АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А48-2858/2022

г.Калуга

4» апреля 2024 года

    Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2024.

    Постановление изготовлено в полном объеме 04.04.2024.

              Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

     при участии в заседании: 

от истца:

ООО «ЗСЗ»

от ответчика:

ООО «Техмонтаж»

от третьих лиц: 

ООО «Идеалстрой»

ООО «Геопроект»

ООО «Белсведакомплект»

ООО «Орион»

ФИО4 (дов. от 09.01.2024

№ 1);

ФИО5 (выписка из ЕГРЮЛ 

от 28.03.2024);

не явились, извещены надлежаще;

не явились, извещены надлежаще;

не явились, извещены надлежаще;

не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Техмонтаж» на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.05.2023 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2023 по делу № А48-2858/2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Залегощенский сахарный завод», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее - ООО «ЗСЗ») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Техмонтаж», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее - ООО «Техмонтаж») о взыскании 47 829 950,98 руб. неосновательного обогащения, 26 885 304 руб. 87 коп. неустойки, 2 678 477,25 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами  с  дальнейшим начислением процентов по день фактического возвращения суммы неосновательного обогащения, 82 547 144,2 руб. убытков и 100 000 руб. штрафа (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Идеалстрой», ООО «Геопроект», ООО «Белсведакомплект», ООО «Орион».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.05.2023 (с учетом определения об исправлении арифметических ошибок от 30.05.2023) исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Техмонтаж» в пользу истца взыскано 47 829 950 руб. 98 коп. неосновательного обогащения, 26 885 304 руб. 87 коп. неустойки, 2 159 555 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, с начислением процентов на сумму неосновательного обогащения по день фактического исполнения обязательства, 55 561 839 руб. 33 коп. убытков, 100 000 руб. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2023 решение Арбитражного суда Орловской области от 25.05.2023 (с учетом определения об исправлении арифметических ошибок от 30.05.2023) отменено в части взыскания с ответчика 2 159 555 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства. Производство по делу в указанной части прекращено в связи с отказом истца от иска в данной части. В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 25.05.2023 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными акапелляционном постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и нарушение норм процессуального права,ООО «Техмонтаж» обратилось в суд округа с кассационной  жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Орловской области от 25.05.2023 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2023 отменить, отказав  в удовлетворении иска. 

    В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы по изложенным в ней мотивам. Представитель ООО «ЗСЗ» доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, считая принятые решение и апелляционное постановление законными и обоснованными.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся  представителей третьих лиц.

          Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё истца, выслушав представителей сторон, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого апелляционного постановления. 

           Как установлено судом и следует из материалов дела, 13.08.2020 между ООО «Залегощенский сахарный завод» (заказчик) и ООО «Техмонтаж» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 1308/2020, по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить работы по разработке проектной и рабочей документации на строительство объекта, монтажу оборудования, строительству и подготовке к вводу в эксплуатацию объекта: «Жомосушильный и жомогрануляционный комплекс мощностью 150 тонн в сутки по сухому жому», расположенного по адресу: Орловская область, Залегощенский район, пгт. Залегощь, ул. Максима Горького, д. 87а.

Между ООО «ЗСЗ» (заказчик) и ООО «Техмонтаж» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 13.08.2020 № 1308/2020-2, в соответствии с которым генеральный подрядчик обязался выполнить работы по разработке проектной и рабочей документации, строительству объекта, включая приобретение и монтаж оборудования, пуско-наладочные работы и работы по подготовке к вводу в эксплуатацию объекта: «Жомопрессовое отделение по адресу: Орловская область, Залегощенский район, пгт. Залегощь, ул. Максима Горького, д. 87а».

В соответствии с пунктами 1.2 договоров заказчик обеспечивает финансирование в размере и на условиях, предусмотренных договорами и дополнительными соглашениями к ним.

Пунктами 2.1 договоров предусмотрены этапы выполнения работ: 1 - проектирование объекта, 2 - строительство объекта.

Согласно пунктам 2.3.16 договоров результатом работ являются полностью законченные строительством и готовые к вводу в эксплуатацию объекты, в отношении которых получено заключение о соответствии объектов и заключение государственного экологического надзора, Ростехнадзора, если законодательством Российской Федерации предусмотрено проведение такого надзора, полностью соответствующих условиям договоров и технической документации.

В соответствии с пунктами 2.3.4 договоров виды и стоимость работ, марка и стоимость поставляемого оборудования, сроки производства работ, включая сроки поставки оборудования, устанавливаются планами-графиками поставки оборудования и выполнения работ (приложения № 4 к договорам).

Стоимость строительства объектов установлена пунктами 3.1 договоров и составила в общей сумме 141 610 000 руб.: по договору № 1308/2020 (в редакции дополнительного соглашения от 10.09.2021 №3) - 113 510 000 руб., по договору № 1308/2020 - 28 100 000 руб.

В цену договоров включены стоимость работ по проектированию и строительству объектов, по подключению объектов к сетям газо-, электро-, и водоснабжения, стоимость приобретения и монтажа оборудования, пуско-наладочных работ и работ по подготовке объектов в эксплуатацию. У заказчика не возникает обязанность заказать выполнение работ на всю указанную цену договоров (пункты 3.1, 3.3 договоров).

В силу пунктов 2.3.17 договоров генеральный подрядчик обеспечивает выполнение всех необходимых работ для достижения результатов, предусмотренных договорами, включая все мероприятия, которые прямо не предусмотрены в договорах, но которые необходимы для безопасного выполнения работ, достижения объектами гарантированных эксплуатационных показателей и их надежной и безопасной эксплуатации. При этом все такие работы считаются включенными в объем работ и цену договоров.

Сторонами подписаны локальные сметы по договору № 1308/2020 на сумму 113 510 000 руб., по договору № 1308/2020 на сумму 28 100 000 руб.

Пунктами 3.2, 3.4.6 договоров установлена обязанность заказчика оплатить выполненные генеральным подрядчиком и принятые заказчиком работы в порядке и размере, предусмотренными планами-графиками финансирования работ (приложения № 5 к договорам).

В соответствии с подписанными сторонами планами-графиками поставки оборудования и выполнения работ строительство объектов должно быть завершено по договору № 1308/2020 в октябре 2021 года, по договору № 1308/2020-2 в мае 2021 года. 

Заказчиком перечислено генеральному подрядчику в счет оплаты работ 134 098 957 руб., в том числе по договору № 1308/2020 – 106 498 957 руб., по договору № 1308/2020-2 – 27 600 000 руб.

Материалами дела подтверждено, что по состоянию на 24.09.2021 ответчиком были сданы работы по договорам на сумму 7 353 033,48 руб. 

24.09.2021 и 12.10.2021 ООО «ЗСЗ» уведомило ООО «Техмонтаж» о нарушении генподрядчиком сроков выполнения работ по договорам.

Письмом от 10.12.2021 № 19 подрядчик уведомил  заказчика о приостановке работ с 13.12.2021 ввиду отсутствия  у него денежных средств.

16.12.2021 (по электронной почте) и 23.12.2021 (в оригинале) генподрядчиком переданы заказчику акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат  на общую сумму 125 074 466,89 руб., в том числе по договору № 1308/2020 на сумму 96 974 465,18 руб., по договору № 1308/2020-2 на сумму 28 100 001,71 руб. 

При этом в нарушение требований пунктов 2.3.21.2 договоров генподрядчиком не представлено уведомление о готовности результата работ к сдаче и о месте и времени приемки работ заказчиком. 

17.12.2021 заказчиком заявлены мотивированные отказы от подписания представленных актов о приемке выполненных работ с указанием перечня замечаний; генеральному подрядчику предложено назначить дату и время приемки работ, отраженных в актах, а также, в случае несогласия с замечаниями заказчика, назначить повторную совместную приемку работ по данным актам.

