ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39360/2017

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2018 года

15АП-19746/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Ильиной, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём с\з ФИО1

при участии:

от заявителя: представителя ФИО2 по доверенности от 13.11.18, представителя ФИО3. по доверенности от 25.10.18;

от заинтересованного лица: представителя ФИО4 по доверенности от  16.04.18;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областина решение Арбитражного суда Ростовской областиот 22.10.2018 по делу № А53-39360/2017 по заявлению Государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница»к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областипри участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью  "Тацинская усадьба"; муниципального учреждения здравоохранения "Детская городская больница" г. Волгодонска Ростовская область; муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Детская городская больница" г. Новочеркасска; Правительства Ростовской области,о признании незаконным решения, о признании недействительным предписания,принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф. 

 

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 06.12.17 по делу № 2345/03 и предписания от 06.12.17 № 1069/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Тацинская Усадьба» (далее - общество), муниципальное учреждение здравоохранения «Детская городская больница» г. Волгодонска Ростовской области, муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения «Детская городская больница» г. Новочеркасска Ростовской области, Правительство Ростовской области (далее – правительство РО).

Решением от 22.10.18 суд признал незаконным пункт 3 решения комиссии управления от 06.12.17 по делу № 2345/03 ввиду незаконности вывода комиссии управления о том, что установление заказчиком в приложении № 1 к разделу I конкурсной документации «Требования к участникам» в качестве нестоимостного критерия оценки «Квалификация участника закупки» показателя «Деловая репутация участника закупки», под которым заказчик подразумевал количество положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов на поставку продуктов питания/организацию питания за период с 2015 по 2017 год, является нарушением требований ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.13 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - закон № 44-ФЗ). Суд пришёл к выводу о том, что установление данного критерия оценки не является нарушением ч. 1 ст. 50 закона № 44-ФЗ, так как не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, решение и предписание антимонопольного органа нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал, сославшись на законность предписания и решения в оставшейся части.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения заявления, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу в части признаний недействительным п. 3 решения комиссии управления отменить  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления в полном объёме. Жалоба мотивирована правомерностью вывода комиссии управления о том, что установление заказчиком в приложении № 1 к разделу I конкурсной документации «Требования к участникам» в качестве нестоимостного критерия оценки «Квалификация участника закупки» показателя «Деловая репутация участника закупки», », под которым заказчик подразумевал количество положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов на поставку продуктов питания/организацию питания нарушает ч. 1 ст. 50 закона № 44-ФЗ. В конкурсной документации заказчик связывает деловую репутацию участника торгов только с выполнением поставок по государственным и муниципальным закупкам. Между тем, деловая репутация никак не связана с тем, кто в том или ином случае выступал Заказчиком, и какие заключались контракты (муниципальные, государственные либо иные). Само по себе указание на муниципального или государственного Заказчика не определяет стоимость, перечень, состав, а также качество товаров, которые поставлены в рамках контракта. Заказчиком допущена подмена понятий, в рамках показателя "Деловая репутация участника закупки" фактически будет оцениваться соответствие участника требованию "опыт работы, связанный с предметом контракта"; требование "опыт работы, связанный с предметом контракта" относится к дополнительным требованиям, указанным в пункте 3 части 2 статьи 31 Закона и применяющимся для осуществления предквалификационного отбора. Таковые не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием. Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.03.2018 N Ф07-16363/2017 по делу N А56-22066/2017.

В апелляционной жалобе управление также ссылается на то, что, согласно правовой позиции по сходному вопросу, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.04.18 N Ф08-2250/2018 по делу N А32-42845/2017, критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки положительных отзывов, дипломов, благодарственных писем, грамот, полученных в результате выполнения исключительно государственных (муниципальных) контрактов, нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам конкурса, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих отзывы за выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые таких отзывов не имеют, а это нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона N 44-ФЗ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.16 № 303-КГ16-12778).

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда в обжалованной части, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представители учреждения возражали против отмены решения суда. Пояснили, что решение суда в не обжалованной управлением части учреждение не обжалует.

