АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВЛАДИМИРСКОЙ ОБЛАСТИ

600025, г. Владимир, Октябрьский проспект, 14

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А11-14107/2019

г. Владимир

21 января 2020 года

Резолютивная часть объявлена 14.01.2020. 

Полный текст решения изготовлен 21.01.2020.

Арбитражный суд Владимирской области в составе судьи Андрианова П.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению                   общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород" (603058, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконными и отмене предписания и решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (600000,   

<

...>, ИНН 

<

***>,                            ОГРН 

<

***>) от 01.07.2019  по делу № 003/05/5-504/2019.

В заседании суда приняли участие представители:

от заявителя – ФИО2 (доверенность от 01.01.2020 № 4 сроком действия по 31.12.2020);

от заинтересованного лица – ФИО3 (доверенность от  09.01.2020                     № 01-51/01 сроком действия до 31.12.2020).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород", г. Нижний Новгород (далее также – заявитель, Общество,                      ООО "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород") обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с требованием о признании незаконными и отмене решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области, г. Владимир                      (далее также - заинтересованное лицо, Управление, Комиссия УФАС, антимонопольный орган) от 01.07.2019 по делу № 003/05/5-504/2019.

В обоснование заявленных требований Общество сообщило, что  оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству о рекламе и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности. 

Также заявитель пояснил, что в нарушение требований части 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) Комиссией УФАС при принятии решения по делу №033/05/5-504/2019 дана ненадлежащая оценка доказательствам и доводам, представленным заявителем, использованные Комиссией УФАС при вынесении решения аргументы не только основаны на субъективных, бездоказательственных домыслах, но и противоречат пункту       6 статьи 45, статье 45.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, по мнению заявителя, предписание незаконно возлагает на Общество дополнительные обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской деятельности и, по сути, является неисполнимым. Незаконно вынесенное предписание затрудняет возможность его исполнения и нарушает права и законные интересы лица, которому оно выдано.

Заинтересованное лицо в судебном заседании, письменном отзыве               от 21.11.2019 № 05/5556-есб и дополнении к отзыву от 09.01.2020                         № 05/20-есб заявленные требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, оспариваемые Решение и                     Предписание - законными и обоснованными.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, арбитражный суд установил.

УФАС России по Владимирской области в процессе осуществления государственной функции по контролю за соблюдением норм Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) установило факт размещения по адресу: 

<

...> на фасаде (входной группе) аптечного пункта "ФИО5" рекламного баннера следующего содержания: ""ФИО5" Аптечная сеть № 1 * В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании "RNC Pharma"".

Сотрудниками антимонопольного органа был проведён осмотр вышеуказанного рекламного баннера, по результатам которого составлен акт осмотра от 16.05.2019.

Определением от 22.05.2019 антимонопольный орган возбудил производство по делу № 033/05/5-504/2019 по признакам нарушения                    пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе; признал лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения Закона о рекламе                                ООО "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород"; назначил дело к рассмотрению на 17.06.2019 в 11 час. 00 мин.

Управлением было получено ходатайство Общества (от 17.06.2019                вх. № 3708) о переносе даты рассмотрения дела на более поздний срок.

В связи с данным обстоятельством Комиссия УФАС объявила перерыв в заседании по рассмотрению дела № 033/05/5-504/2019 и назначила дату рассмотрения дела на 24.06.2019г., о чем уведомила Общество посредством электронной почты.

На заседании Комиссии УФАС представитель ООО "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород" представил письменные пояснения, в которых указал, что рассматриваемая реклама соответствует требованиям пункта 1 части 3     статьи 5 Закона о рекламе.

Общество пояснило, что основанием для утверждения информации "ФИО5" аптечная сеть №1 * В Санкт-Петербурге" являются данные аналитической компании "RNC Pharma", что подтверждается письмами               ООО "Аналитическая компания "АРЭНСИ ФАРМА" 02.03.2018 и справкой от 15.07.2015.

Таким образом, по мнению Общества, указанная в рекламе информация  является достоверной, поскольку основана на результатах официальных исследований, проведенных ООО "Аналитическая компания "АРЭНСИ ФАРМА".

Комиссия УФАС, рассмотрев полученные материалы и документы, письменные пояснения лиц, участвующих в деле, пришла к выводу о нарушении Обществом законодательства о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы.

Решением Комиссии УФАС от 01.07.2019 по делу № 033-05/5-504/2019 (далее - Решение) указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку содержит нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. 

Также указанным Решением предусмотрено выдать ООО "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Согласно предписанию Комиссии УФАС от 01.07.2019 по делу                 № 033-05/5-504/2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Предписание) Обществу указано на необходимость в срок до 29.07.2019 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение ненадлежащей рекламы; представить в Управление письменные доказательства исполнения предписания в срок до 31.07.2019.