По результатам проверки работ, проведенной заказчиком в одностороннем порядке, обнаружены многочисленные недостатки, в связи с чем истец неоднократно уведомлял ответчика о необходимости обеспечить в указанные даты явку представителя генподрядчика для составления акта о недостатках работ, предъявленных к приемке по спорным актам. 

Ввиду неявки представителя ООО «Техмонтаж» акты обнаружения дефектов в работах, предъявленных к приемке, составлены заказчиком в одностороннем порядке, копии актов направлены в адрес ответчика. 

Впоследствии ответчику направлены повторные мотивированные отказы заказчика от подписания актов приемки работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

В ходе технических совещаний, проведенных с участием заказчика, генерального подрядчика, субподрядной организации - ООО «ИдеалСтрой», привлеченной генеральным подрядчиком для выполнения работ по монтажу газопровода, установлено, что проектная и рабочая документация в части работ по монтажу газопровода имела недостатки, в связи с чем генподрядчик уведомил ООО «ИдеалСтрой» о том, что им будут внесены соответствующие изменения в проект, что повлекло выполнение субподрядчиком работ по монтажу газопровода по технологии, согласованной с генподрядчиком.

27.12.2021 заказчик направил ООО «Техмонтаж» требование о явке на комиссию в Приокское управление Ростехнадзора (г. Орел) уполномоченного представителя, руководителя проектной организации ООО «Стальпроект», а также о предоставлении оригинала проекта в полном объеме, рабочей документации, в том числе разделов «монтаж сети газораспределения на объекте «Строительство жомосушильного и грануляционного комплекса производительностью 150 тонн гранулированного жома/сутки с галереями на ООО «ЗСЗ» со всеми изменениями и дополнениями.

Письмом от 27.12.2021 ответчик указал на невозможность исполнения данного требования по причине отказа заказчика произвести финансирование раньше установленного срока.

27.12.2021 ООО «ЗСЗ» направило в адрес ООО «Техмонтаж» требование о передаче проекта, иной исполнительной документации, которое оставлено генеральным подрядчиком без ответа.

30.12.2021 истец, указав, что ответчиком не устранены замечания, послужившие основанием отказа заказчика от приемки работ по вышеуказанным актам, обратился к ООО «Техмонтаж» с требованием незамедлительно приступить к завершению работ по договорам, предупредив генподрядчика об отказе от исполнения договоров в случае, если в срок до 03.01.2022 строительство не будет  возобновлено. 

Данное требование заказчика ответчиком не исполнено.

С целью определения объема и качества выполненных ООО «Техмонтаж» работ по договорам, а также определения объема и стоимости предстоящих работ, не выполненных ответчиком, но необходимых для завершения строительства, ООО «ЗСЗ» 04.02.2022 заключило с ООО «МеталлЭксперт» договор на проведение несудебной строительно-технической экспертизы незавершенных строительством объектов: «Жомосушильный и жомогрануляционный комплекс мощностью 150 тонн в сутки по сухому жому», «Жомопрессовое отделение», о чем ответчик  был уведомлен  10.02.2022 и  приглашен для участия в экспертном обследовании.

Экспертиза проводилась в период с 14.02.2022 по 18.02.2022. 

14.02.2022 генеральный директор ООО «Техмонтаж» участвовал в экспертном обследовании, в последующие дни явку не обеспечил, несмотря на уведомление  истца от 15.02.2022, направленное на электронный адрес ответчика о проведении обследования на протяжении нескольких дней и праве ответчика присутствовать в ходе его проведения, а также о  комиссионном обследовании 16.02.2022 выполненных ООО «Техмонтаж» электромонтажных работ.

Согласно заключению ООО «МеталлЭксперт» № ФТО-02/22 по результатам обследования незавершенных работ, выполненные ООО «Техмонтаж» работы до даты расторжения договоров, имеют существенные недостатки согласно перечню (т. 4 л.д. 57-67).

Стоимость работ по устранению недостатков составила 52 219 056,14 руб., стоимость не выполненных (остаточных) работ, необходимых для завершения строительства объектов, составила 53 324 071,03 руб.

Ссылаясь на невыполнение генподрядчиком работ на спорных объектах на всю сумму полученных денежных средств, а также на некачественное выполнение работ, предъявленных к приемке, что повлекло несение заказчиком затрат на устранение недостатков работ и привлечение иного подрядчика для завершения строительства спорных объектов, ООО «Залегощенский сахарный завод» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

Согласно статье 758  Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со с. 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Таким образом, по смыслу указанных норм по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненные (переданные заказчику) результаты работ, в связи с чем подрядчик, требующий оплаты работ, обязан подтвердить факт их выполнения (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.

Согласно статье 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ. 

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта выполненных работ в целях защиты интересов подрядчика в случае необоснованного отказа заказчика от подписания акта и надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку выполненных работ.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. 

Судами установлено, что акты приемки работ предъявлены генподрядчиком на 107 843 857,52 руб. по договору № 1308/2020 и на 28 100 002,65 руб. по договору № 1308/2020-2.

При этом истец представил расчет, согласно которому ответчику к оплате по договору № 1308/2020 причитается 63 428 684,34 руб. (107 843 857,52 руб. – 12 749 450,54 руб. (сумма неподтвержденных затрат и невыполненных работ) – 31 665 722,64 руб. (стоимость работ по устранению допущенных ответчиком дефектов в работах, которую заказчик вправе отнести на генподрядчика в силу п. 2.3.21.20 договора); по договору № 1308/2020-2 генподрядчику причитается 22 840 321,68 руб. (28 100 002,71 руб. - 4 113 685,03 руб. (сумма неподтверждённых затрат) - 1 029 454,8 руб. (стоимость работ по устранению недостатков в выполненных работах).

Учитывая, что общая сумма денежных средств, перечисленных заказчиком генподрядчику по двум договорам, составила 134 098 957 руб. (по договору № 1308/2020 – 106 498 957 руб.; по договору № 1308/2020-2– 27 600 000 руб.), сумма неосновательного обогащения генподрядчика составила 47 829 950,98 руб.

Проанализировав акты приемки выполненных работ, не подписанные заказчиком, суды двух инстанций установили, что акт о приемке выполненных работ от 27.07.2021 № 1 (т. 3 л.д. 11-19) на сумму 5 313 352,49 руб. не признан заказчиком на 425 080,38 руб., а именно: в части указанных ответчиком «непредвиденных затрат» – 125 786,47 руб., затраты на возведение временных сооружений – 120 081,4 руб., командировочных расходов – 109 125 руб., затрат на зимнее удорожание – 70 087,51 руб.

Акт о приемке от 21.10.2021 № 1 на сумму 12 112 702,26 руб. (т. 3 л.д. 33-35) не принят истцом на 1 599 225, 14 руб., а именно в части непредвиденных затрат – 257 389,21 руб., затрат на возведение временных сооружений – 84 946,93 руб., командировочных расходов – 1256 889 руб.

Акт о приемке выполненных работ от 25.10.2021 № 1 (т. 3 л.д. 26-29) на 33 684 403,52 руб. не принят истцом на 1 305 547,77 руб. (непредвиденные затраты – 535 295,77 руб., командировочные расходы– 770 252 руб.).

Акт от 15.11.2021 № 1 на 9 775 271,65 руб. (т. 3 л.д. 56-58) оспорен заказчиком на 377 024,07 руб. (непредвиденные затраты – 233 071,07 руб., командировочные расходы – 143 953 руб.).

Акт от 15.11.2021 № 1 на 16 609 627,42 руб. (т. 3 л.д. 42-50) оспорен заказчиком на 1 063 526,70 руб. (непредвиденные затраты – 263 373,85 руб., командировочные расходы – 409 290 руб., не выполненные, но заявленные в актах работы на 390 862,84 руб.).

