АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 

www.kemerovo.arbitr.ru, е-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А27-7822/2017

город  Кемерово

29 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена  26 декабря 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 декабря 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Сластиной Е.С.

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРНИП 314421710500021, ИНН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, 

Общество с ограниченной ответственностью «Зодиак», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 838 075 руб. 56 коп. убытков,

по встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРНИП 314421710500021, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 488 399 руб. основного долга, 17 521, 16 руб. неустойки

при участии:

от истца (первоначальный иск): ФИО3, доверенность от 12.04.2017 № 01ЮР/2017, паспорт

ответчика, третье лицо: явку представителей не обеспечили, извещены.

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (далее - ООО «Отельерро») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю ФИО2, город Новокузнецк, Кемеровская область  (далее- ИП ФИО2) о взыскании 838 075 руб. 56 коп., в том числе 785 697 руб. убытков по договору о возмездном оказании консалтинговых услуг №8872 от 22.03.2016, 52 378 руб. 56 коп. пени в связи с причинением убытков,  а также пени по договору №8872 от 22.03.2016 в связи с причинением убытков в сумме 235 руб. 71 коп. за каждый день просрочки от части суммы убытков (785 697 руб.) за период с 18.04.2017 по день фактического исполнения указанного обязательства.

Исковое заявление мотивировано тем, что ИП ФИО2 в нарушение пункта 1.1 и пункта 1.5 и пункта 1.1. раздела 1 Приложения № 1 договора № 8872 от 22.03.2016 о возмездном оказании консалтинговых услуг, а также пунктов 2, 7 соглашения не исполнило надлежащим образом свою первоочередную обязанность по регистрации домена сайта и передачи прав владения и управления контентом сайта- http://otelerro.ru предыдущему заказчику, а впоследствии – ООО «Отельерро»,  в связи с чем истец полагает возможным возложить возмещения всей суммы ущерба в виде произведенных платежей за оказанные ненадлежащим образом услуги по договору.

Определением суда от 26.04.2017 года исковое заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 25.05.2017. Определением  от 25.05.2017 предварительное судебное заседание было отложено на 22.06.2017, судебное заседание назначено на 20.07.2017. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Зодиак», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

18.05.2017 от ИП ФИО2 поступил отзыв на исковое заявление, в котором он просил отказать истцу в удовлетворении его требований, ссылаясь на то, что услуги по актам № 230,233,239,241,244,253,259 были приняты в полном объеме и подлежат оплате. Факт надлежащего оказания услуг подтвержден подписанным сторонами актом сдачи- приемки веб-сайта от 16.07.2016.  Регистрация домена на ответчик никак не нарушает права истца, для перерегистрации  домена на истца необходимо представить данные аккаунта ООО «Отельерро» от регистраторов доменов. Оснований для взыскания убытков отсутствуют, услуги были приняты, сайт полностью работоспособный и соответствует требованиям заказчика. ИП ФИО2   оспорил факт получения претензии от 01.03.2017, что является основанием для оставления заявления без рассмотрения. 

ООО «Зодиак» в отзыве на исковое заявление  против удовлетворения иска ООО «Отельерро» не возразило, ссылаясь на  доводы, изложенные в первоначальном иске.

ИП ФИО2  обратился со встречным исковым заявлением к ООО «Отельерро», уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ,  о взыскании 488 399 руб. задолженности по договору о возмездном оказании консалтинговых услуг №8872 от 22.03.2016,  17 521 руб. 16 коп. коп. неустойки за нарушение сроков оплаты.

Определением от 19.06.2017 встречное исковое заявление принято к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

Определением суда от 10.08.2017 удовлетворено ходатайство ООО «Отельерро» о назначении компьютерно-технической экспертизы, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Сибирский региональный центр судебной экспертизы. Срок проведения экспертизы установлен судом  до 11.09.2017, производство по делу приостановлено.

Определением от 25.10.2017 производство по делу  было возобновлено в виду поступившего ходатайства о невозможности проведения экспертизы по поставленным судом вопросам. Проведение судебной экспертизы,  назначенной на основании определения от 10.08.2017 прекратить.

