ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А65-28255/2022

город Самара

14 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2024 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Котельникова А.Г., Сафаевой  Н.Р., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Новиковой С.А., с участием: от истца: представители ФИО1 (доверенность  от 13.05.2024), ФИО2 (доверенность от 22.04.2024), от других лиц,  участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Дар Строй» на решение Арбитражного суда  Республики Татарстан от 05.02.2024 (судья Абдуллаев А.Г.) по делу № А65-28255/2022  по иску общества с ограниченной ответственностью «Дар Строй» к обществу с  ограниченной ответственностью «СтройКАМ» о взыскании долга и по встречному иску  общества с ограниченной ответственностью «СтройКАМ» к обществу с ограниченной  ответственностью «Дар Строй» о взыскании убытков и неустойки, третье лицо:  акционерное общество «Транснефть-Прикамье»,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дар Строй» (далее – ООО «Дар  Строй», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к  обществу с ограниченной ответственностью «СтройКАМ» (далее – ООО «СтройКАМ»,  ответчик) о взыскании 1 704 794 руб. 66 коп. долга (уточненные исковые требования).  

ООО «СтройКАМ» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан со  встречным иском к ООО «Дар Строй» о взыскании 336 266 руб. убытков, 1 850 000 руб.  штрафа и 3 000 000 руб. неустойки.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество  «Транснефть-Прикамье» (далее – АО «Транснефть-Прикамье», третье лицо).  

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.02.2024  первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 10  115 руб. 58 коп. долга, 840 руб. расходов по судебной экспертизе, в остальной части  первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с истца в  пользу ответчика взыскано 336 266 руб. 40 коп. убытков, 1 850 000 руб. неустойки, 20  629 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части встречного иска  отказано, в результате зачета с истца в пользу ответчика взыскано 2 195 939 руб. 82  коп.  

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке,  предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ).  

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Республики  Татарстан от 05.02.2024 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований  истца и удовлетворении исковых требований встречных исковых требований  ответчика.  

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью  имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в  обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и  неправильным применением норм материального и процессуального права.  

Ответчик в возражениях на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый  судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Третье лицо представило письменные пояснения относительно фактических  обстоятельств дела и доводов сторон, а также о возможности рассмотрения дела в  отсутствие представителя третьего лица.  

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела  дополнительных доказательств, приложенных к возражениям ответчика на  апелляционную жалобу, в связи с отсутствием предусмотренных статьями частями 2, 3  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований  для принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств,  поскольку представившее дополнительные доказательства лицо не обосновало  невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим  от него.  

От истца поступило ходатайство об истребовании доказательств, в  удовлетворении которого суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием  предусмотренных частью 4 статьи 66, статьями 67, 68, частями 2, 3 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для  истребования судом апелляционной инстанции данных доказательств.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется  Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной  жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной  инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между  ООО «СтройКАМ» (генеральный подрядчик) и ООО «Дар Строй» (подрядчик)  заключён контракт от 26.04.2021 № 26/04.2021, предметом которого является  обязательство подрядчика выполнить строительные работы на объекте «7.1.1.1 гараж -  шиферный инв. № 100000001492, блок-бокс склада инв. № 100000001480. НПС  «Муслюмово» АРНУ. Текущий ремонт», а также обязательство генерального  подрядчика принять и оплатить выполненные работы.  

Подробный перечень и объём работ, входящих в предмет договора, приведён в  Распределении контрактной цены и Графике объёмов финансирования, являющихся  приложением № 1 к контракту.  

Согласно пункту 5.1 договора предельным сроком выполнения работ указано  01.10.2021.  

Пунктом 4.1 договора определена твёрдая цена работ в размере 13 818 150 руб. 46  коп., не включающая стоимость материалов и оборудования.  

Оплата работ производится на условиях авансирования. Согласно пункту 6.5.2  договора окончательная оплата осуществляется за вычетом аванса в течение 15 рабочих  дней после предоставления подрядчиком документов (журнала учёта выполненных  работ, актов о приёмке выполненных работ формы КС-2, справок формы КС-3 о  стоимости выполненных работ и затрат, ведомости переработки строительных  материалов, акта оприходования материальных ценностей, реестров поставки и  смонтированного оборудования, ведомости оборудования).  

