Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7718/2021

22 февраля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 22 февраля 2022 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Дом Геодезии»: ФИО2, представитель по доверенности от 01.02.2021;

от акционерного общества «Многовершинное»: ФИО3, представитель по доверенности от 09.07.2021 № МНВ-97/21

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Дом Геодезии»

на решение от  22.11.2021

по делу № А73-1272/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дом Геодезии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680042, 

<

...>) 

к акционерному обществу «Многовершинное» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682449, Хабаровский край, Николаевский район, р.п. Многовершинный)

о  взыскании 1 442 010 руб.

встречному иску акционерного общества «Многовершинное» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Дом Геодезии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 1 857 539, 38  руб. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дом Геодезии» (далее – ООО «Дом Геодезии»)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к акционерному  обществу «Многовершинное» (далее – АО «Многовершинное») о взыскании задолженности 1 442 010 руб. по договору на инженерные  изыскания  № 03-17 от 10.12.2017, в том числе основного  долга 1 285 593 руб., процентов  за пользование чужими  денежными средствами за период с 27.01.2019 по  29.01.2021 в размере 156 417 руб. 

Возражая против иска АО «Многовершинное» предъявило встречное исковое заявление  к ООО «Дом Геодезии» о взыскании неосновательного  обогащения 1 850 000 руб., составляющих оплату по договору № 03-17 от 10.12.2017, процентов  за пользование чужими денежными средствами за период с 07.11.2020 по 12.12.2020  в размере 7 539, 38  руб. 

Встречное исковое заявление принято для совместного  рассмотрения с  первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края   от  22.11.2021 в  удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме. 

В порядке распределения судебных расходов с ООО  «Дом Геодезии»  в пользу АО  «Многовершинное» взысканы   оплаченная госпошлина 31 575 руб., стоимость  судебной экспертизы  120 000 руб.

Не  согласившись с решением суда,  ООО  «Дом Геодезии»  обратилось  в Шестой арбитражный апелляционный суд  с  жалобой,  в котором  просит его отменить,  принять по  делу  новый судебный акт – удовлетворить первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска отказать. В  обоснование жалобы  указывает о  несоответствии  выводов суда фактическим  обстоятельствам дела,  неправильное применение судом норм процессуального права. 

 Заявитель приводит доводы  о  не согласии с выводами судебной экспертизы ООО  «Строительная экспертиза ДВ» от 17.07.2021 в отношении выявленных недостатков, которые являются устранимыми. В отношении экспертного исследования,  составлена  рецензия специалиста  от 08.10.2021. По рецензии экспертиза проведена с недостатками, не в полном объеме, с нарушением принципов сравнительного исследования, объективности и достоверности.

  В частности, исследовательская часть  заключения не содержит оценки не соответствия технических отчетов, условиям договора и техническому заданию;  экспертами не установлено, какие замечания должны быть устранены в соответствии с договором, а какие в соответствии со строительными нормами и правилами; в  заключении содержаться замечания, выполнение  работ по которым не предусмотрено техническим заданием; часть замечаний относится  к ответственности заказчика.

В связи с  наличием сомнений в выводах  экспертов, ООО  «Дом Геодезии» подавало ходатайство о проведении повторной экспертизы  ООО «Виктория», которое не обоснованно отклонено судом.

     В связи с указанным, заявитель  просит назначить повторную экспертизу, поручить ее проведение  ООО «Виктория», эксперту ФИО4, по тем же вопросам.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2022  апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному  разбирательству  назначено на  03.02.2022  в  10 часов 20 минут, информация  об этом  размещена  публично  на  официальном сайте арбитражного  суда в  сети интернет. 

АО  «Многовершинное» направило письменный отзыв на жалобу,  в котором просило оставить решение суда без изменения. Согласно приведенным в отзыве возражениям, представленная заявителем рецензия ИП ФИО5 на судебную экспертизу не содержит  выводов по  исследованию   предмета  спора и не является внесудебным заключением эксперта о котором  говорится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ16-15981.