Определением суда от 13.11.2017 удовлетворено ходатайство ООО «Отельерро» о назначении компьютерно-технической экспертизы, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Бюро судебных экспертиз». Срок проведения экспертизы установлен судом до 18.12.2017, производство по делу приостановлено. Определением от 26.12.2017 срок проведения экспертизы был продлен до 22.01.2018, определением от 31.01.2018 срок проведения экспертизы продлен до 15.03.2018.

Производство было возобновлено, определением от 13.06.2018 производство судебной экспертизы, назначенной на основании определения от 13.11.2017 прекращено.

Определением суда от 07.08.2018  удовлетворено ходатайство ООО «Отельерро» о назначении экспертизы, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Бюро судебных экспертиз». Срок проведения экспертизы установлен судом  до 24.09.2018, производство по делу приостановлено.

Определением суда от 16.10.2018 суд удовлетворил ходатайство эксперта, срок проведения судебной экспертизы продлил до 31.10.2018. 07.11.2018 в суд поступило заключение эксперта.

Определением от 12.11.2018 судом производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 10.12.2018, судебное разбирательство было отложено на 17.12.2018.

ИП ФИО2, третье лицо, надлежащим образом извещенное, в порядке статьи 123 АПК РФ о дате, времени и месте судебного заседания в судебное заседание не явились, явку полномочных представителей не обеспечили.

Судебное разбирательство проведено судом в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных  о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску дал свои пояснения, ходатайствовал об объявлении перерыва в целях подготовки запроса  в адрес экспертной организации.

Судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 26.12.2018 в целях направления запроса в адрес экспертной организации 

После перерыва  от ООО «Отельерро» представлено заявление об уточнении требований, в котором истец просит по первоначальному иску взыскать убытки в размере 381 388 руб., сумму договорной неустойки в виде пени за период с 16.07.2016 по 17.12.2018, пени в сумме 114 руб. 42 коп. за каждый день просрочки от суммы убытков за период с 18.12.2018 по день фактического исполнения обязательства.

Ходатайство об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ принято к рассмотрению. 

От экспертной организации поступили ответы на поставленные вопросы.

От ИП ФИО2 поступили дополнительные пояснения, приобщены к материалам дела. 

Заслушав представителей сторон, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как  следует из материалов дела, 22.03.2016 между ООО «Зодиак» (заказчик) и ИП ФИО2 (исполнитель) заключен договор № 8872 о возмездном оказании консалтинговых услуг, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию консалтинговых услуг заказчику. Перечень услуг, оказываемых исполнителем по договору, а также требования к оказываемым услугам устанавливаются в Приложении № 1 к договору. Заказчик обязуется оплатить услуги исполнителя в размере, порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 4.1 договора стоимость услуг исполнителя и порядок и оплаты определяется сторонами в Приложении № 1.

Исходя из Приложения № 1 к договору № 8872 стоимость услуг по первому разделу составляет 836 596 руб., по разделу № 2: выделенный сервер начального уровня в дата центре, предоставляется на время заключенного договора (услуги оказываются с даты начала оказания услуг по настоящему договора до окончания срока действия договора) - 11 000 руб. в месяц; ведение контекстных программ в Я. Директ и Gooqle Adwords от 16 тыс. до 30 тыс. ключевых слов (с 01.09.2016 по настоящему договору, до окончания срока действия договора) – 62 000 руб. в месяц; продвижение сайта по поисковым фразам в Яндексе, Гугле, Майл. Ру, Рамблере и Бинге до 168 ключевых слов СЧ и до 2000 ключевых слов НЧ. По Щерегешу, Отелям, Бронированию (с даты начала оказания услуг по настоящему договору до окончания срока действия договора) – 63 000 руб. в месяц.

В стоимость услуг исполнителя, указанную в пункте 4.1 договора не включены расходы на рекламные кампании в Яндекс-Директ и Гугл Адвордс (в том числе ежедневное сопровождение и аналитика). Данные расходы согласовываются  дополнительным оффером, с указанием количества показов объявления, количества переходов (кликов) по объявлению и заявок от клиентов заказчика на товары или услуги (пункт 4.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.3 договора стоимость услуг подлежит уплате путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя или путем передачи наличных денежных средств исполнителю по приходно – кассовому ордеру.

