Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2478/2017

31 мая 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2017 года.Полный текст  постановления изготовлен 31 мая 2017 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

от Акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп»:  не явились;

от Индивидуального предпринимателя ФИО2:  не  явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение от  31.03.2017

по делу № А73-8184/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей  Ульяновой М.Ю. 

по иску  Акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп»

к Индивидуальному предпринимателю ФИО2

о  взыскании  2 050 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Юнайтед Мьюзик Групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  место нахождения: 125222, 

<

...>, далее- ЗАО «Юнайтед Мьюзик  групп», истец)  обратилось  в Арбитражный суд  Хабаровского края с иском к Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 304270334100200, ИНН 

<

***>, далее-ИП ФИО2, ответчик) о  взыскании 2 050 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения: 1) «22 июль», 2) «..Любимого..», 3) «Sorti», 4) «Абсент», 5) «Аэропорт», 6) «Бабочка», 7) «Белая птица», 8) «Бережок», 9) «Блудница», 10) «Блюз», 11) «Больно», 12) «Ванечка», 13) «Весточки», 14) «Виски», 15) «Внутри», 16) «Где была», 17) «Гитара», 18) «Говори, говори..», 19) «Голубые цветы», 20) «Город», 21) «Города», 22) «Гуцулочка», 23) «Девочка», 24) «Длинные коридоры», 25) «Дочь короля», 26) «Другу», 27) «Дюны», 28) «Ехал ко мне друг», 29) «Жаль», 30) «Желаю», 31) «Золотая рыбка», 32) «Интро», 33) «Какая есть», 34) «Калина», 35) «Качели», 2 А73-8184/2016 36) «Клавиши», 37) «Коломбина», 38) «Кони», 39) «Косолапая любовь», 40) «Косы», 41) «Курю», 42) «Лапки», 43) «Ласточка», 44) «Легким пухом», 45) «Лена», 46) «Ленточка», 47) «Лодочка», 48) «Любимый», 49) «Любовь», 50) «Мама ты была права», 51) «Мамочка», 52) «Матросик», 53) «Монашенки», 54) «Мостики», 55) «Мосты», 56) «Мы попали с тобой под дождь..», 57) «Наливай», 58) «Не забывай», 59) «Невеста», 60) «Неформат», 61) «Номерок», 62) «Океаны», 63) «Оловянное сердце», 64) «Ордынка», 65) «Осень», 66) «Папа, нарисуй», 67) «Пашка», 68) «Перон», 69) «Пиковая дама», 70) «Письмо», 71) «По моей щеке», 72) «Портрет», 73) «Посмотри», 74) «Принцесса», 75) «Прощание..», 76) «Птичка», 77) «Радуга», 78) «Разговор», 79) «Расставание», 80) «Ре, ля», 81) «Реснички», 82) «Романс», 83) «Руки ивы», 84) «Саночки», 85) «Сложная песня», 86) «Снег», 87) «Соломон», 88) «Спасибо», 89) «Тайга», 90) «Ты», 91) «Уренгой», 92) «Фиолетовая тень», 93) «Флейта», 94) «Цыган», 95) «Чаворо», 96) «Черные очи», 97) «Шопен», 98) «Я не умела петь романсы», 99) «Ягода», 

а также исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений: 1) «22 июль», 2) «..Любимого..», 3) «Sorti», 4) «Абсент», 5) «Аэропорт», 6) «Бабочка», 7) «Белая птица», 8) «Бережок», 9) «Блудница», 10) «Блюз», 11) «Больно», 12) «Бублички»,13) «Ванечка», 14) «Весточки», 15) «Виски», 16) «Внутри», 17) «Где была», 18) «Гитара», 19) «Говори, говори..», 20) «Голубые цветы», 21) «Город», 22) «Города», 23) «Гуцулочка», 24) «Девочка», 25) «Длинные коридоры», 26) «Дочь короля», 27) «Другу», 28) «Дюны», 29) «Ехал ко мне друг», 30) «Жаль», 31) «Желаю», 32) «Жираф», 33) «Золотая рыбка», 34) «Ивушки», 35) «Интро», 36) «Какая есть», 37) «Калина», 38) «Качели», 39) «Клавиши», 40) «Коломбина», 41) «Кони», 42) «Косолапая любовь», 43) «Косы», 44) «Курю», 45) «Лапки», 46) «Ласточка», 47) «Легким пухом», 48) «Лена», 49) «Ленточка», 50) «Лодочка», 51) «Любимый», 52) «Любовь», 53) «Мама ты была права», 54) «Мамочка», 55) «Матросик», 56) «Монашенки», 57) «Мостики», 58) «Мосты», 59) «Мы попали с тобой под дождь..», 60) «Наливай», 61) «Не забывай», 62) «Невеста», 63) «Неформат», 64) «Номерок», 65) «Океаны», 66) «Оловянное сердце», 67) «Ордынка», 68) «Осень», 69) «Папа, нарисуй», 70) «Пашка», 71) «Перон», 72) «Пиковая дама», 73) «Письмо», 74) «По моей щеке», 75) «Портрет», 76) «Посмотри», 77) «Принцесса», 78) «Прощание..», 79) «Птичка», 80) «Радуга», 81) «Разговор», 82) «Расставание», 83) «Ре, ля», 84) «Реснички», 85) «Романс», 86) «Руки ивы», 87) «Саночки», 88) «Семь коней», 89) «Сложная песня», 90) «Снег», 91) «Соломон», 92) «Спасибо», 93) «Тайга», 94) «Тополя», 95) «Ты», 96) «Уренгой», 97) «Фиолетовая тень», 98) «Флейта», 99) «Цыган», 100) «Чаворо», 101) «Черемуха», 102) «Черные очи», 103) «Шопен», 104) «Шут», 105) «Я не умела петь романсы», 106) «Ягода», в исполнении ФИО3 (творческий псевдоним Елена Ваенга).

