ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А20-5528/2017

29 мая 2018 года

г. Ессентуки

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23  мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2018 года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда РФ по Кабардино-Балкарской Республике и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.03.2018 по делу № А20-5528/2017 (судья Э.Х. Браева)

по заявлению государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда РФ по КБР к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР,

об оспаривании ненормативного акта,

третье лицо - ООО "Рем-Быт-Строй",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР – ФИО2 по доверенности от 05.04.2018;

от государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда РФ по КБР – ФИО3 по доверенности №07-13/9 от 09.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.03.2018, принятым по заявлению государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда РФ по КБР (далее – Пенсионный фонд, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР (далее – управление):

признано недействительным предписание управления от 13.12.2017 по делу №05-304/17;

отказано в признании недействительным решения управления от 3.12.2017 по делу №05/304/17, которым в действиях единой комиссии Пенсионного фонда признаны нарушения ч.1, 3, 5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции счел, что оспариваемое решение соответствует нормам действующего законодательства, прав и законных интересов Пенсионного фонда не нарушает. А выданное управлением предписание является заведомо неисполнимым, поэтому признал его недействительным.

В апелляционной жалобе Пенсионный фонд просит отменить решение суда в отказанной части требований и удовлетворить их, указывая на то, что судом не исследованы все обстоятельства по делу, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Так, заявитель считает, что аукционная комиссия действовала в пределах полномочий и имела законные основания для отклонения заявки.

Апелляционная жалоба управления свидетельствует о несогласии с выводами суда в части удовлетворённых требований. Управление считает неправомерным вывод суда о невыполнимости оспариваемого предписания.

В судебном заседании представители Пенсионного фонда и управления поддержали заявленные доводы и настаивают на удовлетворении апелляционных жалоб.

ООО "Рем-Быт-Строй" привлеченное к участию в деле в статусе третьего лица, отзыв и своего представителя в суд не направило.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Из обстоятельств дела видно, что 27.11.2017 в 17 час. 30 мин. в единой информационной системе в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru Пенсионным фондом КБР опубликован электронный аукцион №0204100000217000058 «Выполнение работ по замене отопительных котлов в зданиях Управлений ПФР ГУ-ОПФР в Баксанском и Эльбрусском районах» (извещение о проведении электронного аукциона - 27.11.2017) для субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации об аукционе с начальной (максимальной) ценой государственного контракта — 897 856 рублей 21 копейки.

На участие в электронном аукционе подано 5 заявок, включая заявку ООО «Рем-Быт-Строй», в результате рассмотрения первых частей две заявки отклонены, 3 заявки допущены на участие в аукционе в соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 05.12.2017.

Не согласившись с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 05.12.2017, ООО «Рем-Быт-Строй» подана жалоба  в антимонопольный орган на действия единой комиссии Пенсионного фонда КБР.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Рем-Быт-Строй» антимонопольным органом принято решение, которым  в действиях единой комиссии Пенсионного фонда КБР признаны нарушения ч.1, 3, 5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании указанного решения Управления вынесено предписание по делу №05-304/17 от 13.12.2017 (в полном объеме предписание изготовлено 18.12.2017), в соответствии с которым на ГУ-ОПФР по КБР, Единую комиссию ГУ-ОПФР по КБР возложена обязанность в срок до 28.12.2017:

- отменить протокол проведения итогов электронного аукциона, протокол рассмотрения первых частей заявок и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок, дату проведения аукциона, а также разместить в единой информационной системе информацию об отмене протоколов и информацию о новых датах рассмотрения заявок и аукциона;

- Единой комиссии ГУ-ОПФР по КБР рассмотреть первые части заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе и с учетом решения №05-304/17 от 13.12.2017.