В период с марта по июнь 2016 года исполнителем оказаны услуги по договору № 8872 о возмездном оказании услуг, которые приняты ООО «Зодиак», в обоснование представлены подписанные между сторонами акты № 190 от 30.03.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп., № 191 от 30.04.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп., № 192 от 31.05.2016 на сумму 212 361 руб.75 коп., № 193 от 30.06.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп. (л.д. 28-31, т.1). 

ООО «Зодиак» произведена оплата исполнителю ИП ФИО2 по платежным поручениям № 23 от 22.03.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп., № 39 от 08.04.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп., № 65 от 10.05.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп., № 85 от 09.06.2016 на сумму 212 361 руб. 75 коп., на общую сумму  849 447 руб.

08.07.2016 между ИП ФИО2 (исполнитель), ООО «Зодиак» (первоначальный заказчик), ООО «Отельерро» (новый заказчик) заключено соглашение о передаче прав и обязанностей заказчика по договору оказания консалтинговых услуг № 8872 от 22.03.2016 (л.д. 36-38, т.1), по условиям которого первоначальный заказчик с согласия исполнителя передает новому заказчику, а новый заказчик принимает права и обязанности первоначального заказчика по договору услуг в объеме и на условиях, существующих на дату заключения сторонами соглашения.

По условиям пункта 7 соглашения с момента заключения сторонами настоящего соглашения, право собственности на результат услуг, выполненных исполнителем на дату заключения настоящего соглашения, переходит к новому заказчику. С даты заключения соглашения все обязанности и права заказчика по договору услуг принимает на себя новый заказчик, в том числе по оплате текущих услуг исполнителя по разделу № 2 Приложения № 1 к договору услуг. Объем обязанностей и прав исполнителя остается без изменений.

Новый заказчик согласно соглашению обязался оплатить первоначальному заказчику денежные средства в размере 849 447 руб., платежным поручением № 16 от 06.04.2017 новый заказчиком первоначальному заказчику произведена оплата в сумме 849 447 руб. 

После заключения соглашения исполнителем в адрес ООО «Отельерро» были выставлены счета № 239 от 05.08.2016 на сумму 108 000 руб., № 248 от 20.09.2016 на сумму 117 000 руб., № 259 от 03.11.2016 на сумму 56 000 руб., № 266 от 09.12.2016 на сумму 153 000 руб. Оплата ООО «Отельерро» произведена частично по платежным поручениям № 1 от 14.07.2016 на сумму 55 500 руб., № 3 от 05.08.2016 на сумму 108 000 руб., № 10 от 21.09.2016 на сумму 117 000 руб., № 17 от 10.11.2016 на сумму 22 500 руб., № 24 от 09.12.2016 на сумму 21 750 руб. В последующем в адрес ООО «Отельерро» исполнителем переданы на подпись акты № 230 от 24.08.2016 на сумму 74 000 руб., № 233 от 23.09.2016 на сумму 144 000 руб., № 239 от 26.10.2016 на сумму 156 000 руб., № 241 от 20.11.2016 на сумму 26 000 руб., № 244 от 24.11.2016 на сумму 56 000 руб. Акты со стороны ООО «Отельерро»  были подписаны с отметкой о выполнении услуг не в полном объеме. Кроме того сторонами подписан  акт передачи веб-сайта от 16.07.2017.

На момент рассмотрения спора сайт отключен, как пояснил ответчик по первоначальному иску, сайт автоматически был удален с жесткого диска сервера системой биллинга.

01.03.2017 ООО «Отельерро» в адрес ИП ФИО2 направлено претензионное письмо  о перерегистрации домена сайта и передачи прав владения, пользования и распоряжения сайтом, в том числе и информационное содержание сайта http: //.otelerro.ru на имя нового владельца и возмещении ущерба в виде произведенных платежей по договору с  учетом ненадлежащего оказания услуг.

Неисполнение требований, указанных в претензии, и послужило основанием для обращения  ООО «Отельерро» в суд с настоящим иском.

