ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Ленина, 100б, г. Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело №А19-622/2016

г. Чита

30 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2017 года

В полном объеме постановление изготовлено 30 ноября 2017 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.В.,

судей Бушуевой Е.М., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом заседании в помещении суда апелляционную жалобу истца на решение Арбитражного суда Иркутской области от 08.08.2017  по делу №А19-622/2016 по исковому заявлению акционерного общества «Московский узел связи энергетики» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 117630, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «ЭнергоСвязьСтрой» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664081, 

<

...>, 31) с требованиями о соразмерном уменьшении установленной за работу цены по договору и взыскании разницы между уплаченной истцом ценой работ по договору и новой ценой по договору,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117630, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Байкалсвязьэнергострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664001, Иркутская область, адрес: 

<

...>), публичного акционерного общества «Мегафон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115035, 

<

...>), публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 127083, 

<

...>) (суд первой инстанции: судья Полякова Е.Г.),

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество «Московский узел связи энергетики» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к обществу с ограниченной ответственностью «Энергосвязьстрой» (далее – ответчик) с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями об уменьшении установленной за работу цены по договору на 3 564 685,87 руб. и взыскании указанной денежной суммы, составившей разницу между уплаченной истцом ценой за работы по договору и новой ценой.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы», общество с ограниченной ответственностью «Байкалсвязьэнергострой», публичное акционерное общество «Мегафон», публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее – третьи лица).

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции истец изменил свое наименование на акционерное общество «Московский узел связи энергетики». В этой связи суд первой инстанции вынес определение от 26.04.2016 об изменении наименования истца.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 08.08.2017  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец его обжаловал в апелляционном порядке, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Жалоба мотивирована тем, что суд неправильно оценил объект выполненных ответчиком работ как линию передачи, а не как часть линейно-кабельного сооружения и потому при разрешении спора неправильно применил годичный срок исковой давности. Истец сослался на то, что результат выполненной ответчиком работы представляет часть линейно-кабельного сооружения и это обстоятельство отражено в материалах дела.

Ответчик в отзыве на доводы жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступили.

Участвующие в деле лица извещены о начавшемся судебном процессе, однако в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. От истца и ответчика поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

При таком положении, в соответствии с частями 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц не препятствовала судебному разбирательству.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 16.11.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 23.11.2017. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В связи с заменой в составе суда на судью Макарцева А.В. судьи Юдина С.И, с участием которого рассматривалось дело, судебное разбирательство в судебном заседании 16.11.2017 начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалованного судебного акта проверены в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили договор генерального подряда от 14.12.2009 №ДХВ2009/12-3 в редакции дополнительных соглашений от 30.11.2010 №1, от 28.02.2012 №2, от 19.12.2013 №3 (далее – договор), предметом которого стали отношения по строительству (общестроительные, монтажные, измерительные и иные работы) подрядчиком в определенны сроки, в соответствии с заданием на проектирование волоконно-оптической линии связи (линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи объекта) на участке: г. Хабаровск – г. Владивосток, ориентировочной длиной трассы 1 000 км, общей стоимостью 656 004 105 руб., и оплате заказчиком результата работы.

При этом подрядчик обязан выполнить работу по устранению дефектов работы в течение гарантийного срока, установленного договором (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 9.1 договора подрядчик предоставляет гарантию на результаты выполненных работ на срок 12 месяцев, начиная с даты подписания сторонами акта по форме КС-2.

24.11.2012 была организована проверка готовности объекта к приёмке-передаче на участке «ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2» в соответствии с приказом ОАО «Московский узел связи Энергетики» от 27.11.2012 №619. По результатам осмотра объекта рабочая комиссия с участием представителей ответчика обнаружила недостатки выполненной ответчиком работы, их перечень отражен в акте рабочей комиссии от 30.11.2012 - ОК (оптический кабель) проложен по временной схеме в пролете опор №270 и №271 в грунте. Рабочая комиссия приняла решение о готовности законченного строительством объекта и необходимости ответчику в срок до 01.05.2013 заменить ОК на ОКГТ при отключении ВЛ 220 кВ и 3-х 110 кВ.

По акту приема-передачи работ на участке «ПС Дальневосточная ПС Уссурийск -2» стороны подписали акт о приемке выполненных работ от 23.01.2013№3 на сумму 40 391 040 руб.

Истец исполнил свое обязательство уплатить ответчику за работы, что подтверждено сведениями платежных поручений от 01.09.2010 №902, от 16.11.2010 №1217, от 24.12.2010 №1537, от 28.01.2011 №178, от 27.04.2011 №767, от 02.09.2011 №1839, от 14.11.2011 №2217, от 06.03.2012 №322, от 13.03.2012 №328, от 03.07.2012 №1035, от 13.02.2013 №339, от 05.09.2013 №2100, от 15.07.2013 №2157, от 24.07.2013 №3157, от 06.12.2013 №3800, от 13.11.2013 №5962, от 31.10.2013 №155, от 31.10.2013 №5598, от 25.10.2013 №154, от 15.08.2013 №3965, от 13.08.2013 №3897, от 10.07.2013 №3193, от 05.07.2013 №3042, от 21.11.2013 №158, от 22.11.2013 №6138, от 13.12.2013 №6686, от 18.12.2013 №6745, от 27.12.2013 №4056, от 27.12.2013 №4054, от 13.01.2010 №18, от 13.02.2013 №439, от 21.09.2012 №3243, от 18.11.2011 №2873.