 Подрядчик должен был обеспечить прохождение государственной экспертизы, инженерные изыскания на экспертизу направлены 23.10.2019, а не в феврале 2020 как указал заявитель. Федеральное автономное учреждение «Главное управление государственной экспертизы» (далее - ФАУ «Главгосэкпертиза России»)  направило замечания к инженерным изысканиям, указал  недостатки, но подрядчик их не устранил, а также нарушил срок выполнения  работ,  который установлен на 01.03.2018. В связи с этим заказчик  расторг договор и обратился к иному подрядчику. Выводы судебной экспертизы соотносятся с выводами  ФАУ «Главгосэкпертиза России».

 В заседании апелляционного суда представителем ООО  «Дом Геодезии» доводы жалобы поддержаны, даны объяснения, поддержано ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

  Представитель АО  «Многовершинное»  возражал против жалобы и ходатайства о назначении повторной экспертизы в связи  отсутствием  правовых оснований    и пояснил, что подрядчик  два года бездействовал,  использовал  выполненные иным лицом изыскания в 2014, 2015 году ОАО «КомсомольскТИСИЗ», без фактического выполнения работ и их актуализации,  не  отвечал на письма о выявленных критических недостатках. За два года приняты новые правила и правовые акты, заключение подрядчика  не соответствует этим правилам. Рецензия исследовалась в суде первой инстанции, в ее отношении подготовлены пояснения и были учтены судом  при принятии решения.

После расторжения договора, АО  «Многовершинное»  заключило  21.07.2020 самостоятельный договор с АО «ДальТИСИЗ», инженерные изыскания проведены и в  2021 году получено положительное   заключение ФАУ «Главгосэкпертиза России». На текущий момент работы выполнены, хвостохранилище построено, идет процедура ввода в эксплуатацию.

  В порядке пункта 8 части 2 статьи 155, части 2, абзаца второго части 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела откладывалось протокольным определением  от 03.02.2022  до  17.02.2022.

АО  «Многовершинное»  представлены копия выполненного ООО  «Дом Геодезии» технического отчета по инженерным изысканиям, в отношении которого ФАУ «Главгосэкпертиза России» представила замечания и которые не были устранены;  положительное заключение  государственной экспертизы ФАУ «Главгосэкпертиза России» № 27-1-1-1-011998-2021 в отношении результатов инженерных изысканий «Увеличение емкости существующего хвостохранилища ЗИФ до отм. 410 м», которые выполнило АО «ДальТИСИЗ». 

В судебном выступлении представитель ООО  «Дом Геодезии» поддержал жалобу, в отношении оплаты на депозит суда стоимости судебной экспертизы платежным поручением № 19 от 01.02.2022 пояснил, что средства ошибочны зачислены  на иной счет.

  Представитель АО  «Многовершинное»  поддержал  дополнительные возражения на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как  следует из  материалов дела и установлено судом,  между АО «Многовершинное» (заказчик)  и  ООО «Дом Геодезии» (подрядчик) заключен договор на инженерные  изыскания   № 03-17 от 10.12.2017.

 Предметом договора является выполнение подрядчиком инженерных изысканий для разработки проектной документации по объекту: «Увеличение емкости существующего хвостохранилища ЗИФ до отм. 410 м». 

 В соответствии с условиями пункт 2.1  договора и  дополнительного  соглашения  от 07.08.2018 № 3 цена работ установлена 3 135 593, 22  руб. НДС не облагается, в связи с использованием упрощенной системы налогообложения с 01.01.2018, в соответствии с главой 26 НК РФ). 

 Согласно пункту 1.3  договора, дополнительному  соглашению  от 10.12.2018 № 4 срок выполнения работ по договору определен  31.03.2019.

 На основании пункта    3.1  договора, при завершении работ подрядчик представляет заказчику акт сдачи-приемки работ с приложением к нему отчета об инженерных изысканиях, исполнительной сметы по выполненным работам. 

Платежным поручением  № 4318 от 28.12.2017 заказчик оплатил подрядчику по договору сумму 1 850 000 руб.

 Так же сторонами составлен  акт сверки взаимных расчетов за период первое  полугодие 2019 года, согласно которому по состоянию на 30.06.2019 задолженность в пользу АО «Многовершинное» составляет 1 850 000 руб.