В свою очередь ИП ФИО2 обратился с встречным иском с требованием об оплате оставшейся части оказанных услуг в сумме 205 250 руб.  -  услуги, оказанные по разделу № 2 по актам № 230 от 24.08.2016 на сумму 74 000 руб., № 233 от 23.09.2016 на сумму 144 000 руб., № 239 от 26.10.2016 на сумму 156 000 руб., № 241 от 20.11.2016 на сумму 26 000 руб., № 244 от 24.11.2016 на сумму 56 000 руб., а также 283 149 руб. по п. 4 соглашения о передаче прав и обязанностей заказчика по договору оказания консалтинговых услуг № 8872 от 22.03.2016.  В адрес ООО «Отельерро» исполнителем было направлено претензионное письмо от 28.04.2017 (квитанция от 28.04.2017).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу положений статьи 310 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с условиями настоящих договора, соглашения, фактических обстоятельств спора, суд приходит к выводу, что представленный в материалы дела договор №8872 следует квалифицировать как договор оказания услуг, а к существующим между сторонами отношениям следует применять нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 и пунктом 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанной нормы права основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками, а также наличие убытков.

Статьей 65  АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

ООО «Отельерро» в качестве убытков просит взыскать часть произведенных новым заказчиком платежей в виду неисполнения исполнителем услуг за тот период, когда услуги исполнялись ООО «Зодиак», а  также за период с августа 2016 года по январь 2017. Стоимость подключения к API сайта gesh.ru определена в размере 100 000 руб., данная сумма пересчитана с учетом индекса потребительских цен и составляет 107 747 руб., стоимость подключения электронных платежей с учетом индекса потребительских цен составила 32 416 руб. 20 коп.( уточнения от 17.12.2018).

Истец по встречному иску в свою очередь настаивает на то, что работы/услуги выполнены, в адрес заказчиков выставлялись акты. 

Судом установлено, что факт передачи веб-сайта http: //www.otelerro.ru подтвержден актом передачи веб-сайта от 16.07.2017 (раздел № 1 Приложения к договору). 

Исходя из данного документа, подписанного сторонами, заказчику передан корпоративный веб-сайт ООО «Отельерро», размещенный по адресам - http: //www.otelerro.ru и http: //www.отельерро.рф, созданный исполнителем во исполнение договора № 8872 от 22.03.2016 и соглашения от 08.07.2016 о передаче прав и обязанностей заказчика. В пункте 4 акта сдачи- приёмки веб-сайта, заверенного подписями сторон, указано, что заказчик претензий и замечаний к результату услуг не имеет. Заказчик обязуется не позднее 31.12.2017 осуществить полный расчет за оказанные услуги по разделу № 1 Приложения № 1 к договору и оплатить исполнителю 209 149 руб. 

После сдачи сайта оплате подлежало услуги по разделу № 2 Приложения № 1 к договору. 

Доказательства того, что исполнителем на дату сдачи сайта (16.07.2016) не были исполнены основные услуги (подключение к API сайта gesh.ru и подключение электронных платежей на сайте http: //www.otelerro.ru), не представлены. 

Передача технических данных для подключения к API сайта gesh.ru представителю ООО «Отельерро»- ФИО2 подтвердило ООО «Фанспорт» в своем письме от 27.07.2017 (л.д. 51, т.4). Из акта передачи веб-сайта от 16.07.2017  следует, что услуги оказаны в полном объеме.

Факт получения актов № 230 от 24.08.2016, № 233 от 23.09.2016 на сумму 144 000 руб., № 239 от 26.10.2016 на сумму 156 000 руб., № 241 от 20.11.2016 на сумму 26 000 руб., № 244 от 24.11.2016 на сумму 56 000 руб. ООО «Отельерро» не отрицает, указанные акты были представлены истцом по первоначальному иску.  В материалы дела  представлены указанные акты, подписанные и скрепленные печатью  с возражениями о том, что услуги выполнены не полностью (л.д. 39-43, т.2).

По условиям пункта 3.1.3  договора № 8872 в течение 3-х дней с момента получения исполнителя акта об оказании услуг заказчик обязуется рассмотреть его, подписать и направить один экземпляр  исполнителю. В случае если услуги по договору оказаны с недостатками, в акте об оказании услуг заказчик должен указать допущенные исполнителем недостатки. Если в срок, установленный настоящим пунктом заказчик не направил в адрес исполнителя подписанный акт об оказании услуг (с замечаниями и без), услуги считаются оказанными и принятыми заказчиком без замечаний.