При этом 5 % стоимости цены работ оплачиваются в течение 15 рабочих дней с  даты подписания сторонами акта приёмки законченного строительством объекта  приёмочной комиссией по форме КС-14 и акта приёмки в эксплуатацию законченного  капитальным ремонтом объекта по форме Ф-36.  

В подтверждение выполнения работ на сумму 2 976 632 руб. 11 коп. истец  представил акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 25.06.2021, № 2 от 25.07.2021 на  общую сумму 2 873 632 руб. 11 коп., а также акт о приёмке выполненных работ формы  КС-2 № 1 от 25.07.2021 на сумму 103 000 руб. Вышеперечисленные работы оплачены  генеральным подрядчиком в полном размере на сумму 2 976 632 руб. 11 коп.  

По мнению истца, в ходе исполнения контракта возникла необходимость в  выполнении дополнительных работ на сумму 1 882 673 руб. 69 коп., в подтверждение  чему ООО «Дар Строй» представило односторонние акт о приёмке выполненных работ  формы КС-2 № 2 от 25.07.2021 и соответствующая ему справка формы КС-3.  

Помимо этого в подтверждение исковых требований на меньшую сумму истец  представил акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 № 3 от 02.02.2022 и  соответствующая ему справка формы КС-3 на сумму 1 704 794 руб. 66 коп., на  основании которых истец уменьшил размер иска до указанной суммы.  

Исполнение контракта между сторонами обоюдно прекратилось с августа 2021 г.  без оформления соглашения о его расторжении; данное обстоятельство подтверждено  сторонами и ими не оспаривается.  

В соответствии со статьёй 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт  подписывается другой стороной.  

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан  судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны им обоснованными.  

Возражая относительно оплаты дополнительных работ, ООО «СтройКАМ»  указало на отсутствие согласования выполнения спорных работ. Возражения  генерального подрядчика изложены в письме исх. № 60 от 11.02.2022 об отказе от  подписания дополнительного соглашения и акта о приёмке спорных работ; данное  письмо приложено ООО «Дар Строй» к своему иску.  

В связи с наличием между сторонами спора относительно объёма и стоимости  выполненных подрядчиком работ по ходатайству истца определением Арбитражного  суда Республики Татарстан от 24.04.2023 назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:  

1. определить, являются ли работы, отражённые в акте выполненных работ  формы КС-2 № 2 от 25.07.2021 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3   № 2 от 25.07.2021 на сумму 1 882 673 руб. 69 коп., дополнительными или основными,  учтёнными в рабочей документации и контракте № 26/04.2021 от 26.04.2021 на  выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте  

объектов организаций системы «Транснефть» с указанием стоимости дополнительных  или основных работ;  

2. определить, являются ли работы, отражённые в акте выполненных работ  формы КС-2 № 3 от 02.02.2022 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3   № 3 от 02.02.2022 на сумму 1 704 794 руб. 66 коп., дополнительными или основными,  учтёнными в рабочей документации и контракте № 26/04.2021 от 26.04.2021 на  выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте  объектов организаций системы «Транснефть» с указанием стоимости дополнительных  или основных работ.  

Проведение судебной экспертизы поручено комиссии экспертов обществу с  ограниченной ответственностью «ЦАЛЭСК» в составе экспертов ФИО3,  ФИО4 и ФИО5.  

Назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, в  связи с чем арбитражный суд назначает экспертизу по делу только в том случае, если  имеется необходимость в назначении экспертизы с учётом предмета спора и возникли  вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания (определение  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.03.2018 №  305-ЭС18-645 по делу № А40-164626/2015, п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от  04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе»).  

Проведение судебной строительно-технической экспертизы в настоящем деле  обусловлено необходимостью применения специальных знаний для установления  характера выполненной спорной работы и её стоимости.  

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от  30.05.2023 и постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 21.07.2023  определение арбитражного суда от 24.04.2023 оставлено без изменения, а жалоба ООО  «СтройКАМ» - без удовлетворения.  

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.06.2023 ФИО4 исключена из состава экспертов.  

Согласно заключению экспертов от 15.08.2023 № 735-23 в акте выполненных  работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 от  25.07.2021 № 2 на сумму 1 882 673 руб. 69 коп. основными являются работы по  огнезащитному покрытию, утеплению покрытий плитами, монтажу кровли из  профилированного листа, наружной облицовке поверхности стен металлосайдингом с  пароизоляционным слоем, окрашиванию поверхности стен и потолков и устройству  покрытий ил линолеума. Стоимость этих основных работ, учтённых рабочей  документацией, составила 96 932 руб. 69 коп. Дополнительных работ по  рассматриваемому акту экспертами не выявлено.  