Акт о приемке выполненных работ от 10.12.2021 № 1 (т. 3 л.д. 72-73) на 3 259 307,28 руб. оспорен истцом на стоимость непредвиденных затрат в размере 79 109,4 руб.

Акт о приемке выполненных работ от 10.12.2021 № 2 (т. 3 л.д. 61-65) на 16 219 800,56 руб. не принят истцом на 1 182 993,90 руб. (непредвиденные затраты – 249 926,44 руб., командировочные расходы– 770 252 руб., работы на сумму 162 815 руб. 45 коп., фактически не выполненные ответчиком).

Акт о приемке выполненных работ от 30.12.2021 № 1 (т. 3 л.д. 86-87) на 5 899 999,99 руб. оспорен истцом в части2 212 833,33 руб.  стоимости заявленных в акте, но фактически не выполненных работ.

Акт о приемке выполненных работ от 30.12.2021 (т. 3 л.д. 79-84) на 3 993 226,48 руб. оспорен истцом в части 2 352 351,78 руб. стоимости работ, указанных в акте, но фактически не выполненных ответчиком.

Акт о приемке от 30.12.2021 № 2 на 976 165,87 руб. (т. 3 л.д. 76-77) не признан истцом в части непредвиденных затрат в размере 23 693,35 руб.

Акты по договору № 1308/2020-2 не приняты истцом в общей сумме 4 113 685,03 руб. со ссылкой на их невыполнение ответчиком.

Акт от 27.07.2021 № 1 на 2 039 680,99 руб. (т. 3 л.д. 95-98) оспаривается ООО «ЗСЗ» в части непредвиденных затрат – 46 328,42 руб., затрат на временные сооружения – 44 227,19 руб., командировочных расходов – 109 125 руб., зимнего удорожания – 25 813,94 руб., всего на 225 494,55 руб.

Акт от 03.08.2021 № 2 на 8 977 726,49 руб. (т. 3 л.д. 104-107) оспорен истцом на 958 398,17 руб. (непредвиденные затраты – 204 988,51 руб., затраты на временные сооружения – 195 691,22 руб., командировочные расходы – 443 500 руб., зимнее удорожание  – 114 218,44 руб.).

Акт от 10.09.2021 № 2 на 1 720 458,71 руб. (т. 3 л.д. 100-102) оспорен ООО «ЗСЗ» на 81 623,44 руб. (непредвиденные затраты – 41 758,71 руб., затраты на временные сооружения – 39 864,73 руб.).

Акт от 23.09.2021 № 2 на 3 511 905,61 руб. (т. 3 л.д. 111-113) не признан истцом на сумму 565 730,24 руб. (непредвиденные затраты – 72 950,51 руб., затраты на временные сооружения – 70 825,73 руб., командировочные расходы – 421 954 руб.).

Акт от 24.08.2021 № 1 на 7 654 306,75 руб. (т. 3 л.д. 119-120) оспорен истцом в части непредвиденных затрат – 272 469,71 руб. и командировочных расходов – 656 725 руб., всего – 929 194,71 руб.

Акт от 23.09.2021 № 1 на 2 095 923,16 руб. (т. 3 л.д. 127-132) не признан заказчиком на сумму 667 529,75 руб. (в части непредвиденных затрат – 79 840,51 руб., затрат на временные сооружения – 13 320,06 руб., командировочных расходов – 69 952 руб., накладных расходов, сметной прибыли, затрат на ФОТ, не предусмотренных сметой – 504 417,18 руб.).

Таким образом, по двум договорам ООО «ЗСЗ» не признаны затраты и работы на общую сумму 16 863 135,57 руб.

Установив, что работы по договорам в полном объеме не выполнены ответчиком, судами было предложено сторонам представить расчеты по стоимости временных сооружений и непредвиденных затрат, стоимости работ в зимнее время, командировочным расходам применительно к стоимости подлежащих оплате подрядчику работ, которые были приняты заказчиком.

Согласно представленным ответчиком 01.12.2023 пояснениям по договору № 1308/2020 сумма непредвиденных затрат составила 981 010,97 руб., стоимость временных зданий и сооружений – 238 898,46 руб., стоимость производства работ в зимнее время – 84 105,02 руб., командировочные расходы - 3 215 868,50 руб.

Применительно к договору № 1308/2020-2  сумма непредвиденных затрат составила 516 705,08 руб., стоимость временных зданий и сооружений – 426 617,24 стоимость производства работ в зимнее время – 168 038,86 руб., командировочные расходы - 1 194 408,48 руб.

Истец указанный расчет ответчика не оспорил.

Пунктами 4.83, 4.84 Постановления Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 «Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (действующего на момент исполнения спорных договоров) установлены порядок и способы определения размера средств на строительство и разборку титульных временных зданий и сооружений, специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства, а также указано, что расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме – в соответствии с договорными условиями.

Согласно п. 4.96 указанного Постановления в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

Порядок оплаты работ, поручаемых заказчиком ответчику в рамках спорных договоров подряда, предусмотрен пунктами 2.3.20.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4.6 договоров.

При этом судами установлено, что условия договоров и планы-графики финансирования работ (т. 1, л.д. 109, 139), являющиеся приложениями к договорам, не предусматривали включение непредвиденных расходов генподрядчика, связанных с возведением временных зданий и сооружений, а также зимнее удорожание и командировочные расходы.

Согласно пунктам 3.1.1 договоров в ходе их исполнения стороны вправе без изменения цены договора, предусмотренного пунктом 3.1 договора, производить по соглашению сторон корректировку цены работ и стоимости отдельных статей затрат, исходя из фактических затрат за выполнение работ и поставку оборудования.

В силу пунктов 3.4.2 договоров стоимость работ исполнения договоров расшифровывается сторонами в отдельных (дополнительных) соглашениях с учетом сметы, сформированной генеральным подрядчиком и согласованной заказчиком, являющейся неотъемлемой частью дополнительного соглашения.

Обязанность заказчика оплатить работы в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, возникает при условии получения заказчиком от генерального подрядчик всех отчетных документов, предусмотренных договором и законодательством, оформленных в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства Российской Федерации (пункты 3.4.10 договоров).

В силу пунктов 3.4.7 договоров оплата за выполненные генеральным подрядчиком работы производится за вычетом гарантийного удержания в размере 5% от стоимости договора, указанной в п. 31 договоров, используемого в счет резерва для покрытия возможных затрат по устранению дефектов, убытков, которые могут возникнуть в ходе выполнения генеральным подрядчиком работ по договору.

В сентябре 2021 сторонами были подписаны локальные сметные расчеты по всем видам работ, в которых по согласованию с заказчиком перераспределена стоимость отдельных статей затрат, предусмотренных планами-графиками финансирования, без изменения общей стоимости договоров.

Однако, в договорах и локальных сметных расчетах не содержится ссылок и указаний о методике, в соответствии с которой формировались локальные сметные расчеты, но отражены расходы на непредвиденные затраты, временные здания и сооружения, на производство работ в зимнее время, которые определены в процентном соотношении от сметной стоимости, также отражены  командировочные расходы.

Согласно п.4.33 Постановления Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе: на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, стоимость временных зданий и сооружений и другие затраты, включаемые в сметную стоимость строительно-монтажных работ и предусматриваемые в составе прочих работ и затрат сводного сметного расчета стоимости строительства, а также; часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

При расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ эта часть резерва подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика. В этом случае объемы фактически выполняемых работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений.

В случае, если договор в полном объеме не выполнен (расчет осуществляется за фактически выполненные работы), непредвиденные расходы и расходы на временные здания и сооружения не могут быть выплачены без расшифровки этих расходов в актах выполненных работ и отсутствия документального подтверждения. 

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно пункту 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Пункт 3 ст. 747 ГК РФ взаимосвязан с пунктом 2 и предписывает сторонам урегулировать в договоре строительного подряда вопрос о распределении между ними расходов, связанных с предоставленных заказчиком услуг.