В процессе рассмотрения дела в суде стороны совместно осмотрели объект работ и составили акт от 26.06.2016, отразив в нем, тот факт, что оптический кабель в пролетах опор №270 - 271 смонтирован путем подвеса на тросостойках опор №270 – 271, на опоре №269 установлена оптическая муфта, не предусмотренная утвержденной рабочей документацией.

Согласно заключению судебной комплексной строительно-техническо-сметной экспертизы от 13.02.2016, подготовленному ОАО «Союзтехэнеро», установленная на опоре №269 муфта ухудшает результат работ по двум причинам: а) ухудшены характеристик ВОЛС, б) выявлен дополнительный существенный факт о замене марки ОКГТ на участке от установленной муфты на опоре №269 до портала «ПС Уссурийск-2» со значительной разницей технических параметров. Эксперты установили, что стоимость комплекса работ по строительству участка ВОЛС между двумя анкерными опорами, на которых находятся предусмотренные проектной документацией оптические муфты, составляет 4 281 705 руб., стоимость работ по демонтажу муфты установленной на опоре №269 составляет 133 161,93 руб., стоимость работ по приведению спорного участка ВОЛС в соответствии с требованиями проектной документации составляет 3 564 685,87 руб.

Ответчик не устранил недостатки выполненной работы.

Предметом спора в деле стало взыскание истцом с ответчика 3 564 685,87 руб., составивших стоимость работ, необходимых для устранения недостатков выполненных ответчиком работ по договору.

Принимая решение, суд первой инстанции сослался на положения пункта 2 статьи 199, пункта 1 статьи 200, пункта 1 статьи 432, части 1 статьи 702, статьи 708, пункта 1 статьи 723, статей 724, 725, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд исходил из того, что доказано выполнение ответчиком работы по договору с недостатком, заключающимся в укладке участка оптического кабеля в пролетах №270 - 271 непредусмотренным проектом способом, этот факт установлен сторонами при приемке готовности объекта и составления акта рабочей комиссии 30.11.2012, недостаток ответчиком не устранен. Суд, с учетом заявления ответчика, посчитал, что обратившись в арбитражный суд с иском 22.01.2016, истец пропустил годичный срок исковой давности, исчисляемый с даты приемки выполненных работ по акту от 23.01.2013 №1, о недостатках выполненной работы истец заявил ответчику при приемке работ рабочей комиссией 30.11.2012 и в претензии от 19.01.2016, то есть за пределами гарантийного срока. Суд установил годичный срок исковой давности в связи с тем, что построенная волоконно-оптическая линия связи не представляет собой линейно-кабельного сооружения.

Поскольку по правовой природе заключенный сторонами договор оценивается как договор подряда, к отношениям сторон применимы нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В силу статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года. Для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (статья 197 Гражданского кодекса Российской Федерации). Истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (пункт 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 Кодекса.  Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 статьи 725 Кодекса, начинается со дня заявления о недостатках (часть 3 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем, суд первой инстанции не учел, что заявление о недостатках выполненной ответчиком работы истец сделал до истечения годичного гарантийного срока, определенного в соответствии с пунктом 9.1 договора от даты акта о приемке выполненных работ от 23.01.2013№3, так как на дату подписания акта ответчику были известны претензии истца о недостатках работы. При этом, по согласованию с истцом, ответчик обязался устранить недостатки до 01.05.2013, что нашло отражение в протоколе рабочей комиссии, являющимся приложением к акту рабочей комиссии от 30.11.2012.

Делая вывод о применении сокращенного срока исковой давности в отношении требования, заявленного на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с некачественным выполнением работ, суд первой инстанции не правильно полагал, что выполненные ответчикам работы не носят капитального характера, к которым, согласно положениям пункта 1 статьи 725 Кодекса о сокращенном сроке исковой давности не могут быть применены. Указанной нормой прямо предусмотрено применение общего срока исковой давности (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации) по требованиям, предъявляемым в связи с ненадлежащим качеством работы в отношении зданий и сооружений (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2013 №7381/13 по делу №А05-823/2012).