В отношении акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ формы КС-3 от 02.02.2022 № 3 на сумму 1 704 794 руб. 66 коп.  экспертами установлено, что работы по утеплению покрытий плитами и наружной  облицовке поверхности стен фасада являются основными на сумму 10 115 руб. 58 коп.  Остальные работы являются дополнительными, стоимость которых составляет 523 894  руб. 41 коп.  

В судебном заседании суда первой инстанции был допрошен эксперт ФИО3, которая на вопросы сторон пояснила, что в своих выводах эксперты  руководствовались анализом представленной судом договорной, проектной и  исполнительной документации, анализом пояснений участвующих в деле лиц, а также  результатами натурного осмотра. Сотрудники являлись одновременно представителями  ООО «СтройКАМ» в период выполнения строительно-монтажных работ на объекте, а  

также сотрудниками ООО «Дар Строй». Согласно платёжным поручениям,  подписанным в двустороннем порядке актам формы КС-2, справкам формы КС-3  организация ООО «СтройКАМ» производила расчёт за выполненные на объекте  работы с организацией ООО «Дар Строй».  

Работы, заявленные в актах КС-2 от 25.07.21 № 2 и КС-2 от 02.02.22 № 3  приняты, дополнительно включены в акт КС-2 от 25.10.21 № 5 п. 181 «Включаемые  работы». Акт подписан представителями ООО «СтройКАМ» и представителями АО  «Транснефть-Прикамье», данный акт предоставлен в материалах дела (том 3, лист 109).  

ООО «ЦАЛЭСК» при проведении экспертизы не проводило почерковедческую  экспертизу соответствия подписей на КОРах и других документах сотрудников ФИО2 и ФИО6, та как проведение данных исследований выходит за рамки  строительной экспертизы. Акты с обозначением КОР представлены в материалах дела в  томе 2 на листы 1 -14, что указано в заключении. На экспертизу предоставлен журнал  работ № 1 за период с 02.06.2021 по 25.06.2021; с 26.06.2021 по 25.07.2021. Экспертами  выполнен анализ журнала работ и сделаны основные выводы, отражённые на листе 47  заключения экспертизы.  

В таблице № 3 письменного ответа экспертов приведено соотношение работ по  АОСР с журналами работ (том 9, л.д. 79-80).  

Документы, указанные в таблице 9 заключения, предоставлены в материалы  арбитражного дела. В заключении на стр. 26 указано, что работы выполняли  представители ООО «СтройКАМ» начальник участка ФИО2 и прораб участка  ООО «СтройКАМ» ФИО6. На титульных листах и в штампах исполнительных  схем АОСР указана организация ООО «СтройКАМ». Акты также подписаны  представителем АО «Транснефть-Прикамье». Акты освидетельствования скрытых  работ подписывали сотрудники ООО «Дар Строй» ФИО2 и ФИО6, так  как по данному объекту они были аттестованы АО «Транснефть-Прикамъе», а также в  данный период времени являлись подрядной организацией ООО «СтройКАМ», о чем  свидетельствует заключённый контракт № 26/04.2021 г. от 26 апреля 2021 года.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что перечень платёжных  поручений, представленный в таблице 8, не влияет на ответы на вопросы и выводы  экспертного заключения. Платёжные поручения № 1437 от 10.06.2021, № 1605 от  23.06.2021, № 1668 от 29.06.2021, № 1864 от 16.07.2021 учтены дополнительно и  сведены в таблицу 4. Общая сумма, включая НДС 20%, по оплате генеральным  подрядчиком ООО «СтройКАМ» подрядчику ООО «Дар Строй» по контракту № 26/04  от 26 апреля 2021 составляет 2 976 632 руб. 10 коп.  

Относительно возражения по работам по утеплению кровли в количестве 265 кв.  м. экспертом разъяснено, что утепление кровли выполнено плитами «Изовер», однако,  марка утеплителя покрытия кровли не соответствует проектной документации,  сведения о согласовании замены марки утеплителя экспертам не предоставлены. На  момент натурного осмотра экспертам не предоставлена возможность вскрытия кровли  для определения фактической марки и количества утеплителя, уложенного на кровлю  гаража. Стоимость работ составила 64 671 руб. 66 коп.  