По смыслу указанных норм, оплата услуг генерального подряда в данном случае призвана компенсировать затраты, понесенные им в процессе выполнения работ. 

Для подтверждения обоснованности затрат на возведение временных зданий и сооружений, в том числе, при их определении по установленным нормам в процентах от сметной стоимости строительства, данные затраты должны быть подтверждены проектной, исполнительской или иной документацией, позволяющей достоверно определить вид, характер и стоимость произведенных затрат на временные здания и сооружения

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что генеральным подрядчиком работы по спорным договорам в полном объеме выполнены не были, что им не оспаривается, в связи с чем суд признал обоснованным требование заказчика о расшифровке и документальном подтверждении генеральным подрядчиком предъявленных ко взысканию по спорным актам непредвиденных расходов, расходов на временные здания и сооружения.

Поскольку данные требования заказчика ответчиком не исполнены, документальные доказательства, подтверждающие такие затраты не представлены, суд правомерно указал на отсутствие правовых оснований для возмещения заказчиком указанных расходов.

Кроме того, судами установлено, что генподрядчиком не представлены авансовые отчеты либо иные документы, подтверждающие выплату ответчиком суточных своим командированным сотрудникам (наличным или безналичным расчетом). 

Суд также установил, что сметами к договорам зимнее удорожание стоимости не предусмотрено, что является риском самого подрядчика, который, занимаясь профессиональной деятельностью в области строительства, при заключении договоров в августе 2020 года должен был проверить составленные сметы. 

Кроме того, судами принято во внимание, что работы с включением в них зимнего удорожания фактически выполнены в июле-августе 2021 года (т. 3 л.д. 11-19, 95-98, 104-107), в связи с чем оснований включать в состав таких работ затраты, увеличивающие их стоимость, не имеется.

Таким образом, судами установлено, что предъявленные ответчиком к оплате непредвиденные затраты, стоимость временных зданий и сооружений, командировочные расходы, зимнее удорожание документально им не подтверждены в нарушение требований ст. 65 АПК РФ. 

Отказ заказчика от подписания акта о приемке от 18.10.2021 № 1 (т. 3 л.д. 127-132) в части накладных расходов, сметной прибыли, затрат на ФОТ в размере605 300,62 руб. по договору № 1308/2020-2  признан судом обоснованным, поскольку сметой к этому договору предусмотрены накладные расходы в размере 76 550,47 руб., а ответчиком предъявлены накладные расходы в сумме 156 685,62 руб., то есть с превышением сметы на 80 135,15 руб.

Сметная прибыль, предусмотренная в размере 52 401,15 руб., предъявлена генподрядчиком по акту в размере 101 846,63 руб., то есть с превышением на 49 445,48 руб.

Затраты на ФОТ, предусмотренные договором в сумме 80 744,96 руб., предъявлены заявителем в сумме 204 097,67 руб., то есть с превышением сметы на 123 352,71 руб. 

При этом какие-либо документальные доказательства, подтвержэдающие фактическое несение генподрядчиком расходов в таком размере, а также обосновывающие объективную необходимость превышения сметы, утвержденной заказчиком, генподрядчиком не были представлены и в деле отсутствуют.

Акты выполненных работ с ИП ФИО6, ФИО7, АО «Стрела», ООО «Автокомплекс», ИП ФИО8, ИП ФИО9 (т.14, л.д.1-92), представленные ответчиком в обоснование своих затрат по привлечению спецтехники, также не приняты заказчиком, поскольку не позволяют достоверно установить, что спецтехника использовалась ответчиком для производства работ именно на спорных объектах (в актах отсутствует место оказания услуг; в актах с ФИО8 указан экскаватор, тогда как предъявлены расходы по услугам крана и телескопической вышки; наименование работ не соответствует наименованию работ в актах формы КС-2).

Установив, что генподрядчиком предъявлены по актам работы на сумму 6 142 636,08 руб., которые фактически не выполнены ответчиком, суд также указал, что факт выполнения данных работ, указанных в актах от 10.12.2021 № 2, от 15.11.2021 № 1 генподрядчиком  не доказан.

Так, по акту о приемке выполненных работ от 15.11.2021 № 1 в части 469 035,41 руб. (позиции 80-82: присоединение с количеством взаимосвязанных устройств, схема вторичной коммутации разъединителя) генподрядчиком документально не подтверждено выполнение пуско-наладочных работ.

Применительно к акту приемки от 30.12.2021 № 1 (т. 3 л.д. 86-87) в части 3 993 226,48 руб. «наружные сети газопровода» суд верно указал, что в соответствии с п. 2 ст. 753 ГК РФ, Федеральным законом от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», Техническим регламентом о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 № 870, документальным подтверждением соответствия построенных или реконструированных сетей газораспределения и газопотребления требованиям, установленным настоящим техническим регламентом и иными техническими регламентами, является акт приемки, который подписывается приемочной комиссией в составе: строительной организации, эксплуатационной организации, федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю (надзору) в сфере промышленной безопасности.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. При отсутствии положительных результатов испытаний заказчик имеет право отказаться от подписания акта приемки работ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

Однако ООО «Техмонтаж» не предъявляло к приемке в установленном законом порядке смонтированную сеть газопотребления, качество выполненных работ не подтвердило, исполнительную и проектную документацию не передало, в связи с чем данная сеть не была и не могла быть введена в эксплуатацию.

Судами установлено, что сеть газопотрбления и газопровод подлежали комиссионной проверке с участием территориального органа Ростехнадзора, организации, осуществляющей строительный надзор - АО «Газпром газораспределение Орел», проектной организации (ООО «Стальпроект»), эксплуатационной организации (ООО «Залегощенский сахарный завод»). 

Обязанность по созыву комиссии по приемке такого объекта возложена на генерального подрядчика, однако комиссионный акт приемки газопровода ответчиком в материалы дела  не представлен.

Судами также приняты во внимание пояснения субподрядной организации - ООО «ИдеалСтрой», выполнявшего работы на газопроводе, согласно которым представленная ООО «Техмонтаж» проектная документация на строительство сети газопотребления, разработанная ООО «СтальПроект», не соответствовала требованиям действующего законодательства и фактическим условиям эксплуатации, о чем ООО «Техмонтаж» было осведомлено, гарантировав внесение изменений в проектную документацию. Однако не представив надлежащую проектную документацию, ссылаясь на необходимость продолжения работ, просило субподрядчика выполнять работы в отсутствие утвержденных надлежащим образом изменений в проект.

28.12.2021 ООО «ИдеалСтрой» завершило строительные и монтажные работы сети газопотребления, о чем 30.12.2021 уведомило ООО «Техмонтаж», направив также акты сдачи-приемки выполненных работ, но ООО «Техмонтаж» не обеспечило приемку выполненных работ, объект сети газопотребления приемочной комиссии сдан не был.

Таким образом, ООО «Идеалстрой» смонтировало сеть газопотребления, отличную от первоначального проекта, при этом изменения в проектную документацию, которые бы позволили принять выполненные работ внесены не были.

ООО «Идеал Строй» обращалось к ООО «БелЭнергоСервис» для оказания содействия по вводу в эксплуатацию смонтированной сети газопотребления.

Однако, по сведениям ООО «БелЭнергоСервис», ООО «Техмонтаж» не передало заказчику оригинал проекта по газу, разработанный ООО «СтальПроект», с внесенными в него изменениями, а также исполнительную документацию на часть смонтированного оборудования, документы на узел учета.

При указанных обстоятельствах, ООО «БелЭнергоСервис» отказало ООО «Техмонтаж» в проведении освидетельствования построенного газопровода, указав, что сдача существующего объекта сети газопотребления приемочной комиссии и получение разрешения на пуск газа невозможны.

