АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-31287/2021

г. Нижний Новгород                                                                        22 декабря 2021 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 декабря 2021 года

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (шифр 56-861), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу №052/06/105-2497/2021 от 19.08.2021,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 18.01.2021),

от ответчика: не явился, извещен,

от третьих лиц: не явились, извещены, 

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось муниципальное казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (далее - заявитель, Учреждение) с заявлением о признании незаконными решения  от 19.08.2021 по делу №052/06/105-2497/2021, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление).

В обоснование заявленного требования Учреждение указывает на необоснованность оспариваемого решения, поскольку установленные в документации открытого конкурса критерии оценки не противоречат положениям пунктов 27, 27(2), 27(3) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 (далее - Правила №1085), не ограничивают потенциальное число участников. Заявитель отмечает отсутствие установленного запрета на принятие в качестве документов, подтверждающих опыт выполнения работ, контрактов (договоров), исполненных без применения неустоек (штрафов, пеней). Кроме того, ссылается на то обстоятельство, что в рассматриваемом случае спорное условие не повлекло ограничения конкуренции ввиду участия в конкурсе 17 лиц, в том числе, лица, обратившегося с жалобой в УФАС по Нижегородской области - ООО "Томснефтегазпроект".

Подробно позиция Учреждения изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Нижегородский УФАС) не согласно с заявленным требованием, полагая оспариваемое решение соответствующим Закону №44-ФЗ. По мнению антимонопольного органа, положениями Правил №1085 не содержит права ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участники закупки могут подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление.

Представители антимонопольного органа, а также третьих лиц, ООО "Томснефтегазпроект", АО "Единая электронная торговая площадка", Администрация г.Нижнего Новгорода в лице Департамента экономического развития и закупок, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. От АО "Единая электронная торговая площадка" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, от иных лиц ходатайств не поступило. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав позицию ответчика, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО "Томснефтегазпроект" обратилось в Управление с жалобой на действия муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (заказчик) и Департамента экономического развития Администрации г.Нижнего Новгорода (уполномоченный орган) при проведении открытого конкурса в электронной форме по объекту закупки: "Выполнение инженерных изысканий, осуществление подготовки проектной и рабочей документации в целях строительства объекта капитального строительства "Строительство ДОУ по ул.Янки Купалы, д.29 в Автозаводском районе города Нижнего Новгорода" (номер извещения 0132300007521000653). 

По результатам проведенной внеплановой проверки доводов, изложенных в жалобе, и представленной электронной документации Управлением установлено следующее.

06.07.2021 в единой информационной системе и на электронной площадке АО "ЕЭТП" размещены извещение и документация открытого конкурса в электронной форме по объекту закупки: "Выполнение инженерных изысканий, осуществление подготовки проектной и рабочей документации в целях строительства объекта капитального строительства "Строительство ДОУ по ул.Янки Купалы, д.29 в Автозаводском районе города Нижнего Новгорода" (номер извещения 0132300007521000653).

Заказчик - муниципальное казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода».

Уполномоченное учреждение - Департамент экономического развития Администрации г.Нижнего Новгорода.

Оператор электронной площадки - АО "ЕЭТП".

Начальная (максимальная) цена контракта - 9 155 728,80 руб.

В пункте 16 Информационной карты открытого конкурса заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" рассматривается опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема.

Работами сопоставимого характера и объема признаются выполненные участником закупки в качестве генерального проектировщика работы:

- по инженерным изысканиям и разработке проектной документации на строительство или реконструкцию или капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов);

- работы, выполненные участником закупки, по разработке проектной документации на строительство или реконструкцию или капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов);

Стоимость каждого исполненного участником закупки контракта/договора на выполнение вышеуказанных работ  должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Каждый контракт/договор  должен быть успешно исполнен за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в  закупке (с учетом правопреемства) без применения к нему неустоек (штрафов, пеней).

По мнению Управления требования об исполнении участником закупки контрактов, предъявляемых к оценке, без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней), предусмотренными контрактами, ограничивает участника закупки получить максимальное количество баллов, противоречат положениям Закона №44-ФЗ и Правилам оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 (далее - Правила №1085).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 19.08.2021 №052/06/105-2497/2021 о признании Учреждения  нарушившим часть 1 статьи 54.3 Закона №44-ФЗ.

При этом, по мнению антимонопольного органа, допущенное заказчиком нарушение не повлияло на определение поставщика, в связи с чем, предписание не выдавалось

Не согласившись с оспариваемым решением Управления, заявитель обратился в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом №44-ФЗ.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон №44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 6 Закона №44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (статья 7 Закона №44-ФЗ).