Поскольку другими участвующими в деле лицами не заявлено возражений против решения суда в части отказа в удовлетворении заявления, не обжалованной управлением, апелляционный суд на основании ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность решения суда только в обжалованной управлением части признания судом недействительным пункта 3 решения комиссии управления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба управления подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.11.17 на официальном сайте для размещения заказов на поставки товаров, выполнение   работ,   оказание   услуг   www.zakupki.gov.ru   учреждением (заказчик)   размещено извещение о проведении конкурса с ограниченным участием № 0358200000217000161 «Поставка продуктов питания (молоко, кефир, сметана)» в порядке, установленном законом № 44-ФЗ. Начальная (максимальная) цена контракта - 5 456 290 рублей.

Комиссией Заказчика было принято решение, что заявка общества не соответствует требованиям конкурсной документации.

Общество обратилось в управление с жалобой на положения конкурсной документации.

Решением комиссии управления от 06.12.17 по делу № 2345/03 жалоба общества признана обоснованной, Организатор совместного конкурса (учреждение) признан нарушившим ч. 1 ст. 50 закона № 44-ФЗ, конкурсная комиссия организатора совместного конкурса признана нарушившей ч. 6 ст. 52 Закона № 44-ФЗ.

06.12.17 комиссией управления Организатору совместного конкурса, конкурсной комиссии выдано обязательное для исполнения предписание № 1069/03 об отмене всех сформированных протоколов, возврате участникам закупки заявок, поданных на участие в конкурсе, возврате участникам закупки денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе, внесении изменений в конкурсную документацию с учетом требований Закона и решения по делу № 2345/03 от 06.12.17.

Не согласившись с решением и предписанием управления, учреждение обратилось в суд с соответствующим заявлением. Суд первой инстанции признал недействительным решение комиссии управления в части пункта 3, в оставшейся части решение комиссии управления и предписание суд признал законным.

В соответствии с ч.5 ст. 268 АПК АПК РФ апелляционный суд в рамках производства по апелляционной жалобе управления на решение суда проверяет законность решения суда только в данной части, поскольку другие участвующие в деле лица возражений против решения суда в оставшейся части не заявили.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд признал апелляционную жалобу управления подлежащей удовлетворению в целях обеспечения единообразия судебной арбитражной практики, учитывая правовую позицию по сходному вопросу, изложенную Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении  от 20.04.18 по делу N А32-42845/2017, которым были отменены судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, содержавшие позицию, сходную с высказанной судом первой инстанции по настоящему делу. 

Определением Верховного Суда РФ от 14.08.2018 N 308-КГ18-11230  отказано в передаче кассационных жалоб на указанное постановление суда кассационной инстанции для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

С учётом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалованной управлением части ввиду следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ  при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст. 198, 201 АПК РФ  основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 24 Закона № 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Решением комиссии в проверяемой судом апелляционной части пункта 3 Организатор совместного конкурса (учреждение) признано нарушившим   ч. 1 ст. 50 закона № 44-ФЗ (т.1, л.д. 46).

Согласно мотивировочной части решения комиссии управления, данное нарушение ч. 1 ст. 50 закона № 44-ФЗ выразилось в установлении заказчиком в приложении № 1 к разделу I конкурсной документации «Требования к участникам» в качестве нестоимостного критерия оценки: «Деловая репутация участника закупки», в значении (под которым заказчик подразумевал): «Количество положительных отзывов, дипломов, благодарственных писем, грамот, полученные от государственных и муниципальных Заказчиков, а также от бюджетных учреждений, государственных, муниципальных унитарных предприятий участником   закупки   в   течение   2015-2017   годов   за   оказание   услуг общественного питания и (или) поставку пищевых продуктов, подтверждающие деловую репутацию участника закупки» (т.1, л.д. 64). 

Величина значимости показателя данного критерия оценки была установлена равной 15%.

По данному критерию по количество представленных подтверждающих документов начисляется следующее количество баллов:

- от 1 до 20 документов – 25 баллов;

- от 21 до 40 документов – 75 баллов;

- более 40 документов – 100 баллов (т.1, л.д. 64).

Комиссия управления пришла к выводу о том, что установление заказчиком данного критерия оценки показателя, согласно которому деловая репутация оценивается по положительным отзывам, дипломам, благодарственным письмам и грамота, полученным только от государственных и муниципальных Заказчиков, от бюджетных учреждений, государственных, муниципальных унитарных предприятий, является нарушением требований ч. 1 ст. 50 № 44-ФЗ.