В итоге принято решение выполнить новый проект по строительству объекта сети газопотребления, получив на него экспертизу промышленной безопасности; произвести демонтаж оборудования и узлов, на которые отсутствуют документы, подтверждающие их качество и безопасность; произвести строительно-монтажные работы в соответствии с новым проектом и сдать объект приемочной комиссии по газу.

Материалами дела подтверждено, что проектная документация и экспертиза проектной документации объекта сети газопотребления были изготовлены только в июле 2022 года, в связи с чем строительно-монтажные работы объекта сети газопотребления завершены в июле 2022 года и сданы приемочной комиссии 28.07.2022, о чем подписан акт приемки по завершении строительных и монтажных работ сети газопотребления.

Исследовав акт приемки выполненных работ от 30.12.2021 № 1 (т. 3 л.д. 86-87) в части 2 655 400 руб., судом установлено, что предъявленные к приемке работы по разработке проектной документации по жомопрессовому отделению (1 - Проектная документация,  2 - Рабочая документация,  3 - Разработка конструкторской документации на оборудование индивидуального изготовления (самотеки, нетиповые бункера, загрузочные камеры),  4 - Разработка проекта производства работ кранами ППРК) на дату отказа от исполнения договора заказчиком (03.01.2022) выполнены ООО «Техмонтаж» частично, а именно подготовлена проектная документация и положительное заключение негосударственной экспертизы на нее.

Остальные работы (раздел проектной документации «Автоматизация технологии производства (АТХ), рабочая документация по разделу «ГСВ и ГСН», проект производства работ кранами ППРК, программное обеспечение) заказчику не передавались. Рабочая документация передана в электронном виде без подтверждения подлинными экземплярами и не в полном объеме (рабочая документация по АТХ не передана). Авторский надзор документации ответчиком не проведен.

При этом истцом заключен с ООО «Новация» договор от 27.04.2022 на осуществление авторского надзора, договор на подготовку технической документации по разделу АТХ с ООО «БелЭнергоСервис» от 14.03.2022 № 1403-2022 (в редакции дополнительного соглашения от 21.07.2022), стоимость работ составила 1 782 000, а стоимость работ по подготовке проектной и рабочей документации по разделу «Газоснабжение», включая экспертизу промышленной безопасности проекта, составила 573 400 руб.

Общая цена договоров заключенных истцом в самостоятельном порядке в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по договорам составила 2 655 400 руб.

  Установив, что выполненные третьими лицами работы в рамках договоров с истцом оплачены заказчиком в полном объеме, суд признал наличие на стороне ответчика неосновательного обогащения за счет ООО «ЗСЗ» в указанном размере.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (п. 2 ст. 722 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качестве работы, согласно которой в случаях, когда работа выполнена с недостатками, которые делают результат работы не пригодным для использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу п.п.2.3.21.20, 2.3.21.22 договоров подряда №№ 1308/2020, 1308/2020-2 в случае уклонения генерального подрядчика от устранения недостатков (дефектов) работ или их неустранения в установленный срок заказчик вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков либо устранить такие недостатки своими силами или поручить устранение недостатков (дефектов) работ третьему лицу с отнесением расходов на генерального подрядчика; в случае обнаружения при приемке работ неустранимых недостатков (дефектов) работ, не препятствующих использованию результатов работ, заказчик вправе принять результат работ и оплатить работы за вычетом стоимости работ, выполненной с такими недостатками.

В ходе приемки работ, выполненных ООО «Техмонтаж», истцом были заявлены возражения по качеству работ, их соответствию условиям договора, проектной и рабочей документации (претензии от 11.02.2021, от 28.04.2021, от 24.09.2021, от 04.10.2021, от 18.11.2021, акт рабочей комиссии комплексного опробования без нагрузки от 03.12.2021, акты выявленных дефектов, мотивированные отказы от подписания актов приемки выполненных работ, акт о результатах тестирования электрооборудования и АСУ ТП от 20.12.2021, уведомлением истца по факту возгорания щита ВУП от 20.12.2021, претензия о передаче проектной документации от 27.12.2021, претензия от 27.12.2021 об аварийной остановке пресса, комиссионный акт от 26.12.2021 по факту аварийной остановки пресса, акт осмотра технологического (конвейнерного) оборудования от 20.01.2022, протокол технического совещания от 27.01.2022).

Кроме того, заказчиком представлено заключение ООО «МеталлЭксперт» № ФТО-02/22 (т. 4 л.д. 50-140), в котором отражены имеющиеся в выполненных ответчиком работах недостатки, определены работы, необходимые  для устранения недостатков и завершения строительства.

Согласно заключению ООО «МеталлЭксперт» выполненные ООО «Техмонтаж» работы могли иметь потребительскую ценность для заказчика и быть использованы после корректировки проектной документации, разработке рабочей документации; подготовке исполнительной документации на выполненные ответчиком работы; а также после выполнения генподрядчиком общестроительных работ по монтажу фасонных элементов нащельников, углов здания, фасонных элементов по кровле, монтажу лестницы стеновой и кровельного ограждения, переносу лестниц, монтажных работ площадок, лестничных маршей, отделочных работ и установке окон; монтажных работ: инструментальной выверки жомосушильного барабана, регулировочных, ремонтных и монтажных работ, теплоизоляции оборудования; работ по газоснабжению и АСУ ТП - замены датчиков, обучению, установке программы; электромонтажных работ: работ по монтажу заземления на выполненные ответчиком работы, замене и прокладке нового кабеля, подключению смонтированной ответчиком тали; пожарной безопасности: работы по пожарной окраске металлоконструкций, подключению к сети пожарной станции «Адмирал», СМР противопожарного водопровода, автоматической пожарной сигнализации.

Для завершения работ на объектах и устранения недостатков, допущенных ответчиком, которые им не устранены в добровольном порядке, ООО «ЗСЗ» заключило договор подряда с ООО «БелЭнергоСервис» от 14.03.2020 № 1403-2020 (с дополнительными соглашениями), на сумму 68 361 156,82 руб. (т. 5 л.д. 1-19, т. 12 л.д. 36, т. 15 л.д.108-115), договор подряда с ООО «Новация» от 27.04.2022 № 2704/2022 на внесение изменений в проектную и рабочую документацию на сумму3 900 000 руб., договор с ООО «Новация» от 27.04.2022 на оказание услуг по осуществлению авторского надзора за ходом строительства на 300 000 руб., договор с ООО «Элком» от 30.03.2022 № 00592 на поставку нового электродвигателя пресса глубокого отжима Babbini Р18 на сумму 536 100 руб., договор подряда с ООО «Согал-ЭКО» от 22.08.2022 № 2208-2022П на производство пуско-наладочных работ грануляторов на сумму 661 316 руб.

В рамках указанных договоров были устранены недостатки работ, выполненных ответчиком,  на общую сумму 38 454 212,17 руб. 

Детальный перечень работ содержится в представленной истцом табличной форме (т. 15 л.д. 103-107).

Факт выполнения ООО «БелЭнергоСервис» общестроительных работ (применительно к работам, предъявленным ответчиком по спорным актам) работ по монтажу фасонных элементов нащельников, углов здания, фасонных элементов по кровле, монтажу лестницы стеновой и кровельного ограждения, переносу лестниц, демонтажных работ площадок, лестничных маршей, ригелей, балок, порталов подтвержден актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, (т. 15 л.д. 130-150, т. 16 л.д. 1-52), платежными поручения об оплате истцом выполненных работ  (т. 7 л.д. 41, 46, т. 12 л.д. 47, т. 16, л.д. 87-100).

Судами также указано, что по условиям договоров подряда с ответчиком, результатом работ является полностью законченный строительством и готовый к вводу в эксплуатацию объект, в отношении которого получено заключение о соответствии объекта и заключение государственного экологического надзора, Ростехнадзора; генеральный подрядчик обеспечивает выполнение всех необходимых работ для достижения результата работ, предусмотренного договором, включая все мероприятия, которые прямо не предусмотрены в договоре, но которые необходимы для безопасного выполнения работ, достижения объектом гарантированных эксплуатационных показателей и его надежной и безопасной эксплуатации. 