Во исполнение   договора ООО «Дом Геодезии» передало АО «Многовершинное» по акту сдачи-приемки выполненных работ № 5 от 10.01.2019  результаты инженерных изысканий стоимостью 3 135 593, 22  руб.

Выполненные подрядчиком инженерные изыскания  представлены на рассмотрение ФАУ «Главгосэкспертиза России»  для проведения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, в соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерации  от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий». 

Письмом ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 12.12.2018 № 03260-18/ХГЭ17496/07 принято решение об отказе в принятии документов, представленных для проведения государственной экспертизы, с приложением замечаний на 5 листах. 

 Письмом ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 25.10.2019 № 08867-19/ГГЭ21002/08-02 принято решение об отказе в принятии документов, представленных для проведения государственной экспертизы, с приложением замечаний на 2 листах. 

  Письмом ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 28.02.2020 № 01453-20/ГГЭ21002/15-02 направлены замечания к представленным инженерным замечаниям на 10 листах, с предложением откорректировать материалы. 

В связи с  отказом получения положительного заключения госэкспертизы,  необходимости устранения замечаний АО «Многовершинное»  направило ООО «Дом Геодезии» письмо от 07.04.2020 № 010 о предоставлении информации по устранению замечаний полученных от ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 28.02.2020. 

 Поскольку  ответ не получен, замечания не были устранены,  АО «Многовершинное»  направило  в адрес ООО «Дом Геодезии» уведомление от 26.08.2020 № 885 об отказе от договора № 03-17 от 10.12.2017, а также требование о возврате аванса 1 850 000 руб. 

 Уведомление от 26.08.2020 № 885 направлено почтой, с почтовым идентификатором № 68001250021092, и вручено адресату 06.11. 2020.

 На основании уведомления  договор № 03-17 от 10.12.2017 расторгнут в одностороннем порядке с 06.11.2020. 

ООО «Дом Геодезии» направило АО «Многовершинное»  претензию  от 14.05.2020 с требованием  оплаты задолженности. В свою очередь, АО «Многовершинное»  направило  в адрес подрядчика претензию от 11.12.2020 о возврате уплаченного аванса. 

 В досудебном порядке спор урегулирован не был, что послужило  основанием для обращения сторон в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Выслушав позицию представителей  сторон, изучив материалы дела,   проверив доводы апелляционной жалобы и  отзыва не нее, Шестой арбитражный апелляционный суд  приходит  к  следующим  выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами  параграфов 1,4  главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее- Гражданского кодекса,  ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении  обязательств

В соответствии со  статьей 758 Гражданского кодекса  по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 760 ГК РФ обязанностью подрядчика является согласование готовой технической документации с заказчиком, передача заказчику готовой технической документации и результатов изыскательских работ.

Исходя из положений статей 720, 753, 758, 760, 762 Гражданского кодекса, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача заказчику готовой технической документации, выполненной   в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ (пункт  1 статьи 761 ГК РФ). 

  При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт  2  статьи 761 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В настоящем деле спор касается наличия недостатков проектной документации, их потребительской ценности.

В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 №  54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее - Постановление №  54) при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). 

Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Установлено, что заключенный сторонами договор № 03-17 от 10.12.2017 расторгнут на основании одностороннего отказа  по уведомлению  от 26.08.2020 № 885 с 06.11.2020 по основаниям пункта  3 статьи 723 Гражданского  кодекса. 

Спора в отношении правомерности отказа от договора не имеется, но подрядчик (ООО «Дом Геодезии»)  полагает, что заказчик (АО «Многовершинное») должен оплатить выполненные работы в полном  объеме, а недостатки не являются существенными.

В материалы дела представлен Технический отчет по результатам инженерно-геологических изысканий для подготовки проектной документации «Увеличение емкости существующего хвостохранилища ЗИФ ЗАО «Многовершинное» до отм.410 м.»

 В составе документации имеются:

 - Технический отчет по результатам инженерно-экологических изысканий;

 - Технический отчет по результатам инженерно-гидрометеорологических изысканий;

-  Технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям.

 Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса  предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству АО «Многовершинное» определением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.05.2021 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО  «Строительная экспертиза ДВ», экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8.

