123/2019-14640(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А59-1628/2018

г. Владивосток

05 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2019 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего И.С. Чижикова, судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой, при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ПСК «Перспектива»,  

апелляционное производство № 05АП-664/2019 на решение от 20.12.2018 судьи О. А. Портновой по делу № А59-1628/2018 Арбитражного суда Сахалинской области 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Проектно- строительная компания «Перспектива» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)  

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального  строительства городского округа «Охинский»  

 (ИНН 6506907845, ОГРН 1106506000083)  

о возложении обязанности принять и оплатить работы по муниципальному  контракту от 13.06.2017 № 0361300002917000005 в сумме 4 000 000 рублей,  

третьи лица: ООО «Томская буровая компания» (разработчик изысканий) и  ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области»,  

при участии: 

от истца: ФИО1, по доверенности от 29.03.2019 сроком действия до  30.04.2019, паспорт;  

от ответчика: не явились; от третьих лиц: не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Проектностроительная  компания «Перспектива» (далее – истец, Подрядчик) обратилось в суд с  иском к муниципальному казенному учреждению «Управление  капитального строительства городского округа «Охинский» (далее –  ответчик, Заказчик) о возложении обязанности принять и оплатить работы  по муниципальному контракту от 13.06.2017 № 0361300002917000005 в  сумме 4 000 000 рублей.  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора на стороне ответчика, привлечены ООО «Томская буровая  компания» (разработчик изысканий) и ОАУ «Управление государственной  экспертизы Сахалинской области», осуществлявшее экспертизу изысканий.  

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.12.2019  исковые требования оставлены без удовлетворения.  

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец  обжаловал его в порядке апелляционного производства как принятый при  неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела.  

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит  доводы о том, что выполнение работ по изготовлению проектно-сметной  документации осуществлено им на основании представленных ответчиком  исходных данных, в которых изначально отсутствовала водоохранная зона,  установить невозможность изготовления проектной документации по  объекту по причине нахождения на участке водоохраной зоны было  невозможно изначально, в связи с чем истец приступил к выполнению работ.  Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении  ходатайства о проведении судебной экспертизы, поскольку в ходе ее  проведения было бы возможно подтвердить отсутствие у истца возможности  установить наличие в первоначально переданных ему исходных данных  недостатков, препятствующих выполнению работ по изготовлению  проектно-сметной документации.  

Ответчик по тексту представленного в материалы дела отзыва на  апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке  статьи 262 АПК РФ приобщенного к материалам дела, выразил несогласие с  изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным  и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей  удовлетворению.  

На основании определения председателя первого судебного состава  от 01.04.2019 произведена замена судей Е.Н. Номоконовой на судью В.В.  Верещагину, Л.Ю. Ротко на судью С.Н. Горбачеву, в связи с чем  рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с изменением  состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал  аналогичные пояснения.  

Ответчик и третьи лица явку представителей не обеспечили, о времени  месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Коллегия,  руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу  по существу в отсутствие указанных лиц.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК  РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального  и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований  для отмены судебного акта в силу следующего.  

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается  материалами дела, 13.06.2017 между ООО ПСК «Перспектива» (подрядчик)  и МКУ «Управление капитального строительства городского округа  «Охинский» (заказчик) заключен муниципальный контракт  

 № 036130000291700005, по условиям которого истец (Подрядчик) обязался  выполнить для ответчика работу по разработке проектно-сметной  документации по объекту: «Расширение территории кладбища», в  соответствии с техническим заданием (пункт 1.1 контракта).  

Объем работ, требования к составу и содержанию проектной  документации, а также другие условия её разработки определяются в  соответствии с техническим заданием (Приложение № 2), являющимся  неотъемлемой частью контракта  

Срок выполнения работ – 30.09.2017 (пункт 2.1.1). Цена контракта – 4 000 000 рублей (пункт 3.1). 

В пункте 5.1.1 контракта установлена обязанность Заказчика передать  Подрядчику исходные данные.  