Отклоняя довод ответчика о том, что им проводилось испытание смонтированного оборудования, суд указал, что в нарушение требований Правил безопасности взрывопожарных производственных объектов хранения и переработки растительного сырья, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 03.09.2020 № 331, ответчиком не представлено документальных доказательств линейно-инструментальной выверки с рекомендациями по дальнейшей эксплуатации, 

Возражая против включения в работы, подлежащие завершению, обеспечения взрывопредупреждения, ответчик указал, что взрывной клапан был установлен на топке жомосушильного барабана заводом-изготовителем.

Однако в соответствии с актом технологического (конвейерного) оборудования от 20.01.2022, составленным в комиссионном порядке с участием поставщика оборудования - ООО «Мельмаш», взрыворазрядные устройства на нориях (позиции 3.10, 4.11), поставленные в комплектации оборудования, не установлены вследствие недостаточной высоты до кровли, на головке 4.11 не выведены в атмосферу (т. 4 л.д. 22).

Наличие дефектов работ при установки нории выгрузки сухого жома зафиксировано также актом осмотра от 27.01.2022, составленного с участием ответчика и ООО Фирма «ТМА», в котором отражено, что элеватор и нория работать не будут, нужно поднять загрузку для попадания продукта на 3-4 карман (т. 11 л.д. 137).

Выявленные дефекты выполненных ответчиком работ (смонтирована схема загрузки отжатого жома в жомосушильный барабан без шнека-дозатора в жомосушильный барабан, узел загрузки сделан не по проекту, отсутствует второй шнек, по смонтированной схеме загрузки отжатого жома в жомосушильный барабан отсутствует возможность регулировки подачи отжатого лома и сброса излишков отжатого жома обратно на транспортер жомоудаления) также отражены в акте осмотра оборудования от 27.01.2022, проведенного с участием представителей сторон и привлеченного ответчиком субподрядчика - ООО Фирма «ТМА».

На отсутствие схемы удаления некондиционного жома указано также  в акте от 23.12.2021 (т. 3 л.д. 1-4) рабочей комиссии комплексного опробования оборудования без нагрузки (п. 32 акта).

Судами также принято во внимание противоречивое поведение самого генподрядчика, который присутствуя при приемке работ, в ходе которой выявлены вышеуказанные недостатки, сначала обязался устранить их, а затем стал отрицать их наличие, не предоставляя при этом доказательств их устранения и не участвуя в исследовании объекта ООО «МеталлЭксперт». 

Ответчик также не доказано устранение недостатков работ по монтажу ремонтного люка на шнек выгрузки сухого жома.

Факт поставки шнека с завода-изготовителя ответчиком также не доказан, исполнительная документация истцу не передана.

Возражая относительно наличия недостатков по грануляторам (фланцы выгрузки не соединены с течками на охладитель, обвязка по пару, воде и воздуху выполнена некачественно, по схеме обвязка не доделана), ответчик указал на выполнение таких работ в соответствии с проектом.

Однако судами установлено, что наличие данного недостатка установлено сторонами в ходе комплексного опробования оборудования (без нагрузки) и зафиксировано в акте рабочей комиссии от 03.12.2021.

При этом ответчик с данным замечанием был согласен и обязался их устранить к 23.12.2021.

Недостатки работ, касающиеся бункера гранул (собран криво, отсутствие теплоизоляции, узел отгрузки не закрыт снизу, не доварен стык патрубка входа воздуха в горелку барабана, горелка, фланцы, вход воздуха, болты М12 без шайб; лестницы на верхних площадки норий сделаны с нарушением угла наклона, недоварены стыки перил, острые края, вставки) выявлены при совместном осмотре 27.01.2022 сторонами и ООО «Фирма ТМА».

Данные недостатки носят сугубо производственный характер, выявлены вскоре после ухода генподрядчика с объекта, при отсутствии факта ведения работ каким-либо иным лицом до получения заключения ООО «Металлэксперт».

В отношении электромонтажных работ судами установлено, что приемо-сдаточные и пуско-наладочные испытания подрядчиком не проведены, экспертиза лабораторных испытаний КТПК-1, настойка установок высоковольных линий; испытаний контура заземления, металлосвязей, ГРШ отсутствуют.

Как установлено судами, монтаж кабельной линии с ПМУ на таль г/п 2 и подключении тали на 5т, монтаж линий электропитания системы приточно-вытяжной вентиляции не выполнены подрядчиком, что отражено в акте рабочей комиссии от 03.12.2021.

Довод заявителя о том, что монтаж электрических линий и установка электрических нагревателей не предусмотрены проектом также обоснованно отклонен судом, как  противоречащий условиям п. 2.3.17 договоров подряда, в силу которых подрядчик обеспечивает выполнение всех необходимых работ для достижения результата работ, включая все мероприятия, которые прямо не предусмотрены в договоре, но которые необходимы для безопасного выполнения работ, достижения объектами гарантированных эксплуатационных показателей и их надежной и безопасной эксплуатации. При этом все такие работы считаются включенными в объем работ и цену договоров.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что после завершения работ, не выполненных ответчиком, на объектах силами привлеченных истцом иных подрядчиков, а также после устранения имеющихся недостатков, объекты были сданы в эксплуатацию (т. 16 л.д. 104-109).

Учитывая, что условиями договоров подряда сторон предусмотрено право заказчика относить на подрядчика стоимость устранения дефектов в его работах, суд признал правомерным исключение из стоимости работ, подлежащих оплате ответчику, стоимость работ по устранению недостатков по договору № 1308/20 в размере 31 665 722,64 руб., а также неподтвержденные затраты по невыполненным работам - 12 749 450,54 руб.; по договору № 1308/20-02 в размере 1 029 454,8 руб. и неподтвержденные затраты на сумму 4 113 685,03 руб.

Установив, отсутствие надлежащих документальных доказательств, подтверждающих выполнение генподрядчиком своих обязательств по договорам на всю сумму полученных денежных средств, суд,  оценив обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о наличии достаточных правовых оснований для удовлетворения исковых требований заказчика в части взыскания с подрядчика 47 829 950,98 руб., составляющих сумму неотработанного аванса и оплату работ, фактически не выполненных подрядчиком, но указанных в актах приемки работ, в том числе: 43 070 272,66 руб. по договору № 1308/2020 и 4 759 678,32 руб. по договору № 1308/2020-02. 

Возражения ответчика относительно объема невыполненных работ, несоответствия работ требованиям качества, а также затрат на устранение недостатков обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку документальные доказательства, опровергающие данные факты в деле отсутствуют и заявителем жалобы в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не были представлены.

В силу ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.3 договоров установлена ответственность подрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных договором или отдельными (дополнительными) соглашениями к ним, в виде взыскания неустойки в размере 0,1% от стоимости работ, сроки выполнения которых нарушены, за каждый календарный день просрочки по дату фактического исполнения просроченного обязательства.

Поскольку в установленный договорами срок предусмотренные планами-графиками работы подрядчиком не выполнены, что им не оспаривается, суд признал правомерным привлечение подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение сроков производства работ в общей сумме 26 885 304,87 руб., в том числе по договору № 1308/20 в размере 21721547,68, по договору № 1308/2020-02 в размере 5163 757, 19 руб.  

  Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка (штраф) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 2 ст. 333 ГК РФ, п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств»).

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.п. 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ). 

Судами двух инстанций при рассмотрении ходатайства заявителя о применении ст. 333 ГК РФ и снижении неустойки установлено, что документальные доказательства, свидетельствующие о явной чрезмерности взыскиваемой суммы санкции либо о несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения ответчиком своих обязательств по надлежащему исполнению договора, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлялись.

