ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-14616/2020

Дело № А40-263814/19

г. Москва

25 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОПТИВАК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 по делу № А40-263814/19 

по заявлению ООО "ОПТИВАК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ФГУП "ВНИИМС"

о признании незаконным решение

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

ФИО3 по дов. от 06.11.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ОПТИВАК"(заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы г. Москвы (ответчик, антимонопольный орган) от 04.06.2019 по делу № 077/10/19-2598/2019 о нарушении законодательства о  контрактной системе в сфере закупок.

Решением от 27.01.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя ФГУП "ВНИИМС", явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 25.06.2018 между заявителем и заказчиком был заключен контракт № 057310002081800047_293211 (контракт).

Согласно п. 1.1 названного контракта заказчик поручает поставщику поставить комплект оборудования для создания вакуумного эталонного комплекса и выполнить работы по монтажу, пуско-наладке и обучению персонала заказчика в соответствии с Приложением № 1 «Спецификация» к настоящему контракту и Приложением № 2 «Техническое задание». Согласно пункту 1.2 контракта поставщик обязан поставить оборудование и выполнить работу в течение 155 календарных дней с даты заключения контракта. При таких данных, исполнить государственный контракт надлежало в срок до 28.11.2018 включительно.

Заказчиком неоднократно направлялись в адрес заявителя письма с просьбой исполнить обязательства по контракту надлежащим образом. Так, письмом от 04.10.2018 № 2018-10/03 заявитель сообщил заказчику, что в связи с ужесточением санкций со стороны США на ввоз в Российскую Федерацию электронной продукции общество просит согласовать замену указанных в спецификации блоков питания и индикации 670В с RS232 — 2 шт. (США) на блоки питания и индикации GPD-5 – 2 шт. (Южная Корея), имеющими аналогичный интерфейс и аналогичный фукнкционал. Аналогичное письмо в адрес заказчика общество направило 02.11.2018.

Впоследствии, заказчик письмом от 09.11.2018 №; 601-07/401 указал заявителю, что в соответствии с условиями государственного контракта последний принял на себя обязательства по поставке конкретного оборудования. Кроме того, в соответствии с п. 4.2 контракта поставщик обязан проинформировать заказчика о дате поставки оборудования не позднее чем за 10 дней до поставки, то есть до 06.11.2018, однако на дату отправки письма заказчик так и не получил от заявителя подтверждения готовности оборудования к поставке.

Письмом от 12.11.2018 заказчик указал заявителю, что им согласована замена блоков питания и индикации в связи с чем требуется заключение дополнительного соглашения по контракту.

Заказчик письмом от 21.11.2018 № 202-18-135 сообщил, что согласовал исполнителю внешний вид и размещение элементов и основные габаритные размеры автоматизированного рабочего места.

22.11.2018 между заказчиком и заявителем заключено дополнительное соглашение о замене вида блоков питания индикации. Кроме того, п. 3 такого соглашения предусмотрено, что во всем остальном, что не предусмотрено дополнительным соглашением, стороны будут руководствоваться условиями контракта. На указанном  соглашении стоить печать и подпись заявителя, что свидетельствует о его согласии на такие условия.

Заказчиком 26.11.2018 направлено в адрес заявителя письмо № 077-10/111, из содержания которого следовало, что поставщиком в адрес заказчика было направлено письмо № 2018-11/17 от 20.11.2018 о том, что инновационный вакуумметр, соответствующий эталону 1 разряда, будет поставлен не ранее 15.12.2018. Данное письмо носило информационный характер, поскольку заказчик указал, что в случае просрочки поставки товара к исполнителю будут применены штрафные санкции.

Однако заявитель  письмом от 30.11.2018 обратился к заказчику с просьбой о частичной поставке оборудования. Заказчик, письмом от 10.12.2018 № 007-10/144 указал, что контрактом не допускается частичная поставка оборудования, в связи с чем последний будет осуществлять приемку товара по всем позициям одновременно.

Заявитель письмом от 25.12.2018 сообщил, что требуемый товар может быть получен не ранее 13.01.2019. Таким образом, как указал заявитель, предполагаемая дата полного выполнения работ по контракту 28.02.2019.