Полагая, что вынесенные УФАС по КБР решение и предписание являются незаконными, учреждение обратилось в суд с рассматриваемым  заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконными решения и предписания административного органа законодатель определил необходимость наличия одновременно совокупности двух условий, а именно, несоответствие решения закону и иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Из материалов дела видно, что основанием для отклонения заявки ООО «Рем-Быт-Строй» послужило отсутствие в первой части заявки указание на новизну отопительных котлов.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе регламентирован статьей 66 Закона о контрактной системе, в части 2 которой предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Из положений статьи 66 Закона о контрактной системе следует, что содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или услуги), и от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки при заключении контракта на поставку товара, а также выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Из системного толкования изложенных положений Закона о контрактной системе следует, что под конкретными показателями понимаются указываемые участником электронного аукциона в первой части заявки значения показателей, которые позволяют определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком критериям в аукционной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, предусмотренными этой частью. В их число входит требование о том, что описание объекта закупки в документации должно носить объективный характер и в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Также к их числу относится и требование, установленное пунктом 7 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, согласно которому поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Таким образом, из положений Закона о контрактной системе следует, что поставляемый по контракту товар должен быть новым даже в отсутствие каких-либо указаний по данному вопросу в документации о закупке, напротив, обязательным является указание на то, что товар может быть не новым, если заказчик допускает такую возможность. Данное требование является нормой диспозитивного характера, что предполагает право заказчика в документации о закупке указать, что товар должен быть новым товаром, если он считает это целесообразным.

Судом установлено, что в  разделе III технического задания документации об аукционе на выполнение работ по замене отопительных котлов в зданиях УПФР ГУ-ОПРФ по КБР в Баксанском и Эльбрусском районах установлены требования, предъявляемые к объекту закупки, а именно: определены функциональные, технические и качественные характеристики товара. При этом, новизна товара к указанным характеристикам не относится, а предусмотрено лишь то, что при выполнении работ используемый товар (материал, оборудование) должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства). Поставляемый товар не должны иметь дефектов, связанных с конструкцией, материалами или работой по их изготовлению.

Таким образом, новизна заявленного при выполнении работ предполагается, не относится к конкретным показателям закупаемого товара и не требует отражения в первой части заявок, поскольку не относится к качественным характеристикам товара.

Данная правовая позиция определена в определении Верховного Суда РФ  от 26.09.2017 № 302-КГ17-6955 по делу А33-10842/2016.

В связи с изложенным суд первой инстанции сделал верный вывод о незаконности действий конкурсной комиссии, отклонившей заявку ООО «Рем-Быт-Строй» и законности оспариваемого решения управления.

В части оспаривания предписания от 13.12.2017 суд пришел к выводу, что выданное управлением предписание является заведомо неисполнимым, поэтому признал его недействительным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с этим выводом в связи со следующим.

Согласно части 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 данного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 названной статьи.

В силу пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3.40 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика);

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта, который исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок. При этом решение вопроса о выдаче предписания предполагает не только формальную констатацию управлением факта несоблюдения тех или иных норм, но и определение им конкретного способа восстановления нарушенного права, возможности его реализации исходя из фактических обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах, в связи с признанием жалобы ООО «Рем-Быт-Строй» обоснованной, антимонопольным органом 13.12.2017 выдано оспариваемое предписание, которым предписано, в том числе организатору конкурса отменить этап рассмотрения заявок, определить новую дату рассмотрения заявок, а конкурсной комиссии пересмотреть заявки участников.

В обоснование неисполнимости предписания суд первой инстанции сослался на письмо Пенсионного фонда Российской Федерации от 21.12.2017 №17-12/14423, из которого следует, что ГУ-ОПФР по КБР не имеет права заключать государственный контракт на выполнение работ по замене отопительных котлов в зданиях Управлений ПФР ГУ-ОПФР по КБР в Баксанском и Эльбрусском районах  в связи с тем, что Планом целевого распределения средств на капитальный ремонт на 2018 год, утвержденным Постановлением Правления ПФР от 15.12.2017 №797п, лимиты бюджетных обязательств на капитальный ремонт в вышеуказанных объектах не предусмотрены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет вывод суда о неисполнимости, так как основания неисполнимости предписания, которые возникли после его выдачи и не связанные с условиями самого предписания, не влияют на его законность так как, законность и обоснованность ненормативного правового акта проверяется на момент его вынесения.

В этой связи обжалуемое решение следует отменить в части на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в виду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении апелляционной жалобы Государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда РФ по Кабардино-Балкарской Республике отказать.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.03.2018 по делу № А20-5528/2017 в части признания недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 13.12.2017 по делу №05-304/17 отменить, принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда РФ по Кабардино-Балкарской Республике.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 М.У. Семенов

Судьи                                                                                               Л.В. Афанасьева

                                                                                                          С.А. Параскевова