На разрешение экспертов   поставлены вопросы:

1. Соответствуют ли технические отчеты инженерных изысканий, выполненные ООО  «Дом Геодезии» по договору от 10.12.2017 № 03-17 на выполнение инженерных изысканий для разработки проектной документации по объекту: «Увеличение емкости существующего хвостохранилища ЗИФ до отм.410 м.2» условиям договора, техническому заданию и строительным нормам и правилам. 

2. Являются ли выявленные недостатки устранимыми и если да, то определить стоимость их устранения. 

 По результатам  проведенной судебной экспертизы  ООО  «Строительная экспертиза ДВ» представлено заключение от 17.07.2021. 

Эксперты пришли к следующим выводам.

По вопросу соответствуют ли технические отчеты инженерных изысканий, выполненные ООО  «Дом Геодезии» по договору от 10.12.2017 № 03-17 условиям договора, техническому заданию и строительным нормам и правилам:

 Технический отчет по результатам инженерно-геологических изысканий для подготовки проектной документации «Наращивание дамб хвостохранилища ЗИФ до  отметки 410,00 м» не соответствует условиям договора, техническому заданию, техническим регламентам и иным установленным требованиям, действующим на дату передачи документации заказчику (акт приемки передачи). 

Технический отчет по результатам инженерно-гидрометеорологических изысканий для подготовки проектной документации «Наращивание дамб хвостохранилища ЗИФ до отметки 410,00 м» не соответствует условиям договора, техническому заданию, техническим регламентам и иным установленным требованиям, действующим на дату передачи документации заказчику (акт приемки передачи). 

Технический отчет по результатам инженерно-экологических изысканий для подготовки проектной документации «Наращивание дамб хвостохранилища ЗИФ до отметки 410,00 м» не соответствует условиям договора, техническому заданию, техническим регламентам и иным установленным требованиям, действующим на дату передачи документации заказчику (акт приемки передачи). 

По вопросу являются ли выявленные недостатки устранимыми и если да, то определить стоимость их устранения:

На сегодняшний день действует новый технический регламент СП 47.13330.2016 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11-02-96» на инженерные изыскания для строительства. Документ включен в Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», утвержденный приказом Росстандарта от 02.04.2020 № 687. 

СП 47.13330.2012 полностью отменен с 01.08.2020 с введением в действие Перечня национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона» «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

Выявленные недостатки Технических  отчетов являются не устранимыми.

Технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям для подготовки проектной документации «Наращивание дамб хвостохранилища ЗИФ до отметки 410,00 м», шифр: 1-18/1-ИГИ, ООО «Дом Геодезии», 

<

...> г. полностью утратил актуальность. 

 Технический отчёт по инженерно-гидрометеорологическим изысканиям для подготовки проектной документации «Наращивание дамб хвостохранилища ЗИФ до отметки 410,00 м», шифр: 03-17-ИГМИ, ООО «Дом Геодезии», 

<

...> г. полностью утратил актуальность. 

Технический отчёт по инженерно-экологическим изысканиям для подготовки проектной документации «Наращивание дамб хвостохранилища ЗИФ до отметки 410,00 м», шифр: 03-17-ИЭИ, ООО «Дом Геодезии», 

<

...> г. полностью утратил актуальность.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ и частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. 

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Не соглашаясь с выводами судебнойэкспертизы,  ООО  «Дом Геодезии» ссылается на подготовленную ИП ФИО5 рецензию    от 08.10.2021, ходатайствуя о проведении повторной судебной экспертизы.

 Данная рецензия представлялась в суд первой интенции и исследовалась. Повторно,  рецензия представлена с  апелляционной  жалобой.

 Давая  оценку заключению    экспертизы,  с учетом замечаний в рецензии, апелляционный суд исходи из того, что заключение судебной экспертизы  содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

Кроме того, заключение не противоречит представленным  в материалы дела документам  по исполнению договора.

В рамках рассматриваемого спора  судом  установлен  факт заключения сторонами спора договора подряда на инженерные изыскания, передачи подготовленной документации на государственную экспертизу,   факт отказа в утверждении ФАУ «Главгосэкспертиза России» инженерных изысканий  по мотиву наличия недостатков, которые не устранены.