Суд первой инстанции при применении к спорным правоотношениям специального срока исковой давности один год, не учел, что работы по строительству волоконно-оптической линии связи являются частью работ линейно-кабельного сооружения связи Это обстоятельство следует из содержания рабочего проекта «Волоконно-оптическая линия передачи Хабаровск - Владивосток», 3-й пусковой комплекс. Рабочие чертежи. Линейные сооружения. ВОЛК на участке ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2. 56П-БСЭС-ЛМ.1-3.3», в соответствии с которым ответчик обязан выполнить работы по договору, заключенному с истцом (т. 2, л.д. 55-89), а также исполнительной документации на законченные строительством линейно-кабельные сооружения волоконно-оптической линии передачи «Проект «Волоконно-оптическая линия передачи Хабаровск - Владивосток», 3-й пусковой комплекс. Рабочие чертежи. Линейные сооружения. ВОЛК на участке ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2. 56П-БСЭС-ЛМ.1-3.3», составленной ответчиком при выполнении заказанных по договору работ (т. 2, л.д.  90-251). В рабочем проекте и исполнительной документации отражено, что ВОЛС подлежит размещению на определённых участка на опорах и прокладке в грунте.

ВОЛС (устоявшееся название; официальный термин, определенный в ГОСТ 26599-85 «Системы передачи волоконно-оптические. Термины и определения», - волоконно-оптическая линия передачи (ВОЛП)) - это волоконно-оптическая система, состоящая из пассивных и активных элементов, предназначенная для передачи информации в оптическом (как правило - ближнем инфракрасном) диапазоне и представляющая собой совокупность линейных трактов волоконно-оптических систем передачи, имеющих общий оптический кабель, линейные сооружения и устройства их обслуживания в пределах действия устройств обслуживания.

В силу части 7 статьи 2 от 07.07.2003 №126-ФЗ Федерального закона «О связи» к линиям связи относятся как движимое имущество - линии передачи, физические цепи, так и линейно-кабельные сооружения связи, которые в силу части 1 статьи 8 Закона о связи относятся к недвижимому имуществу.

Сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи (часть 27 статьи 2 Закона о связи).

Из письма Минкомсвязи России от 14.04.2015 №П12-7172-ОГ «О линиях связи» следует, что под ВОЛС может пониматься как размещенный в грунте волоконно-оптический кабель, так и линейно-кабельное сооружение связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем (либо без такового).

В этой связи к спорным отношениям применим общий срок исковой давности три года исчисляемый в соответствии со статей 725 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание дату приемки истцом выполненной ответчиком работы по акту от 23.01.2016 №3, с которой началось течение гарантийного срока на работы и поведение ответчика, выразившего согласие с недостатками работы и готовность их устранить до 01.05.2013, истец обратившийся в арбитражный суд с иском 22.01.2016, во всяком случае, не пропустил срока исковой давности.

Заключение судебной экспертизы, полученное в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции основано на материалах дела, предоставленных в распоряжение экспертов. Выводы судебной экспертизы обоснованы, сторонами не оспорены и не опровергнуты. Заявление судебной экспертизы является надлежащим доказательством стоимости работ по устранению недостатков выполненной ответчиком работы.

При изложенных обстоятельствах у суда отсутствовали основания для отказа в иске. С ответчика пользу истца необходимо взыскать отыскиваемую денежную сумму. Решение арбитражного суда по делу как принятое при неправильном применении норм материального права подлежало отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По таким же правилам распределяются судебные расходы между сторонами в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при цене иска 3 564 685, 87 руб. государственная пошлина составила 40 823 руб.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика относятся расходы истца в сумме 40 823 руб. на уплату государственной пошлины по исковому заявлению.

По платежному поручению от 20.01.2016 №224 истец уплатил 200 000 руб. государственной пошлины по исковому заявлению.

Излишне уплаченные 159 177 руб. государственной пошлины подлежали возврату истцу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по апелляционной жалобе составил 3 000 руб.

По смыслу положений части 8 статьи 75, пункта 2 части 4 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 10 статьи 13, части 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации факт уплаты государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционной инстанции в установленных порядке и размере подтверждается подлинным платежным документом, который заявитель обязан приложить к апелляционной жалобе.

В настоящем случае заявитель жалобы представил копию платежного поручения от 16.08.2017 №6226 на уплату государственной пошлины. Определением о принятии апелляционной жалобы к производству от 06.09.2017 суд предложил истцу до даты судебного заседания представить подлинный документ на уплату государственной пошлины. Поскольку истец не исполнил судебное определение, суд не располагал допустимым доказательством уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Истец понес 140 000 руб. расходов на оплату судебной экспертизы.

С учетом изложенного, на ответчика относятся  40 823 руб. расходов истца на уплату государственной пошлины,140 000 руб. расходов истца на судебную экспертизу и не уплаченная в бюджет государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Иркутской области от 08 августа 2017 года по делу №А19-622/2016 отменить, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энергосвязьстрой» в пользу открытого акционерного общества «Московский узел связи энергетики» 3 564 685,87 руб. уменьшения установленной за работу цены, 140 000 руб. расходов на судебную экспертизу, 40 823 руб. расходов на уплату государственной пошлины, а всего – 3 745 508,87 руб.

Возвратить открытому акционерному обществу «Московский узел связи энергетики» из федерального бюджета 159 177 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 20 января 2016 года №224 в общей сумме 200 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энергосвязьстрой» в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                                  Капустина Л.В.

 

Судьи                                                                                                           Бушуева Е.М.

 

Макарцев А.В.