Относительно работ по демонтажу бетонных полов экспертом указано, что  исследование по этому вопросу производилось экспертами и отражено в пункте 2.21.1,  раздела 5 «Демонтажные работы. Разборка бетонных оснований под полы: на  кирпичном щебне». Работы по разборке бетонных оснований являются  дополнительными, данный объём не учтён в рабочей документации 3857-АС. ВР и в  приложении № 1 «Распределение контрактной цены». В акте освидетельствования  скрытых работ № 03-КОР от 24.05.21 не предоставлена исполнительная схема с  составом демонтируемых полов, не указана толщина и площадь этих полов. Объем  

работ по демонтажу пола 91, 6 куб. м впоследствии был учтён и принят ООО  «СтройКАМ» в составе акте КС-2 от 25.10.21 № 5 (п. п. 181, 205 акта).  

Относительно облицовки стен сайдингом экспертом указано, что исследование  по данному вопросу выполнено экспертами и отражено в п. 2.17 раздела 6 заключения  экспертизы № 735-23. Анализ объёмов выполненных работ произведён на основании  предоставленных в материалы дела АОСР № 12-М от 26.07.21, АОСР № 14-М от  28.07.21. Подробный ответ на вопрос истца по первоначальному иску приведён  экспертами в пояснениях № 2 (том 9, л.д. 104-107).  

На возражения истца по первоначальному иску по стоимости работ по разборке  вышек-туров эксперт ответил, что вышки-туры и строительные леса различаются  между собой. На экспертизу не представлены документы, подтверждающие  использование вышек-туров в количестве 2 штук, о которых заявляет ООО «Дар  Строй». При этом в заключении экспертов учтены работы по установке и разборке  внутренних и наружных инвентарных лесов при высоте помещений до 6 м и до 16 м.  Данные работы являются дополнительными, не учтёнными ни в рабочей документации,  ни в контракте (распределении контрактной цены). Согласно предоставленным актам  экспертами учтены работы по установке и разборке лесов трубчатых (см. локальный  ресурсный сметный расчёт, приложение 2) с учётом отсутствия доказательств  принадлежности лесов ООО «Дар Строй», а также пояснений ООО «СтройКАМ» о  предоставлении строительных лесов.  

Подробные объяснения изложены экспертами в письменных пояснениях № 1 и №  2 к своему заключению.  

Доказательств необоснованности и неправомерности выводов экспертов,  содержащихся в представленном экспертном заключении, сторонами не добыто и  арбитражному суду не представлено. Основания подвергать сомнению выводы  экспертов у суда отсутствуют.  

Экспертное заключение по своему содержанию является полным, а выводы  экспертов - подробными, аргументированными и последовательными. Содержание  представленного заключения, являющегося письменным доказательством по делу,  согласуется с иными представленными документами. Каких-либо оснований полагать,  что заключение по результатам экспертизы содержат неправильные по существу  выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, у суда не  имеется.  

По результатам допроса эксперта, а также анализа и оценки письменных  пояснений экспертов у суда первой инстанции не возникло сомнений ни в  беспристрастности, объективности и профессионализме экспертов, ни в качестве  проведённой ими экспертизы.  

Сторонами не представлено арбитражному суду первой инстанции доказательств,  опровергающих выводы судебной экспертизы, а также ставящих под сомнение выводы  судебных экспертов.  

Исходя из положений частей 4, 5, 7 статьи 72, пункта 2 части 4 статьи 170 АПК  РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит  оценке наряду с другими доказательствами.  

Оценка представленного экспертного заключения произведена судом первой  инстанции по правилам оценки доказательств в совокупности с показаниями эксперта,  данных в судебном заседании, а также имеющимися в материалах дела  доказательствами.  

Ввиду того, что противоречивость и недостоверность результатов проведённой  судебной экспертизы участвующими в деле лицами не доказаны, выводы судебной  

экспертизы не опровергнуты, арбитражный суд принимает экспертное заключение в  качестве надлежащего доказательства по делу.  

В соответствии с частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации  каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Право на судебную защиту  не может быть ограничено иначе как федеральным законом только в той мере, в какой  это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья,  прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности  государства (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации).  

По общему правилу, осуществление права одной стороной не должно нарушать  права и охраняемые законом интересы другой стороны.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и  юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред  другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.  

Положения указанной нормы предполагают недобросовестное поведение  (злоупотребление), а также осуществление права исключительно с намерением  причинить вред другому лицу или с намерением реализовать иной противоправный  интерес, не совпадающий с обычным хозяйственным (финансовым) интересом сделок  такого рода.  

