ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19884/2021

Дело № А40-47940/20

г. Москва

26 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Никифоровой Г.М., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России №25 по г. Москве 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2021 по делу № А40-47940/20 

по заявлению ООО "ПРОГРЕСС" 

к ИФНС России № 25 по г.Москве 

3-е лицо: ИФНС по г. Солнечногорску Московской области  

о признании незаконным решения 

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 11.01.2021, ФИО4 по дов. от 11.01.2021, ФИО5 по дов. от 21.04.2021, ФИО6 по дов. от 11.01.2021;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ПРОГРЕСС", далее заявитель, Общество обратилось с заявлением  в арбитражный суд к ИФНС России по № 25 по г.Москве, далее налоговый орган, Инспекция, ответчик, о признании незаконным решения о привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 № 12-18/38

Решением Арбитражного суда г. Москвы  от 03.03.2021  требования Общества удовлетворены в части, оспариваемое решение признано незаконным в части начисления пени в размере   1 103 679,36 руб. В оставшейся части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части  удовлетворения требований Общества,  Инспекция обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители Инспекции в судебном заседании доводы жалобы поддержали.

Общество в судебное заседание не явилось, о месте и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

От участвующих в деле лиц возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части не поступило.

Законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части проверены   апелляционным судом в порядке  и на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, исследовав доводы жалобы, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы  подлежащим  изменению по следующим основаниям.

 Как усматривается из материалов дела, Инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 гг.

По результатам проведения проверки налоговым органом составлен акт №12-17/38 от 23.07.2018 и вынесено решение от 02.08.2019 г. №12-18/38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 48 189 руб., доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 5 879 989 руб., а также начислены пени по налогу на прибыль и НДС в размере 2 770 387,49 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа ООО «Прогресс» в соответствии 139.1 НК РФ обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве (далее - Управление).

Управление своим решением №21-19/291222@ от 22.11.2019 отменило решение инспекции, в части доначисления ООО «Прогресс» соответствующих сумм пени по налогу на прибыль и НДС с учетом пункта 4 решения Управления, а в остальной части оставило решение налогового органа без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решения налогового органа, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд посчитал, что требования Общества в части процессуальных нарушений, допущенных, по его мнению, Инспекцией, а также об   установленных в ходе проверки нарушений Обществом законодательства о налогах и сборах, повлекших неуплату налогов, являются необоснованными, в связи с чем в этой части в удовлетворении требований отказал.

Решение суда в указанной части   не обжалуется, поэтому в данной части законность и обоснованность судебного акта в силу части 5 статьи 268 АПК РФ   апелляционным судом не проверяется.

Предметом апелляционного обжалования является решение суда в части  признания незаконным обжалуемого решения Инспекции в части  начисления пени в размере   1 103 679,36 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается, что в резолютивной части решения суда оспариваемое решение признано незаконным в той части, которая уже была урегулирована в досудебном порядке и в добровольном порядке исполнено Инспекцией.

Инспекция   указывает, что оспариваемым решением Обществу произведены доначисления по  НДС, налогу на прибыль в размере 5 879 989 рублей, а также начислены пени размере 2 770 387,49 рублей. 

 Решением Управления ФНС от 22.11.2019 с учетом требований ст.  статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку в отношении Общества определением суда  Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-112294/17-124-156Б  введена процедура наблюдения, частично оспариваемое решение Инспекции.

Инспекции дано указание произвести перерасчет пени, исключив из расчета период нахождения Общества в процедуре наблюдения.  

 Инспекция произвела перерасчет пени в размере 1 055 877 руб., исключив указанный выше период,   с учетом решения Управления от 22.11.2019. 

Кроме того, Инспекций  ходе рассмотрения  дела в суде  при обнаружении   технической ошибки  дополнительно уменьшена сумма пени на 47 802, 36 рублей, о чем сообщено Обществу (письма Инспекции б/н от 21.12.2020, 13.01.2021).

Согласно пункту 1 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, отменит решение нижестоящего налогового органа и примет новое решение, такое решение вышестоящего налогового органа вступает в силу со дня его принятия (пункты 1.2 статьи 101.2 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган: оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; отменяет акт налогового органа ненормативного характера; отменяет решение налогового органа полностью или в части; отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение; признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.

С учетом положений пункта 9 статьи 101 и пункта 2 статьи 101.2 Кодекса, а также разъяснений, содержащихся в пункте 46 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

При этом в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, то оно вступает в силу с учетом внесенных изменений.

Таким образом, в случае изменения вышестоящим налоговым органом (в данном случае Управления ФНС ) решения нижестоящего налогового органа, именно решение вышестоящего налогового органа с учетом внесенных изменений будет являться ненормативным правовым актом, порождающим права и обязанности налогоплательщика и налогового органа.

Таким образом, заслуживает внимания довод  Инспекции о необоснованном признании судом оспариваемого решения незаконным в части начисленных пени в размере 1  055 877 руб., поскольку   оспариваемое  Обществом решение Инспекции действует в редакции решения Управления ФНС  от 12.11.2019, которым оспариваемое решение Инспекции отменено в указанной части.   

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2021 в указанной части подлежит изменению.

Довод налогового органа о том, что им самостоятельно устранена техническая ошибка по начислению пени по НДС  в размере 47 802,36 руб., произведено    уменьшение по КБК 18210301000010000110, ОКТМО 76771000  вследствие чего, по мнению Инспекции, обжалуемое решение суда в указанной части также подлежит отмене, отклоняется апелляционной коллегией за необоснованностью.

Как разъяснено в  пункте 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу статей 101 и 101.4 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

В то же время следует признать допустимым внесение налоговым органом в названные решения изменений, а также полную их отмену, если это влечет улучшение положения налогоплательщика.

Доказательств того, что Инспекцией были внесены изменения в оспариваемое решение в целях устранения технической ошибки материалы дела не содержат.

Ссылка на письма от 21.12.2020,13.01.20 не может быть принята, поскольку указанные письма не свидетельствуют о внесении соответствующих изменений в оспариваемое решение. 

 Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2021 по делу № А40-47940/20 изменить в части.

Изложить пункт первой резолютивной части решения от 03.03.2021 по делу № А40-47940/20 в следующей редакции:

«признать недействительным решение Инспекции ФНС России № 25 по г.Москве № 12-18/38 от 02.08.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО «ПРОГРЕСС» в части начисления пени в размере 47 802 руб.36 коп. В оставшейся части в иске отказать.»

В оставшейся части решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2021 по делу № А40-47940/20 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Г.М. Никифорова 

Судьи:  С.М. Мухин 

 В.И. Попов 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.