выдана третьей стороной - банком по утвержденной последним форме.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителем актов антимонопольного  органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением федеральной антимонопольной службы по Московской области законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением.

Соответственно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов органа государственной власти недействительными.

В соответствии со ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого представленного доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. 

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку заявитель не доказал, что оспариваемым решением нарушены его права и законные интересы, а также того, каким образом вынесенным решением будут восстановлены его нарушенные права. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не  нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

Р Е Ш И Л :

Отказать Государственному казенному учреждению города Москвы «Организатор перевозок» в удовлетворении заявленных требований  полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.