Пунктом 5.3.1 контракта предусмотрена обязанность Подрядчика  незамедлительно информировать Заказчика о непригодности (недостатках,  ошибках) технической и иной исходной документации, необходимой для  выполнения работ по Контракту, предоставленной Заказчиком; о возможных  неблагоприятных для Заказчика последствиях выполнения его указаний о  способе исполнения работ; об обнаруженной невозможности получить  

ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы, о  приостановлении или прекращении работы.  

Согласно Техническому заданию к контракту в составе исходных  данных указаны: Градостроительный план земельного участка, документы  на земельный участок, инженерногеодезические и инженерно-геологические  изыскания, Инженерно-гидрологические и экологические изыскания (пункт  15 Технического задания).  

Выполнение инженерных изысканий на объекте «Расширение  территории кладбища» осуществляло ООО «Томская Буровая Компания» на  основании контракта № 0361300002916000161-0258175-01 от 06.12.2016, по  условиям которого ООО «Томская Буровая Компания» обязалось в срок до  25.12.2016 выполнить работы согласно Технического задания к контракту,  цена контракта - 2 998 128, 90 рублей.  

24.12.2016 результаты инженерных изысканий переданы заказчику по  акту № 38.  

28.12.2016 работы по подготовке инженерных изысканий оплачены  заказчиком в пользу ООО «Томская Буровая Компания».  

Согласно техническому отчету по инженерно-геологическим  изысканиям ООО «Томская Буровая Компания» от 2016 года ТО-2016- ИИ79.ТЧ в разделе 6 отчета «Гидрологические условия» указано, что  условия площадки характеризуются наличием грунтовых вод, о наличии  водоохранных зон на участке указаний не имеется.  

Согласно извещению о проведении закупки у единственного  поставщика (исполнителя, подрядчика) от 31.07.2017   № 0361300002917000042 ответчиком проведена закупка на выполнение работ  по государственной экспертизе результатов инженерных изысканий по  объекту: «Расширение территории кладбища», заключен контракт 72-ГЭ-17- И на выполнение экспертных работ от 11.08.2017, по условиям которого  Областное автономное учреждение «Управление государственной  экспертизы Сахалинской области» обязуется провести по заданию Заказчика  

государственную экспертизу результатов инженерных изысканий по  объекту: «Расширение территории кладбища» (далее работы), а Заказчик  обязуется оплатить и принять работы.  

Во исполнение указанного контракта изготовленные ООО «Томская  Буровая компания» изыскания переданы на экспертизу, по результатам  которой ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской  области» подготовило замечания, изложенные в письме от 21.08.2017 с  приложением к нему на 3 листах.  

02.10.2017 исх. № 17/п/654 ответчиком представлены документы об  устранении указанных экспертом замечаний (сводный реестр замечаний и  ответов к отчету по инженерным изысканиям).  

12.10.2017 (отметка о получении на положительном заключении)  ответчиком получено положительное заключение экспертизы по результатам  инженерных изысканий, в котором указано на нецелесообразность  размещения объекта на обозначенной территории в связи с наличием на  территории грунтовых вод и водных объектов.  

22.06.2017 истец направил ответчику по электронной почте письмо о  необходимости предоставления результатов инженерных изысканий в  полном объеме и градостроительного плана участка для разработки  проектно-сметной документации.  

23.06.2017 ответчик направил истцу инженерно-геодезические,  инженерно-геологические изыскания 2016 года, подготовленные ООО  «Томская Буровая Компания».  

02.08.2017 ответчиком подготовлено письмо о направлении истцу  распоряжения главы МО ГО «Охинский» от 31.07.2017 № 425 «Об  утверждении градостроительного плана земельного участка» и  Градостроительного плана земельного участка.  

11-12.10.2017 по электронной почте ответчик направил истцу  инженерные изыскания.  

17.11.2017 истец направил ответчику, а 20.11.2017 ответчик получил  от истца проектно-сметную документацию по объекту «Расширение  территории кладбища».  

В указанной проектно-сметной документации в разделе 1.2 имеется  ссылка на наличие на территории земельного участка водоохраной зоны (2  ручья), указано, что в соответствии со статьей 65 Водного кодекса  Российской Федерации размещение кладбищ на территории водоохранных  зон запрещено, а в разделе 9 указано на наличие сдерживающего фактора  реализации указанного проекта – нахождение на объекте водоохранных зон  водооттоков, а заключении указано о невозможности размещения кладбища  на проектируемой территории.  