Не согласившись с Решением и Предписанием ООО "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд, рассмотрев материалы дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых правовых актов, решений, действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых решений и предписания антимонопольного органа недействительным, решения аукционной комиссии незаконным необходимо установить несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. 

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания. 

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004            № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу пункта 3.5, 3.37, 3.43 Административного регламента административные действия по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и принятию решения по делу осуществляет Комиссия, действующая под руководством председателя. 

Таким образом, Комиссия УФАС от имени антимонопольного органа правомочна осуществлять исполнение административных процедур по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. 

При этом недостоверной признается, в частности, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. 

Арбитражный суд, проанализировав содержание информации, способ ее размещения и распространения, приходит к выводу, что она по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к аптекам "ФИО5".

Между сторонами имеется спор о том, является ли спорная реклама достоверной. 

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 29 Постановления                       от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего. 

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. 

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что по адресу: 

<

...> на фасаде (входной группе) аптечного пункта "ФИО5" размещена реклама следующего содержания: ""ФИО5" Аптечная сеть № 1 * В                                Санкт - Петербурге по данным аналитической компании "RNC Pharma""

Как обоснованно указывает антимонопольный орган, в спорной рекламе отсутствует указание на конкретный критерий сравнения, что не позволяет потребителям сделать однозначный вывод о том, по какому именно показателю (ассортименту, ценам, качестве обслуживания и т.д.) рекламируемые аптеки являются № 1 относительно других аптек, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования.

При этом, отсутствие конкретного критерия сравнения создает впечатление, что аптека ФИО5 обладает преимуществом по всем масштабам и критериям деятельности из числа однородных на рынке реализации фармацевтической продукции.

Из представленного заявителем письма ООО "Аналитическая компания "АРЭНСИ ФАРМА" следует, что по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования "анализа аптечных сетей Северо-Западного федерального округа" аптечная сеть ГК Эркафарм (Доктор ФИО4 и ФИО5) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов с занимаемой долей рынка 17,0%.

Данные официальных исследований ООО "АРЭНСИ ФАРМА" (открытый источник сети интернет – "Фармацевтичекий вестник" в аналитической статье "Рейтинг аптечных сетей Российской Федерации по итогам 2017года"), представляют рейтинг аптечных сетей Северо - Западного федерального округа, отражают показатели ТОР по среднему товарообороту на одну аптеку в месяц 2017 года среди следующих регионов: Санкт-Петербург, Москва, Приморский край, Мурманская обл., ХМАО - Югра, Новгородская обл., Ростовская обл., Чукотский АО, Ямало-Ненецкий АО, Челябинская обл.

Согласно данной информации установлены показатели "Аптечная сеть №1" по среднему товарообороту на 1 аптеку в месяц и Аптечная сеть №1 по товарообороту в регионе в отношении ГК "ЭРКАФАРМ" (Санкт-Петербург). ГК "ЭРКАФАРМ" управляет аптечными сетями "Доктор ФИО4", "ФИО5", "Хорошая аптека", "Народная аптека", "Аптека № 1" и др.

Сеть аптек "ФИО5" входит в группу компаний "ЭРКАФАРМ", показатели которой и были исследованы ООО Аналитическая компания "АРЭНСИ Фарма". 

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что содержащееся в спорной рекламе утверждение о том, что именно аптеки "ФИО5" являются Аптечной сетью № 1, не основан на проведенном исследовании и объективных данных. Тем самым, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования – аптек "ФИО5" над хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги, продающими аналогичные товары. 

На основании вышеизложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что Решение антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе является законным и обоснованным. 

Вопреки правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участник спора также не представил достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым Предписанием нарушаются его права в предпринимательской деятельности и имеется необходимость в их восстановлении.

Иные доводы Общества, приведенные в заявлении, оценка которых не нашла своего отражения в тексте настоящего решения, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Таким образом, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительным Решения и Предписания Комиссии УФАС.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3000 руб. При этом при одновременном оспаривании решения и предписания антимонопольного органа взимается одна государственная пошлина. 

Заявителем при обращении в арбитражный суд была уплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб. 

Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета госпошлина в сумме 3 000 руб., излишне уплаченная им по платежному поручению                  от 24.10.2019 № 3872.

Руководствуясь статьями 4, 17, 65, 71, 110, 104, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования обществу с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород", г. Нижний Новгород, отказать. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Владимирской области в течение месяца с момента его принятия.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа (г. Нижний Новгород) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                      П.Ю. Андрианов