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по  осуществлению принадлежащего ему права, сопряжённое с нарушением  установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав,  осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при  этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее  для этого условия. Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать  любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом  осуществления субъективного права. Одной из форм негативных последствий является  материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поведение подрядчика по  истребованию оплаты несогласованных дополнительных работ по одностороннему  акту в настоящем деле является злоупотреблением правом на сдачу работ,  ущемляющим право генерального подрядчика на выполнение работ по установленной  контрактом цене.  

Судебными экспертами подтверждено фактическое выполнение подрядчиком  части работ, являющихся основными, но включёнными в односторонний акт о приёмке  выполненных работ. Стоимость этих основных работ применительно к акту  выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ формы  КС-3 № 3 от 02.02.2022 на сумму 1 704 794 руб. 66 коп. составила 10 115 руб. 58 коп.  Учитывая их фактическое выполнение ООО «Дар Строй» в составе всех работ,  принятых ООО «СтройКАМ», а также отсутствие «задвоения» указанной суммы в  двухсторонних подписанных актах приёмки выполненных работ, арбитражный суд  первой инстанции признал требование истца по первоначальному иску подлежащим  удовлетворению на сумму 10 115 руб. 58 коп.  

Установленная экспертами стоимость работ по акту выполненных работ формы  КС-2 и справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 25.07.2021 № 2 на  сумму 1 882 673 руб. 69 коп. судом первой инстанции не принята во внимание,  поскольку согласно уточнённому первоначальному иску взыскание стоимости работ  производилось ООО «Дар Строй» не по этому одностороннему акту (составленному  ошибочно), а по одностороннему акту на меньшую сумму (акт и справка от  02.02.2022 № 3 на сумму 1 704 794 руб. 66 коп.).  

В отношении остальных дополнительных работ суд первой инстанции исходил из  того, что пунктом 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в  ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней,  если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной  срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков,  вызванных простоем, на счёт заказчика.  

Дополнительными работами по смыслу пункта 3 статьи 743 ГК РФ считаются  работы, которые не были предусмотрены в технической документации и смете,  обнаружены в ходе строительства и являются технически необходимыми.  

Объём работ был согласован сторонами и при исполнении контракта не  изменялся.  

Пунктом 4.9 статьи 4 и статьёй 24 контракта установлено, что изменение  стоимости работ в сторону увеличения или уменьшения возможно только путём  заключения дополнительных соглашений к контракту.  

В тоже время дополнительное соглашение к контракту сторонами не  заключалось. Проект дополнительного соглашения направлен подрядчиком  генеральному подрядчику уже после выполнения самих работ, то есть исключительно в  целях истребования оплаты за выполнение несогласованных работ, а не с целью  согласования необходимости выполнения дополнительных работ.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора  оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после  заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных  договором, законом либо в установленном законом порядке.  

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ при отсутствии других указаний в договоре  подряда цена работы считается твёрдой.  

Договор подряда и приложение к нему прямо содержат указания о твёрдом  характере цены работ. Изменение цены контракта, в том числе по основаниям пункта 3  статьи 744 ГК РФ, сторонами не производилось.  

Несмотря на не подписание ответчиком дополнительного соглашения по  дополнительному объёму работ, истец выполнил спорные работы на свой риск.  

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать  увеличения твёрдой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в  момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть  полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

Доказательств, подтверждающих существенное изменение стоимости работ,  которое нельзя было предусмотреть при заключении контракта, истцом не  представлено. Установленная договором цена включает в себя все затраты подрядчика  по выполнению работ в полном объёме.  

Несмотря на указанное договорное условие, дополнительное соглашение между  сторонами на увеличение стоимости работ равно как на выполнение дополнительных  работ не заключалось. Представленный истцом экземпляр дополнительного  соглашения на выполнение дополнительных работ ответчиком не подписан.  

Принятие ООО «СтройКАМ» решения о заключении контракта свидетельствует  о том, что подрядчик был осведомлён о его условиях и, являясь профессиональным  участником в области строительства, осознано выразил с ними своё согласие, рассчитав  все свои риски по предстоящему исполнению договора.  

В то же время, приведённые обстоятельства не исключают возможность  выполнения подрядчиком дополнительных работ при выполнении следующих условий.  

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в  ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней,  если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной  срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков,  вызванных простоем, на счёт заказчика.  