Мотивированных отказов со ссылками на перечень недостатков в оказанных услугах, их правовое обоснование, ссылки на конкретные пункты заключенного договора, в установленный срок со стороны заказчика  в отношении актов № 230 от 24.08.2016, № 233 от 23.09.2016 на сумму 144 000 руб., № 239 от 26.10.2016 на сумму 156 000 руб., № 241 от 20.11.2016 на сумму 26 000 руб., № 244 от 24.11.2016 на сумму 56 000 руб.не направлены, в связи с чем, суд считает данные услуги принятыми в полном объеме. Задолженность по данным актам составила с учётом произведенных предварительных оплат (18 500 руб., 36 000 руб., 39 000 руб.  6 500 руб., 14 000 руб.) = 114 000 руб., доказательства ее оплаты не представлено.

Истец по первоначальному иску указал на отсутствие потребительской ценности произведенных работ (т.6, дополнительные пояснения), между тем, по условиям договора заказчик должен возместить исполнителю фактически понесённые им расходы (пункт 4.4 договора). 

Указание  на то, что доменное имя не было передано ни первоначальному заказчику, ни новому заказчику, в связи с чем, были понесены убытки, так как истец не мог воспользоваться результатом, является ошибочным. Домен otelerro.ru был зарегистрирован ответчиком 22.03.2016, прописаны NS-сервера хостинга, которые не меняли, в подтверждение представлен скриншот личного кабинета регистратора R01-RU.

В условиях договора и Приложения № 1 к договору отсутствует указание на то, что доменное имя должно быть зарегистрировано на имя заказчика. Также отсутствует обязанность исполнителя произвести перерегистрацию домена со своего имени на имя заказчика. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие направление заказчиком исполнителю необходимых личных данных для перерегистрации домена на свое имя, при этом исполнителю поступало предложение заказчику передать необходимые данные.

Домен сайта «Отельерро» был зарегистрирован на физическое лицо – ФИО2 22.03.2016, до создания и регистрации ООО «Отельерро» и заключения соглашения о передаче права и обязанностей по договору от 08.07.2016. Доказательства того, что ООО «Отельерро» обращалось к исполнителю и передало ему данные аккаунта для перерегистрации домена в материалы дела не представлено.

Определением от 07.08.2018 судом удовлетворено ходатайство о назначении экспертизы, проведение экспертизы было поручено ООО «Бюро судебных экспертиз», согласно заключению эксперта № 14/18 от 29.10.2018, в котором указано, что под услугой «домен» следует понимать обязанность исполнителя присвоить сайту доменное имя (otelerro.ru), т. е. зарегистрировать доменное имя у любого аккредитованного регистратора доменных имен. Данная обязанность исполнена исполнителем, что исходит из запроса к ООО «ФАСТВПС.РУ» (исх № 40 от 27.12.2017). Экспертом сделан вывод о функционировании сайта исходя из представленных скриншотов и актов.

Истцом по встречному иску представлена также задолженность по акту № 253 от 28.01.2017 на сумму 87 000 руб. и № 259 от 16.02.2017 на сумму 26 000 руб.(т.2, л.д. 44-45). Данные услуги, как пояснил исполнитель, не относились к разделу № 2 Приложения № 1 к договору, а являются выполнением дополнительных заданий.

Указанные акты со стороны заказчика не подписаны. В отношении данных актов ООО «Отельерро» были направлены возражения № 3 от 03.03.2017 и № 5 от 24.03.2017, в которых заказчик указал на то, что сайт с февраля не работает, выдает ошибку при входе, просил исполнителя предоставить документы, подтверждающие оказание услуг (л.д. 51,89, т.3). В ответе от 17.04.2017 ИП ФИО2 отказался предоставить указанные документы.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд исходит из того, что по акту № 253 от 28.01.2017 (л.д. 44, т.2)  доказательства оказания услуг,  с учетом заявленных возражений ООО «Отельерро», не представлено.

В материалы дела представлены лишь  акты за оказание услуг за размещение рекламных материалов на проекте Яндекс. Директ - акты об оказанных услугах № 60375186 от 07.01.2017, № 60025951 от 31.12.2016, № 58464276 от 30.11.2016, № 57251778 от 31.10.2016, № 57251763 от 31.10.2016 (т. 6, л.д.7-11), что относиться к иных услугам.  Доказательства выполнения иных услуг  исполнителем не подтверждено. 