Комиссия управления указала, что в конкурсной документации Заказчик связывает деловую репутацию участника торгов только с выполнением поставок по государственным и муниципальным закупкам. 

Между тем, по мнению комиссии управления, деловая репутация никак не связана с тем, кто в том или ином случае выступал Заказчиком, и какие заключались контракты (муниципальные, государственные либо иные). Само по себе указание муниципального или государственного Заказчика не определяет стоимость, перечень, состав, а также качество товаров, которые поставлены в рамках контракта.

Установленный Заказчиком порядок оценки заявок по показателю «деловая репутация участника закупки» не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта, в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством ранее исполненных муниципальных или государственных контрактов и фактической деловой репутацией участника закупки.

Основываясь на изложенном комиссия управления пришла к выводу о том, что Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 50 № 44-ФЗ в части установления использования Заказчиком не предусмотренных Законом критериев или их величин значимости. 

Суд первой инстанции при рассмотрении дела с вышеприведённой позицией комиссии управления не согласился, нарушений со стороны заказчика требований ч. 1 ст. 50 № 44-ФЗ при установлении указанного критерия оценки не установил, мотивировав свой вывод следующим.

Из ч. 8 ст. 32 Закона № 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила № 1085).

Согласно пункту 3 указанных Правил «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями названных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 11 Правил № 1085 оценки заявок, для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

В соответствии с пунктом 10 Правил № 1085, если в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «Квалификация участников закупки», в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 названных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Согласно части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных названным Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из оспариваемого решения от 06.12.17 по делу № 2345/03. антимонопольный орган посчитал нарушением требований части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установление заказчиком в приложении № 1 к разделу I конкурсной документации «Требования к участникам» в качестве нестоимостного критерия оценки «Квалификация участника закупки» показателя «Деловая репутация участника закупки», под которым заказчик подразумевал количество положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов на поставку продуктов питания/организацию питания за период с 2015 по 2017 год.

Антимонопольный орган посчитал, что в такой формулировке показатель «Деловая репутация участника закупки» не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, так как предметом конкурса является организация питания.

Между тем, как верно указывает учреждение, оказание услуг по организации питания больных в государственном бюджетном учреждении имеет социально-значимый характер. Исходя из этих условий, а также необходимости эффективного расходования бюджетных средств, заказчику необходимо быть уверенным в том, что оказание услуг по организации питания в учреждении, являющееся предметом конкурса, будет осуществлять наиболее квалифицированный участник закупки. имеющий опыт работы в более жестких условиях Закона № 44-ФЗ.

При этом в рассматриваемом случае заказчик в соответствии с пунктами 11. 29 Правил № 1085 установил шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения, установил количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки.

Представители Управления подтвердили, что по условиям документации порядок оценки участника по нестоимостному показателю, порядок определения количества баллов по критериям «деловая репутация» установлено понятно и однозначно, по данному вопросу у Управления претензий нет.

На момент размещения извещения о проведении конкурса не были приняты и не вступили в силу какие-либо иные стандарты оценки деловой репутации в области оказания услуг по организации питания в государственных бюджетных учреждениях. Заказчик, исходя из своих нужд и потребностей, имел право установить спорный показатель оценки «Деловая репутация участника закупки».

Вывод Управления о том, что учет благодарственных писем и рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов/договоров на поставку продуктов питания, не может подтверждать деловую репутацию для целей оценки заявок участников, как не связанный с предметом конкурса, является ошибочным.

Буквальное толкование пункта 10 Правил № 1085 свидетельствует о том, что подтверждение квалификации участника закупки непосредственно по предмету закупки установлено лишь в части опыта работы. Применительно к деловой репутации такое требование отсутствует.

Кроме того, предоставление участником закупки положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов в 2015-2017 гг. не является обязательным условием для участия в конкурсе, а является лишь одним из критериев оценки победителя. Удельный вес показателя «деловая репутация» составляет 15% от удельного веса всех критериев оценки. Возможность набрать положительные баллы по спорному критерию противостоит возможности потерять установленное количество баллов по другим.

Сама по себе возможность проиграть в конкурсе не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности. Самостоятельные действия каждого из участников конкурса будут влиять на результаты конкурса и победителем будет определен лучший из участников, то есть, более конкурентоспособный.

Таким образом, спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, решение и предписание антимонопольного органа нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности.