В силу императивного положения пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не  выполнивший обязанности, установленной пунктом статьи 743 ГК РФ (по  уведомлению заказчика о дополнительных работах), лишается права требовать оплаты  выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.  Отсутствие у подрядчика права требования произвольного увеличения цены  закреплено и в пункте 6 статьи 709 ГК РФ.  

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у  истца отсутствуют правовые основания требовать оплату дополнительных работ.  

Основанием встречного иска в части взыскания убытков в размере 336 266 руб.  40 коп. ООО «СтройКАМ» указано на наличие недостатков в выполненных работах по  устройству бетонного пола, выраженных в образовании многочисленных трещин.  

Уведомлением исх. от 11.01.2022 № 5 генеральных подрядчик вызвал подрядчика  на освидетельствование недостатков на 12.01.2022 на 11 час. 00 мин. Указанное  сообщение направлено ООО «Дар Строй» посредством электронной почты 11.01.2022.  Адрес электронной почты, с которой направлено уведомление, совпадает с адресом  электронной почты ООО «Дар Строй», указанным в контракте.  

На освидетельствование недостатков ООО «Дар Строй» не явилось, в связи с чем  ООО «СтройКАМ» составлен односторонний акт от 12.01.2022. Копия этого акта  направлена ООО «Дар Строй» 14.01.2022, о чём свидетельствует почтовая отметка на  отправлении. Возражения ответчика по встречному иску о неосведомлённости об  осмотре не соответствуют действительности. Кроме того, зная о претензиях  генерального подрядчика к качеству выполненных работ, подрядчиком меры по  самостоятельному освидетельствованию равно как инициированию повторного  осмотра дефектов не принимались.  

О наличии дефектов бетонного пола свидетельствует и акт обследования от  13.01.2022, составленный ООО «СтройКАМ» и третьим лицом АО «Транснефть- Прикамье».  

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа  выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими  результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для  предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре  соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик  вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  потребовать от подрядчика:  

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика  устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).  

Исходя из презумпции вины подрядчика в недостатках, возникших в течение  гарантийного периода, сомнения ООО «Дар Строй» в причинах образования  

недостатков носят исключительно предположительный характер, не подтверждённый  какими-либо допустимыми доказательствами.  

Применительно к вышеприведённой презумпции, ответчиком по встречному иску  не представлено арбитражному суду первой инстанции каких-либо доказательств,  подтверждающих возникновение спорных недостатков вследствие неправильной  эксплуатации полов либо его нормального износа.  

Вопреки позиции ответчика по встречному иску, качество выполненной работы  по устранению недостатков силами ООО «СтройКАМ» не является предметом  настоящего судебного разбирательства. При этом руководитель ООО «СтройКАМ»  указал, что неоднократное устранение недостатков обусловлено их выявлением на  разной площади полов. Повторное устранение недостатков в предмет встречного иска  не входит.  

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причинённых убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,  утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота,  если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

В подтверждение размера убытков истцом по встречному иску представлены  локальный сметный расчёт на сумму 336 266 руб. 40 коп.  

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено,  что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной  степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.  Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых  кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие  убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

В силу пункта 5 статьи 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков  должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в  удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причинённых  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том  основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью  достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется  судом с учётом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и  соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.  

Доказательств необоснованности и неправомерности расчёта убытков ответчиком  по встречному иску арбитражному суду первой инстанции не представлено.  Ходатайство о проведении судебной экспертизы ответчиком по встречному иску также  не заявлено, представленный локальный сметный расчёт не оспорен и документально  не опровергнут. Своя оценка размера убытков равно как и их контррасчёт ООО «Дар  Строй» не произведены.  

При рассмотрении дела в суде первой инстанции от ООО «Дар Строй» поступил  документ с наименованием «Контррасчёт по убыткам», в котором фактически какой-либо контррасчёт не содержится. В качестве приложения к «Контррасчёту по убыткам»  указана исполнительная схема, которая представляет собой незаверенную никем схему  

гаража, которую невозможно отнести к контррасчёту. Указанный в приложении к  «контррасчёту» локальный сметный расчёт отсутствует.  

Об отказе подрядчика от проведения работ по устранению недостатков  свидетельствует содержание письма самого ООО «Дар Строй» от 05.06.2023 № 28, а  также его возражения на претензию ООО «СтройКАМ».  