По поводу услуги – доработка логотипа Отельерро, профессиональный подбор цветом и шрифта, дизайнерский вид, верстка на сайт, суд соглашается с доводами ООО «Отельерро» о том, что данный услуги входят в услуги по Приложению № 1 раздела 1.1. и были оплачены в рамках оплат по  актам № 190,191,192, 193. 

Также суд считает не подтвержденным факт оказания услуг в феврале 2017 года по акту № 259 (л.д. 45, т.2). О том, что на сайт не мог осуществляться вход  с учетом трудностей оплаты с февраля 2017 подтверждает материалы дела. 

Последний  акт за оказание услуг за размещение рекламных материалов на проекте Яндекс. Директ  датирован 07.01.2017, акт за февраль не представлен (л.д. 7-11 т.6).

Представленные исполнителем скриншоты с поисковых страниц оказание услуг, указанных в акте за январь 2017 года с пункта 1 по 5 и за февраль 2017 не подтверждают, из данный документов невозможно судом установить факт оказания услуг (л.д. 80-84, т.2), учитывая, что в своих ответах, исполнитель не опроверг, что на сайт  усложнен вход с февраля 2017 года.

В части выставления счетов, сам факт того, что счета были выставлены изначально на другие суммы исполнителем – ИП ФИО2 не оспаривается. В электронном письме, направленным в адрес ООО «Отельерро» ФИО2 указал на то, что счета и акты переделаны на иные суммы, в них включены все работы (л.д. 53, т.4), что учтено судом.

Суд не может согласиться с доводами ООО «Отельерро» о том, что сумма указанная  в размер 283 149 руб., исходя из соглашения передаче прав и обязанностей заказчика от 08.07.2016, не подлежит оплате. 

Как следует  из пунктов 4, 6  соглашения передаче прав и обязанностей заказчика от 08.07.2016 на дату заключения соглашения, первоначальным заказчиком оплачено исполнителю 75 % стоимости услуг по разделу № 1 Приложения № 1 к договору услуг, что составляет 627 447 руб., НДС не облагается в связи с применением исполнителем упрощенной системы налогообложения и 75 % стоимости услуг по разделу № 2 Приложения № 1 к договору услуг, что составляет 222 000 руб. На момент заключения настоящего соглашения задолженность первоначального заказчика по оплате услуг исполнителя составляет по разделу № 1 Приложения № 1 к договору в сумме 209 149 руб., по разделу № 2 Приложения № 1 к договору в сумме 74 000 руб. С момента подписания настоящего соглашения, обязанность по оплате задолженности исполнителю, сложившейся на момент заключения соглашения, в общей сумме 283 149 руб. переходит на нового заказчика. Новый заказчик обязуется в срок до 31.12.2017 оплатить исполнителю стоимость оказанных, но не оплаченных услуг по состоянию на 08.07.2016 в общей сумме 283 149 руб., НДС не облагается.

Исполнителем были выставлены акты № 197 от 07.07.2016 на сумму 209 148 руб., № 198 от 07.07.2016 на сумму 74 000 руб. (л.д. 104-105, т.3).

Доказательства исполнения указанного пункта соглашения ООО «Отельерро» не представлено. Доводы  ответчика по первоначальному иску о том, что данные пункты не подлежат исполнению, ничем не обоснованы. Согласование иной оплаты не представлено.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что задолженность по договору № 8872 о возмездном оказании услуг от 22.03.2016 составила 114 000 + 283 149 = 397 149 руб. Данная задолженность подтверждена материалами дела и соглашением сторон. В остальной части суд считает, что встречный иск в части взыскания основного долга не подлежит удовлетворению. 

Исследовав в совокупности все представленные в материалы дела документы, суд приходит к выводу о том, что по первоначальному иску истец   не доказал ненадлежащее исполнение исполнителем услуг по договору № 8872  с учетом произведенных оплат, оснований для взыскания убытков и начисленной неустойки у суда не имеется.  

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.2 договора сторонами согласовано, что в случае нарушения срока оплаты, установленного пунктом 4.2 договора, исполнитель вправе предъявить заказчику требование об уплате неустойки в размере 0,03 % от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В связи с просрочкой  оплаты по встречному иску истцом произведён расчет неустойки за нарушение срока оплаты услуг по состоянию на 01.08.2017 (с учетом уточнений), начиная с 11 дня текущего месяца согласно выставленным актам, на сумму 17 521 руб. 16 коп. 