Доказательства, подтверждающие возможность получения истцом необоснованной выгоды в результате взыскания с должника неустойки в указанном судом размере, из материалов дела также не усматриваются.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, компенсационный характер неустойки, отсутствие документальных доказательств явной несоразмерности предъявленной ко взысканию суммы санкции последствиям нарушения обязательств, арбитражный суд не усмотрел оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки по ходатайству заявителя.

При этом судом правильно отмечено, что неустойка в размере 0,1% является обычно принятой в деловом обороте и не считается чрезмерно высокой.

Кроме того, условиями п. 6.7 договоров подряда установлен  аналогичный размер ответственности для заказчика (0,1 %).

Пунктом 3 статьи 286 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Судебная коллегия не может принять во внимание довод ответчика о необходимости применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера взысканной неустойки, поскольку он сводится к переоценке фактических обстоятельств, установленных арбитражным судом апелляционной инстанции, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции (Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198).

Вопрос о снижении размера неустойки и определении конкретного их размера не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 АПК РФ), в связи с чем правовых оснований к отмене оспариваемых решения и апелляционного постановления в части размера взысканной суммы неустойки у суда кассационной инстанции не имеется.

Довод ООО «Техмонтаж» о том, что просрочка исполнения им своих обязательств по договорам произошла не по его вине, а в связи с нерегулярным финансированием работ, а также нарушением заказчиком сроков получения разрешения на строительство спорных объектов, был предметом исследования судов двух инстанций, получил надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонен, поскольку в нарушение требований пунктов 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик не уведомлял заказчика о невозможности или затруднительности выполнения работ по договорам, о наличии объективных препятствий, не зависящих от ответчика, которые создают невозможность завершения работ в предусмотренные сроки. О приостановлении работ по договорам подрядчик также не заявлял в предусмотренном законом порядке.

Следует отметить, что генподрядчик фактически приступил к выполнению работ на данном объекте до получения разрешения на строительство, что им не оспаривается, в связи с чем ответчик не усматривал для себя каких-либо препятствий к началу производства работ. 

Предусмотренных законом оснований для перенесения сроков выполнения работ судами также не установлено и доказательства обратного заявителем в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не было представлено.

В соответствии с положениями п. 2.3.19.5 договоров для выполнения работ, указанных в п. 1.1., 1.2. договоров, генеральный подрядчик имеет право привлечь третьих лиц (субподрядчиков). О привлечении третьих лиц (субподрядчиков) генеральный подрядчик заблаговременно (не менее чем за 10 дней) уведомляет заказчика, представив ему все данные о привлекаемых третьих лицах: данные о квалификации лиц, выполняющих работы, наличии у них допусков, разрешений (в случае их необходимости в соответствие с действующим законодательством) и другую исчерпывающую информацию. Генеральный подрядчик несет полную ответственность за действия третьих лиц (субподрядчиков).

Ответственность за неисполнение условия п.2.3.19.5 договоров установлена пунктом 6.6 договоров, согласно которому в случае нарушения генеральным подрядчиком порядка привлечения субподрядчиков, предусмотренного условиями договоров, он по требованию заказчика выплачивает штраф в размере 50 000 руб.

   Поскольку в рамках настоящего дела подрядчиком не было представлено документальных доказательств, подтверждающих  выполнение им своих обязательств по уведомлению заказчика о привлекаемых субподрядчиков по договорам надлежащим образом, суд правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика 100 000 руб. штрафа в порядке п. 2.3.19.5 договоров.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии определенных условий гражданско-правовой ответственности.

В предмет доказывания по настоящему спору входят наличие факта причинения убытков, ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, наличие причинной связи между поведением ответчика и наступившим вредом, которая должна подтверждаться допустимыми и относимыми доказательствами, предусмотренными законом и иными нормативными актами.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Судом установлено, что основным видом деятельности ООО «Залегощенский сахарный завод» является «производство сахара» (выписка из ЕГРЮЛ).

По условиям договоров, жомосушильный и жомогрануляционный комплекс должны были быть сданы в октябре 2021 года, жомопрессовое отделение – в апреле 2021 года.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что свекловичный жом является отходом свекловичного производства и образуется при сокодобывании диффузионным способом. У истца отсутствуют емкости для хранения свекловичного жома, соответствующие требованиям законодательства в области хранения и утилизации опасных отходов производства. В случае, если бы строительство объектов по договорам подряда было завершено ответчиком в установленный срок, из сырого свекловичного жома был бы произведен гранулированный жом, который завод реализует, что исключило бы затраты, связанные с вывозом свекловичного жома. Поскольку объекты построены не были, жом вывозился истцом с привлечением сторонних организаций на поля сельскохозяйственного назначения.

Факт наличия отхода в количестве 98 629,5 т подтверждены документально, в том числе сведениями об образовании, обработке, утилизации, обезвреживании, размещении отходов производства и потребления за 2021года (т. 5 л.д. 90-104).

Для вывоза отходов в виде агропрепарата в поля Залегощенского района Орловской области истцом были заключены договоры с индивидуальными предпринимателями ФИО10, ФИО9, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 

Факты оказания услуг по вывозу отходов подтверждаются актами сдачи-приемки, подписанными в двустороннем порядке с каждым из предпринимателей и платежными поручениями об оплате услуг на общую сумму 3 646 200 руб. (т. 5 л.д. 107-152, т. 6, л.д. 1-107).

При указанных обстоятельствах, учитывая, что факт несения истцом расходов на утилизацию жома и размер таких расходов подтвержден материалами дела, суды пришли к выводу о наличии достаточных правовых оснований для удовлетворения требований ООО «ЗСЗ» о возмещении спорной суммы убытков за счет ООО «Техмонтаж».

 Из материалов дела также следует, что условиями заключенного с ООО «Техмонтаж» договора генерального подряда № 1308/2020 и сметой генподрядчику поручались работы по АСУ ТП на сумму 5 511 571 руб.

Ответчиком предъявлены по акту о приемке выполненных работ работы «АСУ ТП» на сумму 3 259 307,28 руб., которые приняты истцом на сумму 3 164 376 руб.

Протоколом технического совещания от 27.01.2022 недостатки в работах по АСУ ТП зафиксированы и генподрядчиком документально не опровергнуты.

Стоимость работ по АСУ ТП, установленная заключенным истцом с ООО «БелЭнергоСервис» договором генерального подряда от 14.03.2022 составляет 7 934 102,00 руб.

Поскольку спорные работы выполнены третьим лицом, истцом предъявлена ко взысканию разница между ценой работ по АСУ ТП, установленной прекращенным договором с ООО «Техмонтаж», и ценой данных работ, установленной договором с ООО «БелЭнергоСервис», а также разница между ценой работ по пожарной окраске металлоконструкций, установленной прекращенным договором с ООО «Техмонтаж», и ценой работ, установленной договором с ООО «БелЭнергоСервис».

Стоимость пуско-наладочных работ, установленная договором № 1308/2020 с ООО «Техмонтаж» составила 1 063 967 руб. Пуско-наладочные работы ответчиком не выполнены.

Стоимость пуско-наладочных работ (за исключением пуско-наладочных работ грануляторов), установленная договором генерального подряда, заключенного истцом с ООО «БелЭнергоСервис» № 1403-2022, составила 825 000 руб.

Для выполнения пуско-наладочных работ грануляторов истец заключил договор с ООО «СогалЭКО» от 22.08.2022 № 2208-2022П (т. 15 л.д. 116-126).

Разница между стоимостью выполненных ООО «СогалЭКО» пуско-наладочных работ и стоимостью аналогичных работ, не выполненных ответчиком, также предъявлена истцом ко вызсканию с заявителя.

Таким образом, общая сумма убытков, сложившаяся по этим договорам составила 13 760 294,61 руб.