Кроме того, как разъяснено в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223 -ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров. Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Основываясь на приведённых выше мотивах суд первой инстанции признал ошибочными выводы комиссии управления о нарушении учреждением требований ч.1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ и на этом основании признал недействительным пункт 3 решения комиссии управления, которым учреждение признано нарушившим данное положение закона № 44-ФЗ.

Управление в апелляционной жалобе возражает против данного вывода суда первой инстанции об ошибочности вменения в вину учреждению нарушения .1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ, дополнительно ссылаясь также на следующее.

В отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона № 44-ФЗ, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием (часть 4 статьи 56 Закона).

В качестве дополнительных требований в Законе указаны требования к опыту работы, связанному с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3 части 2 статьи 31 Закона).

Согласно пункту 26 Раздела I «Сведения о совместном конкурсе с ограниченным участием» конкурсной документации заявка, представленная участником, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника конкурса с ограниченным участием требованиям к участникам конкурса, установленным Заказчиком в конкурсной документации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ или копии таких документов:

-копия ранее исполненного контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и копия (копии) документа (документов) о приемке поставленного товара, оказанной услуги.

Таким образом, Заказчиком допущена подмена понятий, в рамках показателя "Деловая репутация участника закупки" фактически будет оцениваться соответствие участника требованию "опыт работы, связанный с предметом контракта"; требование "опыт работы, связанный с предметом контракта" относится к дополнительным требованиям, указанным в пункте 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и применяющимся для осуществления предквалификационного отбора. Таковые не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Оценив данные возражения управления апелляционный суд не принимает их в качестве надлежащих, поскольку в оспариваемом в деле решении комиссии управления на указанные нарушения ссылка отсутствует, в том числе, в обоснование признанного п. 3 решения комиссии управления нарушения ч.1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе управление также настаивает на правильности решения комиссии в части п. 3 и по мотивам, указанным в мотивировочной части оспариваемого в деле решения комиссии управления. 

Так, управление в апелляционной жалобе настаивает на наличие в действиях учреждения нарушения ч.1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ, выразившегося в установлении заказчиком в конкурсной документации критерия оценки: «Деловая репутация», который оценивается исключительно по результатам выполнения поставок только по государственным и муниципальным закупкам. 

Однако, по мнению комиссии управления, деловая репутация никак не связана с тем, кто в том или ином случае выступал Заказчиком, и какие заключались контракты (муниципальные, государственные либо иные). Само по себе указание муниципального или государственного Заказчика не определяет стоимость, перечень, состав, а также качество товаров, которые поставлены в рамках контракта. Установленный Заказчиком порядок оценки заявок по показателю «деловая репутация участника закупки» не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта, в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством ранее исполненных муниципальных или государственных контрактов и фактической деловой репутацией участника закупки.

Также управление ссылается в апелляционной жалобе на то, что, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.04.2018 N Ф08-2250/2018 по делу N А32-42845/2017, критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки положительных отзывов, дипломов, благодарственных писем, грамот, полученных в результате выполнения исключительно государственных (муниципальных) контрактов, нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам конкурса, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих отзывы за выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые таких отзывов не имеют, а это нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона N 44-ФЗ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 1 декабря 2016 ronaN 303-КГ16-12778).

Установленный учреждением  порядок оценки заявок по показателю «деловая репутация участника закупки» не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта, в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством ранее исполненных муниципальных или государственных контрактов и фактической деловой репутацией участника закупки.

Оценив приведённые доводы апелляционной жалобы апелляционный суд не находит оснований для их отклонения.

В деле N А32-42845/2017 суды проверяли соответствие требованиям ч.1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ следующего включённого в конкурсную документацию критерия оценки конкурсных заявок: "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (значимость критерия 40%)" Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема. (Наличие опыта работы по разработке проектной и (или) рабочей документации на строительство или реконструкцию автомобильных дорог): Количество государственных или муниципальных контрактов за последние 5лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, со стоимостью работ по каждому контракту не менее начальной (максимальной) цены контракта, на право заключения которого проводится конкурс: Копии государственных или муниципальных контрактов и копии актов приемки выполненных работ, подтверждающих выполнение работ по предоставленным копиям государственных или муниципальных контрактов.»

Заказчиком конкура выступало министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края.

Проводился конкурс  уполномоченным органом - департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края.