Письмом от 15.02.2019 № 2019-02/08 сообщил, что один из требуемых приборов был заказан в сентябре. Требуемое оборудование, как указал поставщик, находится на его складе в г. Санкт-Петербурге, в связи с чем заявитель выразил готовность принять ответственного представителя заказчика на территории общества для проверки комплектности оборудования.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 15.02.2019 № 02-25/29. Впоследствии все документы и сведения, касающиеся исполнения контракта, были переданы в Московское УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения обращения ФГУП "ВНИИМС" антимонопольным органом вынесено решение от 04.06.2019 по делу № 077/10/19-2598/2019 о нарушении законодательства о  контрактной системе в сфере закупок о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неисполнением обязательств по приобретению комплекта оборудования для создания вакуумного эталонного комплекса в установленный контрактом срок в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела,  правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 10.1 государственного контракта.

Доводы жалобы о том, что технические характеристики оборудования, предъявляемые Заказчиком, изначально содержали неисполнимые условия для Поставщика, необоснованны.

На заседании комиссии о включении ООО «Оптимальный вакуум» в реестр недобросовестных поставщиков 04.06.2019, заявитель указал о неготовности к исполнению Контракта, поскольку им не был заключен Договор с ФГУП «ВНИИМ им. Д. И. Менделеева» на проведение испытаний в целях утверждения вакуумного датчика Stabil-Ion 370, что являлось необходимым условием исполнения Контракта.

Между тем, из заявления общества следует, что на момент принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе вакууметр Stabil Ion 370 уже проходил испытания, необходимые для исполнения Контракта. В подтверждение своих слов Заявитель предоставил копию Договора с ФГУП «ВНИИМ им. Д.И. Менделеева» от 18.02.2019 на проведение научно-технических метрологических работ №231-634/2019.

Согласно письму ФГУП «ВНИИМ им. Д.И. Менделеева» (исх. №Н231-11-17309 от 25.11.2019), Договор №231/634-2019 от 18.02.2019 между ФГУП «ВНИИМ им. Д.И. Менделеева» и ООО «Оптимальный Вакуум» заключен не был, поскольку в установленные сроки во ФГУП «ВНИИМ им. Д.И. Менделеева» не был направлен подписанный со стороны ООО «Оптимальный Вакуум» экземпляр договора. Счета по данному договору не выставлялись, предоплаты не было, работы не производились.

Указанная переписка имеется в материалах дела, доказательства обратного в материалах дела нет.

Таким образом, заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта.

Ссылки заявителя на обстоятельства непреодолимой силы действия контрагента заявителя (субпоставщика из США), необоснованны.

Абзац 5 п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» возлагает бремя доказывания возникновения обстоятельств непреодолимой силы на должника, то есть на заявителя.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, заявителем не представлены какие-либо доказательства о том, что невозможность поставки оборудования связана с введением санкций против Российской Федерации Соединенными Штатами Америки.

В соответствии с п. 2.3. Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 № 173-14), свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) осуществляется путем оформления и выдачи Сертификата о форс-мажоре Торгово-промышленной палатой Российской Федерации.

Сертификат о форс-мажоре, выданный ТПП РФ, в материалах дела не имеется. В доказательство наличия обстоятельств непреодолимой силы заявитель предоставил письмо от ООО «БЛМ Синержи» от 30.10.2018 №18L642, в котором указывается, что задержка в сроках поставки произошла из-за сложности экспертного оформления.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 г. №7 и п. 3 ст. 401 ГК РФ, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Таким образом, задержка в поставке контрагента заявителя может расцениваться как предпринимательский риск заявителя, но никак не обстоятельство непреодолимой силы. Других доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы заявителем в материалы дела не представлены.

Вопреки доводам жалобы процессуальные нарушения при рассмотрении антимонопольным органом обращения судом не установлено.

Необходимо указать, что применение заказчиком к заявителю мер гражданско-правовой ответственности в виде штрафных санкций, не свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований к внесению сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, отмене не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 по делу № А40-263814/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

  Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева

 

  Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин

 

                     ФИО1