Поскольку истец получил из бюджета налоговый вычет по НДС, уплаченный истцом по договору, заключенному с ООО «БелЭнергоСервис» и ООО «СогалЭКО» за данные работы, налог в размере 2 293 382,44 руб. из суммы убытков истцом исключен и  к взысканию предъявлены убытки в размере 11 466 912,2 руб.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 11 постановления Пленума № 7, по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Исходя из положений указанных норм права, при взыскании убытков в порядке статей 393.1 ГК РФ, в предмет доказывания входят обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения должником договора, что повлекло его досрочное прекращение и необходимость заключения кредитором взамен него аналогичного договора для приобретения у иного поставщика сопоставимых товаров, то есть наличие причинно-следственной связи между неисполнением должником обязательств по первоначальному договору и заключением кредитором замещающей сделки, факт приобретения кредитором сопоставимого товара взамен предусмотренного расторгнутым договором и по разумной цене в разумный срок. Риски изменения цены на сопоставимый товар возлагаются на сторону, неисполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение.

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и (или) неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ.

С учетом изложенных требований закона и разъяснений, именно на лицо, действия (бездействие) которого повлекло досрочное расторжение договора, возложено бремя доказывания того, что замещающая сделка не является сопоставимой.

Поскольку на момент рассмотрения иска просроченное ответчиком обязательство прекращено, сделки по осуществлению работ, которые не были выполнены ответчиком, заключенные истцом с иными подрядчиками, являются замещающими.

Доказательства того, что ООО «ЗСЗ» действовало недобросовестно или неразумно и, заключая замещающие сделки, умышленно или по неосторожности содействовало увеличению размера убытков, причиненных неисполнением и  ненадлежащим исполнением генподрядчиком своих обязательств, либо не приняло разумных мер к их уменьшению, в материалах дела отсутствуют и заявителем жалобы в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное,  требования о взыскании убытков по замещающим сделкам в размере 11 466 912,20 коп. признаны судом обоснованными. 

Рассматривая требование истца о взыскании упущенной выгоды за период с 11.10.2021 по 06.01.2022, суд установил, что при своевременном и надлежащем  исполнении ответчиком своих обязательств по договорам, объекты были бы введены в эксплуатацию 11.10.2021, завод запустил бы производство гранулированного жома, предназначенного для кормления животных и являющегося для сахарных заводов рентабельным источником дополнительного дохода, получив 109 688 904 руб. выручки.

Проектная мощность жомосушильного и жомогрануляционного комплекса составляет 150 тонн сухого жома в сутки при производительности завода 3 000 тонн сахарной свеклы в сутки. За 88 дней, предъявленных к взысканию, с учетом плановой мощности количество гранулированного жома составит 13 200 тонн (проектный показатель выхода гранулированного жома)).

За 88 дней фактический объем переработанной сахарной свеклы составил 168 488 тонн (1914,63 тонн  в сутки); объем недополученного истцом гранулированного жома – 8 424 тонн (168 488 х 5%); средняя месячная цена реализации сухого гранулированного жома – 13 021 руб. за тонну (т. 1 л.д. 61-71). 

Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 по смыслу ст. 15 ГК РФ упущенная выгода представляет собой неполученный доход,  на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

 Пунктами 2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от его деятельности (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16674/12).

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Доказательств, свидетельствующих, что упущенная выгода не была бы получена кредитором, ответчиком не представлено.

В подтверждение своей упущенной выгоды истцом представлены в дело договор подряда с ООО «ЭВЦСТРОЙ» от 13.05.2021 № 05/21, по которому выполнены работы по бетонированию пола в складе для хранения гранулированного жома; договор подряда с ООО «МК СТРОЙ» от 14.07.2021 № 2-3/2021 на терминала для загрузки гранулированного жома в железнодорожные вагоны (т. 5 л.д. 44-76); договор поставки с ЗАО «Альфа-Эталон МВК» от 16.06.2021 № 01-06/147 на покупку и монтаж вагонных весов для взвешивания вагонов с гранулированным жомом (т. 5 л.д. 77-90); штатное расписание с введением в него должности оператора жомовых прессов жомопрессового отделения, оператора участка сушки жома, аппаратчика гранулирования, слесаря-ремонтника жомосушильного и жомогрануляционного отделения, приняты начальник и мастер жомосушильного комплекса и мастер; контракт с Компанией «БСБ Логистик АГ» (покупатель) на поставку 7 000 тонн гранулированного жома урожая 2021-2022 годов (т. 1 л.д. 12, 122-124); договор с ФИО19 на оказание услуг по созданию базы зарубежных потенциальных клиентов-покупателей производимого свекловичного жома (т. 12 л.д. 113-115), в рамках исполнения которого истцу представлены кандидатуры потенциальных покупателей гранулированного жома.

Судом отмечено, что жом является отходом сахарного производства и в связи с производством истцом сахара, ООО «ЗСЗ» всегда обеспечено сырьем и не зависит от его поставок сторонними организациями; качество сахарной свеклы подтверждено протоколом испытаний от 03.09.2021.

Довод ответчика о том, что расчет убытков  в виде упущенной выгоды произведен исходя из проектной мощности оборудования, отклонен судом, как не влияющий на правомерность позиции истца.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Объективная сложность доказывания убытков в форме упущенной выгоды, их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна снижать уровень правовой защищенности участников экономического оборота при необоснованном посягательстве на их права. Отказ в иске о возмещении упущенной выгоды не может быть основан на том, что истец не представил доказательства, которые бы подтверждали получение дохода в будущем не с вероятностью, а с безусловностью. Если предназначенное для коммерческого использования имущество приобретается лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную экономическую деятельность, то предполагается, что при обычном ходе событий такое лицо, действуя разумно и предусмотрительно, сделало бы необходимые приготовления к началу использования имущества в своей деятельности и, следовательно, доход от ее ведения мог быть получен. Возникновение упущенной выгоды у кредитора в такой ситуации является обстоятельством, которое должник предвидел или мог разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения или ненадлежащего исполнения. Иное может быть доказано должником, который в опровержение доводов кредитора вправе представлять доказательства, свидетельствующие о том, что допущенное им нарушение не являлось единственным препятствием для извлечения дохода и существовали иные обстоятельства, которые не позволили бы использовать имущество, либо размер полученного дохода в условиях ведения деятельности кредитором должен был составлять меньшую сумму.

С учетом того, что планируемая к ведению истцом деятельность носит специфический характер, доподлинно установить размер упущенной выгоды возможно только путем экспертного исследования. 

 Следует отметить, что в процессе рассмотрения данного дела в судах первой и апелляционной инстанций ответчиком не заявлялось соответствующих ходатайств о проведении судебной экспертизы для определения размера упущенной выгоды.

Доказательств, опровергающих методику расчета истца, заявителем в материалы дела не представлено.

Оценив указанные обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязанностей по договорам явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить предполагаемую прибыль от продажи гранулированного жома, что привело к возникновению у него убытков в виде упущенной выгоды.

В силу абзаца 1 пункта 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (абзац второй п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Исключение из данного правила установлено пунктом 2 статьи 394 ГК РФ, в силу которого в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Таким образом, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка), если иное не предусмотрено законом или договором, в силу которых может допускаться взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков (альтернативная неустойка).

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу, что в данном случае неустойка носила зачетный характер, в связи с чем убытки подлежат взысканию в части, не покрытой неустойкой, что составило 55 561 839,33 руб.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемое апелляционное постановление, кассационная жалоба не содержит.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.02.2010 № 306-О-О, по установленному АПК РФ правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения ч. 1 ст. 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных ст. 286 Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, при принятии обжалуемого постановления не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены оспариваемого апелляционного постановления.

            Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2023 по делу № А48-2858/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

   Председательствующий

                                 ФИО1

   Судьи 

                                 ФИО2

                                 ФИО3