06.12.2017 письмом № 1632 ответчик уведомил истца об отказе в  приемке работ по контракту в связи с тем, что на территории земельного  участка, на котором запроектировано расположение объекта, имеется  водоохранная зона, что исключает возможность расположения на нем  объекта и, соответственно, результат выполненных подрядчиком работ не  может быть использован, указано на необходимость устранения недостатков  и отказ в приемке и оплате  

19.01.2018 истец вновь направил ответчику требование об оплате,  которое последним оставлено без удовлетворения.  

Неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ  послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с  рассматриваемым иском.  

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что  отношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) с особенностями, установленными  Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд».  

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья  740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для  удовлетворения государственных или муниципальных нужд,  осуществляются на основе государственного или муниципального контракта  на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд.  

В соответствии со статьей 768 ГК РФ к отношениям по  государственным или муниципальным контрактам на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не  урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для  государственных или муниципальных нужд.  

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение  проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель)  обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и  (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и  оплатить их результат.  

Статьей 762 ГК РФ установлено, что по договору подряда на  выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не предусмотрено  договором, заказчик обязан уплатить подрядчику установленную цену  полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после  завершения отдельных этапов работ.  

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских  работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую  документацию и результаты изыскательских работ (пункт 3 части 1 статьи  760 Кодекса).  

Исходя из положений пункта 1 статьи 711, статьи 762 ГК РФ и  разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  

обусловленных договором работ является сдача работ путем подписания  акта выполненных работ.  

 В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе  отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков,  которые исключают возможность его использования для указанной в  договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены  подрядчиком или заказчиком.  

Как следует из материалов дела, 20.11.2017 подрядчиком передана  заказчику проектно-сметная документация, одновременно направлены для  подписания акты выполненных работ, которые не подписаны, оплата  выполненных работ не произведена.  

При этом отказ в подписании актов и оплате мотивирован  нахождением на территории земельного участка, на котором  запроектировано расположение объекта, водоохранной зоны, что исключает  возможность расположения на нем объекта и, соответственно,  использования результата выполненных подрядчиком работ.  

Дав оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, суд  первой инстанции установил, что инженерные изыскания, на основании  которых истец обязан был осуществить работы по проектированию в период  с 13.06.2017 по 30.09.2017, изготавливались иной организацией (ООО  «Томская Буровая компания») по контракту от 06.12.2016 и были переданы  ответчику (заказчику) 24.12.2016 .  

Учитывая возможность прохождения экспертизы инженерных  изысканий одновременно с проектной документацией, заказчик (ответчик)  23.06.2017 передал истцу инженерные изыскания, подготовленные в декабре  2016 года ООО «Томская Буровая компания» без прохождения экспертизы.  

В это же время в период выполнения истцом проектных работ заказчик  11.08.2017 заключил контракт на экспертизу изысканий, подготовленных  ООО «Томская Буровая компания», передал изыскания на экспертизу, а  

после получения замечаний экспертизы (21.08.2017) имело место их  устранение 02.10.2017.  

12.10.2017 заказчику выдано положительное заключение экспертизы, в  котором указано на невозможность размещения проектируемого объекта на  обозначенной территории по причине нахождения на ней водных объектов.  

Исходя из оценки представленной в материалы дела переписки сторон,  суд первой инстанции установил, что 12.10.2017 по электронной почте  заказчик передал истцу указанные изыскания откорректированные и  прошедшие экспертизу с положительным заключением и выводом о  невозможности размещения проектируемого объекта.  

17.11.2017 истец внес изменения в подготовленную им на основании  ранее представленных изысканий проектную документацию, указав в п. 1.2  информацию о нахождении на территории водоохранных объектов – 2 ручья  без названия, ширина водоохраной зоны которых составляет 50 метров.  

Исходя из требований статьи 65 Водного кодекса Российской  Федерации в границах водоохранных зон запрещается размещение кладбищ.  