ООО "Транснефтегазпроект" обратилось с жалобой на данное положение конкурсной документации в антимонопольный орган, ссылаясь на то, что  в данной части конкурсная документация составлена с нарушением требований закона № 44-ФЗ, поскольку заказчиком установлено ограничение в части подтверждения опыта выполнения работ, так как предполагается предоставление копий только государственных или муниципальных контрактов, а не других форм договоров.

Антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что установление в конкурсной документации критерия оценки конкурсных заявок "Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема (Наличие опыта работы по разработке проектной и (или) рабочей документации на строительство или реконструкцию автомобильных дорог)" и подтверждением данного опыта выполнения работ предоставлением государственных или муниципальных контрактов, не противоречит требованиям закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства N 1085, признав на этом основании жалобу ООО "Транснефтегазпроект" признана необоснованной.

ООО "Транснефтегазпроект" обжаловало данное решение антимонопольного органа в арбитражный суд. По заявлению было возбуждено производство по делу N А32-42845/2017.

Арбитражный суд Краснодарского края (судья Нигоев Р.А.) и Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд (судьи Смотрова Н.Н., Ильина М.В., Соловьева М.В.) признали решение антимонопольного органа законным, сославшись на то, что установление указанного критерия оценки не противоречит требованиям закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства N 1085, не ограничивает круг участников конкурса и направлено на выбор участника, более всего отвечающего требованиям заказчика.

ООО "Транснефтегазпроект" обжаловало судебные акты судов первой и апелляционной инстанции в кассационном порядке.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.04.2018 кассационная жалоба  ООО "Транснефтегазпроект" была удовлетворена, решение Арбитражного суда Краснодарского края и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  по делу N А32-42845/2017 были отменены судом кассационной инстанции с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого в деле решения комиссии антимонопольного органа  недействительным.

В обоснование отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанции и удовлетворения заявления ООО "Транснефтегазпроект" суд кассационной инстанции сослался на следующее.

«Суды сделали вывод о том, что установление в конкурсной документации критерия оценки конкурсных заявок "Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема (наличие опыта работы по разработке проектной и (или) рабочей документации на строительство или реконструкцию автомобильных дорог)" и подтверждением данного опыта выполнения работ предоставлением государственных или муниципальных контрактов, не противоречит требованиям действующему законодательству.

Вместе с тем суды не учли следующее. Критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным (муниципальным) контрактам нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам запроса предложений, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, а это нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона N 44-ФЗ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 1 декабря 2016 года N 303-КГ16-12778).

Окружной суд обращает внимание на доводы заказчика о том, что государственные и муниципальные контракты имеют специфику в отличие от общехозяйственных. Данный довод подлежит отклонению. Ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных. А подобный критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд (по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют). Применение критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения строительных работ не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов. Следовательно, действия заказчика ограничивают права участников закупки;

Поскольку при рассмотрении дела судами установлены все обстоятельства по делу, но имеет место неправильное применение норм права, суд кассационной инстанции считает возможным отменить решение и постановление апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 04.08.2017 N К63/2017)».

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края и Департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края обратились с кассационными жалобами на указанное постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа в Верховный Суд Российской Федерации.

Определением от 14.08.2018 N 308-КГ18-11230 Верховный Суд Российской Федерации отказал в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, сославшись на следующее:

«Довод о том, что установление заказчиком в конкурсной документации требования о наличии у участника конкурса опыта работ по государственным и муниципальным контрактам не затрагивает права и законные интересы общества, является несостоятельным. Несоблюдение требований к содержанию конкурсной документации приводит к субъективной оценке членами комиссии заявок участников конкурса, что напрямую затрагивает их права и законные интересы.».

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.16 N 303-КГ16-12778 по делу N А59-3392/2015, на которое суд кассационной инстанции сослался при отмене судебных актов по делу N А32-42845/2017, проверялся сходный критерий оценки.

Так, в деле N А59-3392/2015 в числе прочего проверялось соответствие ч.1 ст. 50 закона № 44-ФЗ критерия оценки: «Квалификация участников закупки», установленного Информационной картой конкурсной документации о проведении открытого конкурса "Строительство автомобильной дороги по ул. Победы - ул. Адм. ФИО5, в том числе ПСД".