Между тем, буквальное толкование указанных положений (пункта 6.2 договора) позволяет сделать вывод, что начисление неустойки согласовано за услуги, указанные в пункте 4.2 договора, т.е расходы на рекламные кампании в Яндекс и Гугл Адвордс ( ежедневное сопровождение и аналитика). В части услуг, в отношении которых стоимость указана в пункте 4.1, имеющего отсылку на Приложение № 1, начисление неустойки не предусмотрено.

По акту № 230 от 24.08.2016 начисление неустойки не согласовано, оплата услуг относиться к пункту 4.1 договора, по акту № 233 от 23.09.2016 неустойка подлежит начислению на задолженность  36 000 руб. (задолженность по п. 2-4 акта  с учетом частичной оплаты и отнесения оплаты на пункт 1) с 26.09.2016 (следующий день после подписания акта с учетом нерабочих дней) по 01.08.2017 и составляет  3 348 руб.; по акту № 239 от 26.10.2016 начисление неустойки подлежит на задолженность  в сумме 20 000 руб. (с учетом оплат) по пункту 3 акта, в отношении пунктов1-2 начисление неустойки не согласовано, неустойка начисляется за период с 28.10.2016 по 01.08.2017 в сумме 1 668 руб.; в отношении акта № 241 и пункта 1 акта № 253, акта № 259  суд не усматривает оснований для начисление неустойки, услуги относиться к пункту 4.1 договора; по акту № 244 начисление неустойки осуществляется на пункт 2 акта, на задолженность с учетом оплат 14 000 руб. с 28.11.2016 (следующий день после подписания акта с учетом нерабочих дней) по 01.08.2017 в сумме 1037 руб. 40 коп.

Общая сумма начисления неустойки составить 6 053 руб. 40 коп. 

В остальной части встречный иск о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению. 

Доводы  ИП ФИО2 об оставлении первоначального иска без рассмотрения, судом отклоняются. В материалы дела представлены квитанция и опись  вложения от 01.03.2017, подтверждающая направление претензии. 

Судом распределяются расходы по итогам рассмотрения дела. 

Оплата за экспертизу произведена ООО «Отельерро» по платежным поручениям № 21 от 19.06.2017 в сумме 53600 (л.д. 141, т.2), № 23 от 28.07.2017 на сумму 9 400 руб. (л.д. 112, т.3).

 В силу разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Кодекса.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Согласно части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

С учетом изложенного, поскольку экспертное заключение представлено в материалы дела, использовано судом при вынесении решения, эксперту следует перечислить денежные средства за производство экспертизы в размере 52 000 руб. В остальной части денежные средства подлежат возврату с депозитного счета.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований, на основании статьи 110  АПК РФ и подлежат взысканию в федеральный бюджет поскольку истца предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины.

По первоначальному иску с учетом уточнений с истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета 12 509 руб., по встречному иску 10 363 руб. относиться на ответчика по встречному иску (80%), 2 755 руб. на истца по встречному иску с учетом частичного удовлетворения. 

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении первоначального иска  отказать.

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 12 509 руб. за рассмотрение первоначальных исковых требований.

            Встречный иск  удовлетворить частично.

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуальному предпринимателю ФИО2, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРНИП 314421710500021, ИНН 

<

***>) 397 149 руб. основного долга по договору № 8872 от 22.03.2016, 6 053 руб. 40 коп. неустойки. В остальной части отказать.

            Взыскать  с общества с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 10 363 руб. за рассмотрение встречных исковых требований.

            Взыскать  с индивидуального предпринимателя ФИО2, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРНИП 314421710500021, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере  2 755 руб. за рассмотрение встречных исковых требований.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области экспертному учреждению – обществу с ограниченной ответственностью «Бюро судебных экспертиз» (ИНН 

<

***>)  за проведение судебной экспертизы денежные средства в сумме 52 000 руб. по представленным реквизитам.     

            Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью «Отельерро», город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 11 000 руб. 

 с депозитного счета,  излишне уплаченные на основании платежных поручений № 21 от 19.06.2017, № 23 от 18.07.2017. 

            В части перечисления денежных средств с депозитного счета эксперту и стороне судебный акт не обжалуется.

Решение в месячный срок со дня его принятия  может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

 

                 Судья                                                                                        Е.С. Сластина