Давая оценку мотивам отказа заказчика от оплаты и результатам исследований,  суд руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан  выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором. 

Как установлено, приложением к договору являлось техническое задание на выполнение инженерных изысканий,  предусматривающее, что инженерные изыскания должны соответствовать законодательству РФ и действующим нормативным документам РФ,  характеристики природных и техноприродных условий территории, определяющее выбор  и обоснование проектных решений, обеспечивающих безопасную эксплуатацию проектируемых сооружений.

Основные замечания заказчика сводятся к недостаткам, отраженным в переписке, основанной на замечаниях,   в том числе  ФАУ «Главгосэкспертиза России». Доказательств их устранения подрядчиком не представлено.

 Эксперты указали на неустранимые замечания: 

- не актуальности изыскания на момент передачи, за давностью получения  инженерно-геологической информации, без ее актуализации (СП 11-105-97 п. 5.2), без материалов геофизических исследований по уточнению сейсмичности (СП 47.13330.2012 п. 6.7.2.14, СП 14.13330.2014 п. 4.44.22, п. 6.3.3),  без утвержденной и согласованной программой  работ (СП 47.13330.2012 п. 4.16, п. 6.3.3);   

-  не соответствия видов и объемов работ требованиям   нормативной документации по объему буровых работ (СП 47.13330.2012 п. 6.3.31), количеству и виду лабораторных исследований  (СП 47.13330.2012 п. 6.3.5, СП 22.13330.2011 п. 5.3, ГОСТ 20522-2012), полевых испытаний (СП 47.13330.2012  пп. 6.3.9-6.3.17, СП 22.13330.2011 п. 5.3), гидрогелогическим исследованиям (СП 47.13330.2012  п.п.6.3.18-6.3.19, п. 6.7.1, СП 11-105-97 п. 7.14, СП 22.13330.2011 п. 5.4).

 Суд первой инстанции на основании части  3 статьи  86 АПК РФ пригласил в заседание эксперта ФИО7 для дачи пояснений в отношении проведенной экспертизы,  существе замечаний к разделу инженерно-гидрометеорологические изыскания. Из пояснений эксперта, согласно  аудиозаписи  протокола, им выявлено 30 замечаний, из которых 13 критических которые не устранимы,  он привел  только одно. 

Пояснения эксперта не содержат сведений, вступающих в противоречие с выводами, сделанными по результатам поведенной экспертизы.

По материалам установлено, что  отчет составлен подрядчиком на основе материалов изысканий ОАО «КомсомольскТИСИЗ» прошлых лет, без дополнительных   полевых исследований.

Возражая заявитель,  указывал на проведение  колонкового бурения, а также бурение скважин для целей актуализации инженерно-геологических изысканий. Между тем, отчет по результатам инженерно-геологических изысканий  (стр.3 по внутренней нумерации документа) содержит сведения о том, что «Настоящий отчет является актуализированной версией отчета 21-14020, составленного на основании технического задания ЗАО «Многовершинное» (приложение № 1) в соответствии с договором № 020 от 27.02.2014.

Приложением № 1 к отчету является Техническое задание к договору № 020 от 27.02.2014, заключенного между ЗАО «Многовершинное» и  ОАО «КомсомольскТИСИЗ».

 Отчет  по результатам инженерно-геологических изысканий (стр. 9  по внутренней нумерации) содержит сведения:  «Инженерно-геологические  изыскания по расширению существующего хвостохранилища ЗИФ в пос. Многовершинный выполнялись в 2005-2017 годах изыскательскими организациями ОАО «КомсомольскТИСИЗ» и АО «ДальТИСИЗ». По результатам выполненных работ составлены отчеты».

При этом, сведения  о дополнительном бурении, в целях актуализации, в отчете отсутствуют, доказательства проведения полевых работ не представлены.

Представленная  рецензия как частное мнение специалиста, не является экспертным исследованием, при этом выводы рецензии оцениваются критически и не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии с замечаниями в рецензии на пп. 2 п.  4.1.1  заключения судебной строительно-технической экспертизы, сделана ссылка на п. 6.1.7. СП 47.13330.2016 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения», в подтверждение того, что предусмотрен срок давности использования результатов на «Гидрологическое изучение» - 5 лет, т.к. место исследования – не застроенная территория. 