Под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 54.1 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 24 Закона №44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Частью 1 статьи 32 Закона №44-ФЗ определен перечень критериев, которые заказчик устанавливает в документации о закупке для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки. Одним из таких критериев может быть квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно требованиям части 4 статьи 32 Закона №44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

Из части 8 статьи 32 Закона №44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

Согласно пунктам 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона №44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 (далее - Правила №1085).

Согласно пункту 3 Правил №1085 оценка представляет собой процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 4 Правил №1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 Правил; предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 10 Правил №1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (пункт 27 Правил №1085).

Согласно пункту 27(2) Правил №1085 в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров);

б) общее количество исполненных контрактов (договоров);

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Таким образом, ни нормами Федерального закона N 44-ФЗ, ни нормами Постановления N 1085 не установлены запреты на установление заказчиком в документации о закупке требования о предоставлении в качестве документов, подтверждающих опыт выполнения работ, для целей оценки заявки контрактов (договоров), исполненных без применения к такому исполнителю (участнику закупки) неустоек (штрафов, пени).

Напротив, в силу подпункта «б» пункта 27 Правил №1085 опыт участника по успешному выполнению работ  сопоставимого характера и объема  является показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки".

Также требование в ряде случае предоставления участником закупки сведений об опыте исполнения контрактов (договоров) без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней) содержится в части 8.1 статьи 96 Закона №44-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено следующее понятие неустойки (штрафа, пеней): неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, контракт (договор), исполненный с применением к участнику неустоек (штрафов, пеней) не подтверждает опыт успешного выполнения работ.

В связи с чем, суд приходит к выводу о соответствии спорного требования открытого конкурса (пункт 16 Информационной карты) требованиям части 1 статьи 54.3 Закона №44-ФЗ, подпункта «б» пункта 27 Правил №1085.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу №А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Кроме того,  антимонопольным органом не учтено, что закупка проводится способом "открытый конкурс в электронной форме", при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, определяется на стадии оценки заявок участников закупки, а не при подаче таких заявок.

Согласно пункту 15 документации открытого конкурса отсутствие документов, подтверждающих квалификацию участника конкурса, не является основанием для признания заявки на участие  в конкурсе не соответствующей требованиям документации.

Указание таких требований не ограничивает количество участников закупки и не противоречит действующему законодательству о контрактной системе, так как Правилами №1085 предусмотрено право заказчика устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение установленных характеристик.

Вместе с тем, указанные Правила №1085 не содержат каких-либо ограничений в части количественного выражения такой характеристики.

Кроме того, данные показатели отражают необходимые и значимые для заказчика характеристики, отвечают требованиям объективности и определенности, в связи с чем не ограничивают потенциальных участников конкурса, а также не создают необоснованные преимущества отдельным участникам конкурса.

В рассматриваемом случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ в соответствии с потребностями учреждения.

Предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу и направлены на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Возможность поучаствовать в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ущемление прав заявителя и ограничение конкуренции.

Кроме того, заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями. Исполненные без штрафных санкций контракты, цена каждого из которых составляет 20% от начальной цены контракта, при оценке участников ограничивается верхним пределом, указанным в критериях оценки заявок. Это, в свою очередь, позволяет исключить предоставление неограниченного количества контрактов крупными компаниями и повысить конкуренцию для остальных участников товарного рынка.

Таким образом, установленные заказчиком критерий и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Закона №44-ФЗ и Правил №1085.

Кроме того, суд учитывает, что в рассматриваемом случае протоколом подведения итогов открытого конкурса от 10.08.2021 №ЭОК-662.21 подтверждается, что все поданные 17 заявок были допущены к участию в конкурсе, в том числе, заявка  ООО «Томскнефтегазпроект», все 17 заявок признаны соответствующими требованиям документации о закупке.

Таким образом, в рассматриваемом случае установленный учреждением критерий  не препятствует участию в конкурсе, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующего потребностям заказчика. При этом участники закупки не лишены возможности конкурировать за счет иных оценочных критериев, в том числе, ценового.

При этом установленный Учреждением критерий оценки, связанный с наличием успешного опыта,  и способы подтверждения соответствия в равной мере применяются ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к дискриминации участников закупки.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии оспариваемого требованиям Закона №44-ФЗ, Правил №1085, нарушении прав и законных интересов Учреждение ввиду вынесения необоснованного решения.

Указанные обстоятельства в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влекут удовлетворение заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей относятся на Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявленное требование муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области  №052/06/105-2497/2021 от 19.08.2021 в части признания заказчика нарушившим требования части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 3000 (трех тысяч) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления настоящего решения в законную силу по ходатайству заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

 

  Судья                                                                                                Е.И.Вершинина