Поскольку меры по устранению недостатков подрядчиком не приняты, суд  первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные в качестве убытков расходы  генерального подрядчика на устранение недостатков подлежат взысканию с  подрядчика.  

В соответствии с пунктом 28.4.5 контракта в случае обнаружения генеральным  подрядчиком дефектов (недостатков), не выявленных в процессе контроля качества  работ службой подрядчика, подрядчик оплачивает штраф в размере 100 000 руб. за  каждый дефект (недостаток).  

Поскольку по акту от 12.01.2022 генеральным подрядчиком выявлен недостаток  работ по устройству пола, с ответчика по встречному иску подлежит взысканию штраф  в сумме 100 000 руб.  

Согласно пункту 28.1.4 контракта нарушение подрядчиком срока завершения  работ влечёт начисление неустойки в размере 0,3 % от контрактной цены за каждый  день просрочки.  

В связи с нарушением ответчиком по встречному иску срока завершения работ  (01.10.2021), истцом по встречному иску начислена неустойка за период с 02.10.2021 по  19.06.2023 на сумму 25 950 486 руб. 56 коп. В последующем истцом по встречному  иску размер неустойки добровольно уменьшен до 3 000 000 руб.  

Суд первой инстанции признал требование о взыскании неустойки за просрочку  выполнения работ неправомерным по следующим основаниям.  

Несмотря на отсутствие письменного соглашения сторон о расторжении  контракта либо заявления одной из сторон об отказе от его исполнения, поведение  обеих сторон подтверждает фактическое прекращение подрядчиком ведения работ с  августа 2021 г. Об этом свидетельствуют как пояснения самих сторон, так и показания  судебного эксперта, указавшего, что последняя запись в журнале ведения работ  датирована 28.07.2021. Начиная с 25.07.2021 отсутствуют и допуски на объект  строительства. О прекращении работ с 25.07.2021 указано и самим генеральным  подрядчиком в представленных арбитражному суду первой инстанции пояснениях.  

Как указано в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» в случае непредставления  стороной дополнительных доказательств, необходимых для правильного рассмотрения  дела, арбитражный суд рассматривает дело по имеющимся в материалах дела  доказательствам с учётом установленного частью 1 статьи 65 АПК РФ распределения  беремени доказывания (часть 1 статьи 156 АПК РФ).  

Учитывая отсутствие каких-либо доказательств, свидетельствующих о  возобновлении подрядных взаимоотношений сторон (возобновление работ на объекте),  арбитражный суд первой инстанции исходил из прекращения обязательств по  контракту с августа 2021 г. Иное из материалов дела не следует.  

Соответственно, прекращение обязательств по контракту до установленной им  даты выполнения работ исключает возможность привлечения подрядчика к  ответственности за нарушение срока выполнения работ. Сам факт прекращения  договора указывает на невозможность осуществления подрядчиком работ к  установленному срок.  

Обратное приводит к выводу о сохранении договорных правоотношений, что не  соответствует поведению сторон и установленным арбитражным судом фактическим  обстоятельствам дела.  

В силу требования пункта 15.1 контракта подрядчик обязан представить на  согласование генеральному подрядчику список всех привлекаемых им субподрядчиков.  Нарушение указанного условия влечёт ответственность по пункту 28.8.1 контракта в  виде штрафа в размере 250 000 руб. за каждый факт несогласования.  

Из представленных самим ООО «Дар Строй» доказательств следует, что им в  ходе выполнения работ были привлечены субподрядчики ФИО7 по  договорам от 24.05.2021 № 1П/21 и от 09.09.2021 № 1П-1/21, ФИО8 по договору  от 26.05.2021 № 2П/21, ФИО9 по договору от 11.06.2021 № 3П/21 и ФИО10 по договору от 26.10.2021 № 4П/21.  

Несмотря на неверное указание объектов, на которых производятся работ по  договорам с субподрядчиками ФИО10 и ФИО7, представитель  ООО «Дар Строй» подтвердил привлечение указанных лиц к выполнению работ. На  этих лиц оформлялись допуски к работе.  

Довод ответчика по встречному иску о согласовании привлечения  субподрядчиков посредством оформления на них допусков к работе отклонен судом  первой инстанции, поскольку из содержания допусков не следует, что ООО  «СтройКАМ», оформляя разрешения на работу указанных лиц, согласовывало их в  качестве именно субподрядчиков ООО «Дар Строй», а не работников ООО «Дар  Строй». Обращение ООО «Дар Строй» к ООО «СтройКАМ» о согласовании лиц, в  отношении которых оформлялись допуски к работе, именно в качестве  субподрядчиков, в деле отсутствуют; таких сведений арбитражному суду первой  инстанции ответчиком по встречному иску не представлено.  