Так, по указанному критерию каждой такой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов. При оценке заявок по указанному критерию учитываются: опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Под таким опытом понимается наличие выполненного участником открытого конкурса государственного (муниципального) контракта (договора) по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования за последние 3 года.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, проанализировав положения конкурсной документации, установил, что учреждением в качестве критерия оценки заявок установлено наличие у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным/муниципальным контрактам, в то время как ни объем, ни характер работ как категории не могут быть определены в зависимости о того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных, признав, что установление подобного критерия оценки ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, суды пришли к обоснованному выводу об ограничении заказчиком показателя критерия "квалификация участника закупки".

Суды пришли к выводу о том, что квалификация участника закупки, имеющего опыт успешного выполнения строительных работ не для государственных или муниципальных нужд, будет необоснованно оценена конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок (обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок) и рассматриваемого открытого конкурса, поскольку указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотребления в сфере закупок.

Определением от 01.12.16 N 303-КГ16-12778 Верховный Суд Российской Федерации отказал в передаче кассационной жалобы на судебные акты по делу N А59-3392/2015 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, сославшись на следующее:

«Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7, статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь частью 2 статьи 8, пунктом 1 статьи 24, частями 1, 4 статьи 32, частью 3 статьи 33, пунктами 1, 9 части 1 статьи 50, пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, подпунктом "б" пункта 4, пунктами 27, 28 Правил оценки заявок, сделали вывод о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, с чем согласился суд округа.

Суды исходили из того, что установление учреждением в информационной карте конкурса в качестве критерия оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным (муниципальным) контрактам, свидетельствует об ограничении заказчиком показателя критерия "квалификация участника закупки", поскольку в преимущественном положении оказываются хозяйствующие субъекты, имеющие опыт выполнения названных работ для государственных (муниципальных) нужд, перед хозяйствующими субъектами, не имеющими такого опыта.».

Таким образом, судами вышестоящих инстанций по критерию оценки для участия в проводимых в порядке закона № 44 конкурсов: «квалификация участника закупки», «деловая репутация участника закупки», в котором оценивается только опыт выполнения работ для государственных или муниципальных нужд, по государственным и муниципальным контрактам сформулирован правовой подход, согласно которому такое ограничение только государственными, муниципальными контрактами, незаконно ограничивает круг участников конкурсов; ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, при том, что ни объем, ни характер работ как категории не могут быть определены в зависимости о того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных; не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения.

Соответствие требованиям закона № 44-ФЗ сходного критерий оценки участников конкурса проверяется и в данном деле: оценка деловой репутации участника конкурса только в зависимости от успешности выполнения государственных и муниципальных заказов.

Суд апелляционной инстанции как суд, нижестоящей инстанции по отношению к Верховному Суду Российской Федерации, Арбитражному суду Северо-Кавказского округа, Арбитражному суду Дальневосточного округа, не находит оснований для опровержения приведённых выше позиций судом вышестоящий инстанций относительно несоответствия закону № 44-ФЗ указанного критерия оценки.

С учётом изложенного апелляционный суд не находит оснований для вывода об ошибочности признания указанного критерия оценки не соответствующим требованиям ч.1 ст. 50 закона № 44-ФЗ в п. 3 оспариваемого в деле решения комиссии управления.

В этой части решение комиссии управления является законным и, в силу законности, объективно не может нарушать прав и законных интересов учреждения.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах решение суда в обжалованной управлением части признания решения комиссии управления недействительным в части пункта 3 отменяется апелляционный судом с принятием нового судебного акта об отказе учреждению в удовлетворении заявления и в этой части.

Таким образом, заявленные учреждением требования отклонены в полном объёме, в связи с чем отсутствуют предусмотренные ст. 110 АПК РФ основания для  взыскания с управления понесённых учреждением судебных расходов по делу по оплате госпошлины за подачу заявления. В этой части решение суда первой инстанции также отменяется апелляционным судом.

Апелляционная жалоба управления удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2018 по делу № А53-39360/2017 в обжалованной части отменить. Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области удовлетворить.

Исключить из резолютивной части решения абзацы первый и третий.

Изложить абзац второй резолютивной части в следующей редакции:

«В удовлетворении заявленных требований отказать».

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд  Ростовской области.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

 

Судьи                                                                                             М.В. Ильина

 

М.В. Соловьева