Водоохранными зонами являются территории, которые примыкают к  береговой линии морей, рек, ручьев, каналов, озер, водохранилищ и на  которых устанавливается специальный режим осуществления хозяйственной  и иной деятельности в целях предотвращения загрязнения, засорения,  заиления указанных водных объектов и истощения их вод, а также  сохранения среды обитания водных биологических ресурсов и других  объектов животного и растительного мира. В границах водоохранных зон  устанавливаются прибрежные защитные полосы, на территориях которых  вводятся дополнительные ограничения хозяйственной и иной деятельности  (статья 63, части 1, 2 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации).  Ширина прибрежных водоохранных зон устанавливается в соответствии с  частями 3 - 10, пункта 14 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации.  Ширина защитных полос устанавливается в соответствии с частями 11 - 14  статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации.  

 Таким образом, на основании указанной проектной документации  выполнение работ по объекту «Расширение территории кладбища»  оказалось невозможным в связи с запретом на размещение такого объекта на  территории, то есть результат выполненных истцом работ не может быть  использован заказчиком.  

Истец, ссылаясь на отсутствие в переданных ему инженерных  изысканиях ООО «Томская Буровая компания» сведений о наличии  водоохранных зон, заявил о непригодности переданных ему заказчиком  исходных данных и указал, что непригодность результата работ обусловлена  указанным обстоятельством.  

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить  работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности  предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической  документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его  указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика  обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.  

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное  предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в  пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или  недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию  или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о  способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для  устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе  отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения  причиненных его прекращением убытков (пункт 3 указанной статьи).  

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, подрядчику  было известно о том, что на проектируемой территории находятся водные  объекты.  

Так, о наличии данных обстоятельств 21.08.2017 указано Областным  автономным учреждением «Управление государственной экспертизы  Сахалинской области» при подготовке замечаний по представленным  инженерным изысканиям. В замечаниях экспертизы в разделе 3 указано, что  на топографические планы необходимо нанести границы затопления,  скорость течения водотоков, а также линию, по которой построен профиль и  границу водоохранных зон.  

Между тем, в отсутствие указаний от заказчика, подрядчик начатые  работы не приостановил и от исполнения контракта не отказался.  

При этом, являясь профессионалом на рынке проектировщиков,  подрядчик мог и должен был установить на основании предоставленных ему  инженерных изысканий наличие на объекте водных объектов, при том, что  указанное обстоятельство было установлено экспертизой при оценке  изысканий на предмет соответствия требованиям законодательства еще  21.08.2017, то есть после начала истцом производства работ (13.06.2017) до  их окончания (17.11.2017).  

Будучи уведомленным 12.10.2017 о наличии на территории  водоохраной зоны (соответствующие изыскания с указанием на это  направлены истцу после прохождения экспертизы) истец, тем не менее,  продолжил выполнение работ и 17.11.2017 передал заказчику непригодный  для использования проект.  

В этой связи, руководствуясь положениями вышеприведенных норм  права, суд первой инстанции признал обоснованным отказ заказчика от  приемки и оплаты выполненных подрядчиком работ, что обусловило отказ в  удовлетворении иска.  

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой  инстанции в проведении судебной экспертизы на предмет выяснения  

вопроса о наличии или отсутствии у истца возможности установить наличие  водоохранных зон по инженерным изысканиям, предоставленным ему  23.06.2017 не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда  первой инстанции. Применительно к фактическим обстоятельствам дела  отсутствуют основания полагать, что отказ в удовлетворении ходатайства  заявителя привел к принятию неправильного судебного акта. Кроме того,  удовлетворение судом ходатайства лица, участвующего в деле, о назначении  судебной экспертизы, является правом суда, а не обязанностью. В данном  случае, суд первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и объема  представленных доказательств, пришел к правильному выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения ходатайства истца.  

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего  подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции,  признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут  служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.  

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка  по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой  инстанции соответствуют материалам дела и действующему  законодательству.  

Нарушений норм процессуального и материального права,  являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого  судебного акта не имеется.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на  заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.12.2018 по  делу № А59-1628/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в  течение двух месяцев.  

Председательствующий И.С. Чижиков  

Судьи В.В. Верещагина  

 С.Н. Горбачева