Исходя из указанного количества субподрядчиков, привлеченных без  согласования с генеральным подрядчиком, последним начислен штраф за каждый факт  привлечения на общую сумму 1 250 0000 руб. (250 000 руб. х 5).  

Пунктом 28.10.1 контракта предусмотрено, что в случае выявления генеральным  подрядчиком недостоверной информации в документах, предъявляемых подрядчиком,  генеральный подрядчик вправе предъявить подрядчику требование об уплате штрафа в  размере 250 000 руб. за первый выявленный факт недостоверной информации и 500 000  руб. за каждый последующий выявленный факт наличия недостоверной информации.  

Подрядчиком (истцом по первоначальному иску) в целях истребования оплаты  дополнительных работ были представлены два противоречащих друг другу  односторонних акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ и затрат формы КС-3 - от 02.02.2021 № 3 на сумму 1 704 794 руб.  66 коп. и от 25.07.2021 № 2 на сумму 1 882 673 руб. 69 коп.  

При обращении с первоначальным иском ООО «Дар Строй» был представлен акт  на сумму 1 882 673 руб. 69 коп. и соответствующая ему справка формы КС-3.  Представление акта и справки на меньшую сумму было обусловлено тем, что ООО  «СтроКАМ» в ходе судебного разбирательства доказало, что при обращении ООО «Дар  Строй» с требованием об оплате дополнительных работ были предъявлены проект  дополнительного соглашения и односторонний акт и справка на меньшую сумму (1 704  794 руб. 66 коп.).  

Таким образом, в отношениии одного и того же объёма дополнительных работ  ООО «Дар Строй» представило два противоречивых акта о приёмке выполненных  работ и две противоречивые справки фомры КС-3.  

Кроме того, недостоверность односторонних актов (справок формы КС-3  соответственно) в части указания объёма и стоимости дополнительных работ было  

установлено заключением судебной экспертизы. В связи с данными обстоятельствами  суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование о начислении штрафа за  предоставление недостоверной информации предъявлено обоснованно. Истцом по  встречному иску штраф предъявлен из расчёта 250 000 руб. за каждый документ (акт  формы КС-2 и справку формы КС-3), что меньше размера штрафа, который мог быть  предъявлен по пункту 28.10.1 контракта, поскольку установление судебной  экспертизой недостоверности последнего акта формы КС-2 влечёт наложение штраф в  повышенном размере.  

Со стороны ответчика по встречному иску ходатайство о снижении неустойки не  заявлено, а арбитражный суд лишен возможности самостоятельного уменьшения  неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.  

С позиции вышеприведённых обстоятельств, исходя из установленных  принципов состязательности арбитражного процесса и равенства его участников,  арбитражный суд считает первоначальный иск подлежащим частичному  удовлетворению, а встречный иск - частичному удовлетворению.  

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 46,  55 Конституции Российской Федерации, статьями 10, 15, 309, 310, 333, 393, 397, 404,  424, 709, 711, 723, 743, 744, 753, 758 Гражданского кодекса Российской Федерации,  статьями 9, 41, 49, 51, 65, 72, 110, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 17  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе», пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств», пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой  инстанции», правовыми позициями, изложенными в определении Судебной коллегии  по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2018 №  305-ЭС18-645 по делу № А40-164626/2015, суд первой инстанции правомерно и  обоснованно удовлетворил первоначальный иск частично, взыскал с ответчика в пользу  истца 10 115 руб. 58 коп. долга, 840 руб. расходов по судебной экспертизе, в остальной  части первоначального иска отказал, встречный иск удовлетворил частично, взыскал с  истца в пользу ответчика 336 266 руб. 40 коп. убытков, 1 850 000 руб. неустойки, 20 629  руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части встречного иска отказал,  в результате зачета взыскал с истца в пользу ответчика 2 195 939 руб. 82 коп.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования  суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд  апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой  инстанции.  

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда  первой инстанции.  

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для  изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.  

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной  инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.02.2024 по делу № А6528255/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского  округа.  

Председательствующий судья С.А. Кузнецов 

Судьи А.Г. Котельников  

 Н.Р. Сафаева