 Между тем, в части 8 п. 5.2. СП 11-105-97 указано: «Возможность использования материалов изысканий прошлых лет в связи с давностью их получения (если от окончания изысканий до начала проектирования прошло более 2 - 3 лет) следует устанавливать с учетом происшедших изменений рельефа, гидрогеологических условий, техногенных воздействий и др.». 

  На листе 5 Технического отчёта по результатам инженерно-геологических изысканий, подготовленного ООО «Дом Геодезии» по договору указано, что инженерно-геологические работы выполнялись в июле-августе 2014 года. 

Из этого  следует необходимость актуализации информации, на данное обстоятельство как недостаток указывалось   письмом ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 28.02.2020 № 01453-20/ГГЭ21002/15-02.

В рецензии на пункты 4.1.1, 41.3 заключения судебной строительно-технической экспертизы, сделано утверждение, что применены технические правила, не действующие на дату исследования 2017-2018 (инженерные изыскания): 

1) «Строительство в сейсмических районах» СП 14.13330.2014 – заменен на СП 14.13330.2018. 

2) «Инженерные изыскания для строительства» СП 47.13330.2012 – заменен на СП 47.13330.2016. 

3) «Основания зданий и сооружений» СП 22.13330.2011 – заменен на «Основания зданий и сооружений» СП 22.13330.2016. 

 Указанные утверждения являются  ошибочными  на основании следующего: 

 1) СП 14.13330.2014 не полностью утратил силу. В соответствии с Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 24.05.2018 года № 309/пр «Об утверждении СП 14.13330.2018 «СНИП II-7-81* Строительство в сейсмических районах», в п. 2, указано: «С момента введения в действие СП 14.13330.2018 «СНиП II-7-81* Строительство в сейсмических районах» признать не подлежащим применению СП 14.13330.2014 «СНиП II-7-81* Строительство в сейсмических районах» утвержденный приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 18 февраля 2014 г. № 60/пр, за исключением пунктов СП 14.13330.2014 «СНиП II-7-81* Строительство в сейсмических районах», включенных в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 №  1521». 

В соответствии Перечнем национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (утвержден Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521), продолжают действовать СП 14.13330.2014 «СНиП II-7-81* «Строительство в сейсмических районах». 

Разделы 1, 4, 5 (пункты 5.1, 5.2.1, 5.3 - 5.20), 6 (пункты 6.1.1 - 6.8.19, 6.9.1, 6.9.2, 6.9.4, 6.9.5, 6.10.1 - 6.17.14, 6.18.2), 7 (за исключением пункта 7.4.1), 8 (подраздел 8.1, пункты 8.2.1 - 8.3.6, 8.4.1, 8.4.3, 8.4.5 - 8.4.13, 8.4.17 - 8.4.21, 8.4.23 - 8.4.25, 8.4.27 - 8.4.29, 8.4.31, 8.4.32, 8.4.34), 9 (пункты 9.1.1 - 9.1.3, 9.2.1 - 9.2.10, 9.3.1 - 9.3.3, 9.3.5 - 9.3.10). 

Указанное Постановление Правительства РФ от 26.12.2014 №  1521 отменено с 01.08.2020 в силу пункта 3 Постановления Правительства РФ от 04.07.2020 № 985. 

Соответственно, Заключение судебной строительно-технической экспертизы обоснованно (в подпункте 6 п. 4.1.1.) ссылается на нарушение пункта 4.4. СП 14.13330.2014, допущенное со стороны подрядчика  при подготовке Технического отчета по результатам инженерно-геологических изысканиях. 

Равным образом, СП 47.13330.2012 не полностью утратил силу поскольку в  соответствии с Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016 №  1033/пр «Об утверждении СП 47.13330 «СНИП 11-02-96 инженерные изыскания для строительства. Основные положения», в п. 2, указано: «С момента введения в действие СП 47.13330 «СНиП 11-02-96 Инженерные изыскания для строительства. Основные положения» признать не подлежащим применению СП 47.13330.2012 «СНиП 11-02-96 Инженерные изыскания для строительства. Основные положения», утвержденный приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 10.12.2012 № 83/ГС, за исключением пунктов СП 47.13330.2012 «СНиП 11-02-96 Инженерные изыскания для строительства. Основные положения», включенных в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 № 1521». 

В соответствии Перечнем национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (утвержден Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 г№ 1521), продолжают действовать СП 47.13330.2012 «СНиП 11-02-96 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения». 

Разделы 1 (пункт 1.1), 4 (пункты 4.8, 4.12 - 4.15, 4.17, 4.19 (первое и третье предложения пункта 4.22), 5 (пункты 5.1.1.2, 5.1.1.5 - 5.1.1.7, 5.1.1.9, 5.1.1.16 - 5.1.1.19, 5.1.2.5, 5.1.2.8, 5.1.2.13, 5.1.3.1.2, 5.1.3.4.2, 5.1.3.4.3, 5.1.3.5.4, 5.1.4.4, 5.1.4.5, 5.1.6.2, 5.1.6.4, 5.1.6.8, 5.4.4, подраздел 5.6), 6 (пункты 6.2.3, 6.2.5, 6.2.6, 6.3.2, 6.3.3, абзац последний пункта 6.3.5, пункты 6.3.6 - 6.3.8, 6.3.15, 6.3.17, 6.3.21, 6.3.23, 6.3.26, 6.3.28 - 6.3.30, 6.4.2, 6.4.3, 6.4.8, 6.7.1 - 6.7.5), 7 (пункты 7.1.6, 7.4.5, 7.4.6, 7.6.1 - 7.6.5), 8 (пункты 8.2.2, 8.2.3, 8.3.2, 8.3.3, 8.4.2, 8.4.3, 8.5.1 - 8.5.4), приложения А, Б, В, Г. 

Указанное Постановление Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521 отменено с 01.08.2020, в силу пункта 3 Постановления Правительства РФ от 04.07.2020 № 985. 

Соответственно, Заключение судебной строительно-технической экспертизы обоснованно (в подпункте 6 п. 4.1.1.) ссылается на нарушение пункта 6.7.2.14 СП 47.13330.2012, допущенное со стороны подрядчика при подготовке Технического отчета по результатам инженерно-геологических изысканиях. 

 Так же является ошибочным утверждение о «не действующем» СП 22.13330.2011, которое  не полностью утратило силу, что следует  из Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 16.12.2016 №  970/пр «Об утверждении СП 22.13330 «СНИП 2.02.01-83* основания зданий и сооружений», в п. 2, указано: «С момента введения в действие СП 22.13330 «СНиП 2.02.01-83* Основания зданий и сооружений» признать не подлежащим применению СП 22.13330.2011 «СНиП 2.02.01-83* Основания зданий и сооружений», утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 28.12.2010 №  823, за исключением пунктов СП 22.13330.2011 «СНиП 2.02.01-83* Основания зданий и сооружений», включенных в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 №  1521». 

В соответствии Перечнем национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (утвержден Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 №  1521), продолжают действовать СП 22.13330.2011 «СНиП 2.02.01-83* «Основания зданий и сооружений». 

Разделы 1, 4 (пункты 4.2, 4.4, 4.8, 4.12, 4.20), 5 (пункты 5.1.3, 5.1.7, 5.2.1 - 5.2.4, 5.2.6, 5.3.16, 5.3.17, 5.4.1 - 5.4.3, 5.4.12, 5.4.14, 5.4.15, 5.5.3 - 5.5.7, 5.5.9, 5.5.10, 5.6.3, 5.6.5 - 5.6.9, 5.6.13, 5.6.16, 5.6.25, 5.6.26, 5.7.1, 5.7.3 - 5.7.14, 5.8.1 - 5.8.13), 6 (пункты 6.1.1 - 6.13.7), 7, 9 (пункты 9.1, 9.2, 9.4, 9.5, 9.9, 9.11, 9.12, 9.14 - 9.19, 9.21 - 9.38), 10 (пункты 10.1 - 10.3, 10.5, 10.6, 10.8, 10.10 - 10.17), 11 (пункты 11.2, 11.3, 11.4, 11.9, 11.12, 11.13, 11.16, 11.17, 11.18, 11.22, 11.23, 11.24), 12 (пункты 12.4, 12.8), приложения Л, М. 

Указанное Постановление Правительства РФ от 26.12.2014  №  1521 отменено с 01.08.2020  в силу пункта 3 Постановления Правительства РФ от 04.07.2020 № 985. 

Соответственно, эксперты в Заключении  судебной экспертизы обоснованно (в подпункте 9 п. 4.1.1.) ссылаются  на нарушение пункта 5.3., 5.4. СП 22.13330.2011, допущенное со стороны подрядчика при подготовке Технического отчета по результатам инженерно-геологических изысканиях. 

  Равным образом, утверждение в Рецензии о «не действующем» СП 22.13330.2011 следует признать ошибочным. 2.3. Доводы Рецензии относительно подпунктов 4-9 пункта 4.1.1., пункта 4.1.2. и 4.1.3., а равно и всех иных пунктов Заключения судебной строительно-технической

 Так же из письма АО «ДальТИСИЗ»  № 78 от  12.03.2021 следует, что после изучения технических  отчетов  ООО «Дом геодезии» по комплексным  изысканиям установлено не выполнение актуализации инженерных  изысканий.

 В частности, в Техническом  отчете по инженерно-геологическим изысканиям представлены сведения 2014 года, использовать данные отчета для проектирования невозможно, т.к. срок использования 2 года, а представленным данным 6 лет; в Техническом отчете по результатам инженерно-геодезических изысканий представлены изыскания 2017 года без подтверждения   отсутствия изменений на местности полевыми работами; в Техническом отчете по результатам инженерно-гидрометеорологических изысканий представлены  протоколы лабораторных исследований 2014 года, сведения  устарели и не применимы для проектирования.

Таким образом,  наличие критических недостатков работ подтверждается совокупностью доказательств.

В соответствии с частью  2 статьи  87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза. 

В силу указанной нормы права сторона, заявляющая ходатайство о назначении повторной экспертизы обязана указать на факты вызывающие сомнение в обоснованности или на противоречия в выводах.

Между тем, в предоставленных заявителем доводах и документах отсутствуют надлежащие факты, подтверждающие сомнения в обоснованности выводов, содержащихся в Заключении судебной строительно-технической экспертизы, выполненной ООО «Строительная экспертиза ДВ». 

 На основании изложенного, апелляционный суд протокольным определением  отказал в проведении повторной судебной экспертизы.

Наличие недостатков результата работ, носящих не  устранимый характер,   является основанием для отказа от оплаты работ.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было представлено, и обязанность его представить отпала, являются неосновательным обогащением получателя. 

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. 

Поскольку подрядчик подучил частичную оплату до момента направления отказа от договора и  работы выполнены с существенными недостатками,  которые   не  были  устранены на протяжении длительного  времени, суд обоснованно удовлетворил встречный иск АО «Многовершинное» о взыскании неосновательного  обогащения 1 850 000 руб., составляющих оплату по договору № 03-17 от 10.12.2017.

 На основании пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса, пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» заказчик правомерно заявил об уплате  процентов  на сумму неосновательного обогащения в размере  ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Сумма процентов  за пользование чужими денежными средствами за период  с 07.11.2021 по 11.12.2021 составляет 7 539, 39  руб. и правомерно взыскана судом.

Таким образом, удовлетворение встречного иска и отказ в первоначальном иске,   соответствует установленным по делу обстоятельствам и подлежащим применению нормам материального права. Принятое арбитражным судом первой инстанции решение признается законным и не подлежащим отмене. 

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены решения судом апелляционной инстанции не установлено. 

Судебные расходы по делу в соответствии со статьей 110 АПК РФ возлагаются на проигравшую сторону.

В связи с тем, что денежные средства ООО  «Дом Геодезии» оплаченные  платежным поручением № 19 от 01.02.2022  на депозитный счет апелляционного суда не поступили, судом вопрос об их  возврате не разрешается.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  22.11.2021  по делу № А73-1272/2021  Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

 

А.И. Воронцов