Исковые требования уточнялись в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.09.2016 произведена замена истца ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» на акционерное общество   «Юнайтед Мьюзик Групп» (

<

...>).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края  от  31.05.2017,  с учетом  определения  об исправлении описки  от 03.04.2017 с  ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение исключительных смежных прав на фонограмму музыкальных произведений в размере 1 025 000 руб., расходы по государственной пошлине в размере 2 000 руб.,  в пользу Федерального бюджетного учреждения «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» расходы за проведение судебной экспертизы в размере 5 838,50 руб., в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску в размере 8 000 руб. 

Не  согласившись с решением суда,  ИП ФИО2 и  его представитель обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд  с  жалобой,  в которой  просят его  отменить и принять по  делу  новый судебный акт  об отказе  в  иске. 

В  обоснование  жалобы  приводят доводы  об отсутствии  у  истца  прав  на  обращение с  рассматриваемым иском,  ввиду  отсутствия   исключительной  лицензии на использование музыкальных произведений и фонограмм в исполнении Хрулевой Е.В.

Согласно  позиции заявителя  жалобы, основанной на полученном в  рамках настоящего дела заключении судебной экспертизы, поскольку установить фактическую дату съемки  приобретения фонограммы  невозможно,  а представленный кассовый чек  не  содержит сведений о приобретении именно спорного диска, факт незаконного использования ответчиком  исключительных прав  принадлежащих  истцу, нельзя  признать  доказанным. 

ИП ФИО2 также не согласен  с  размером взысканной компенсации, полагая его несоразмерным  последствиям  нарушения исключительных прав, возлагающим серьезные  имущественные  обязательства, исполнение  которых   не только поставит под сомнение продолжение предпринимательской деятельности и крайне негативно отразится   на жизненной ситуации.  

Кроме того,  полагает   необоснованным  взыскание  с  него  расходов  на  проведение судебной экспертизы, принимая во внимание сообщение  экспертной  организации,  полученного  до начала  ее проведения  о  стоимости  ее  производства  в  размере 36 198,70  руб.,  которая  была  перечислена  на  депозитный счет  арбитражного  суда Хабаровского края.

АО «Юнайтед Мьюзик Групп» не  согласилось  с жалобой,  на что  указало  в представленном  отзыве. Ссылается на  предоставление  в  материалы  дела   лицензионных договоров,  подтверждающих  передачу  исключительных прав; исключительная лицензия  на музыкальные произведения  и  фонограммы заявленные  в  иске  была передана  истцу с  01.01.2014, то есть  с момента,  когда ЗАО «Квадро Диск» уже являлся  обладателем исключительной лицензии на спорные музыкальные  произведения и  фонограммы  по  договору №КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014; не подтверждение судебной компьютерно-технической  экспертизой  признаков фальсификации доказательства.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от  03.05.2017  апелляционная  жалоба  принята к производству, дело  к  судебному   разбирательству  назначено на 25.05.2017  на  10 часов  40  минут, информация  об этом  размещена  публично на сайте  арбитражного   суда в сети Интернет. 

Стороны, извещенные надлежащим образом, явку своих  представителей в заседание апелляционного суда не обеспечили,  что не  является препятствием  в соответствии со статьей 156  АПК РФ для рассмотрения апелляционной  жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, 02.06.2014 ответчиком в торговой точке, расположенной по  адресу: 

<

...> реализован компакт-диск с надписью «Елена Ваенга», содержащий музыкальные  произведения и фонограммы произведений в исполнении Хрулевой Е.В., в том числе  указанные  выше.

В подтверждение факта  реализации компакт-диска   истец  предоставил  в дело диск с видеозаписью процесса приобретения, компакт диск, кассовый чек от 02.06.2014, содержащий информацию о  продавце «ИП ФИО2», дату  покупки 02.06.2014, ИНН продавца-

<

***>, а  также  о  стоимости  покупки без указания предмета реализации. 

Судом апелляционной  инстанции  просмотрена  видеозапись  процесса приобретения  компакт-диска  общей продолжительностью 6 минут  50  секунд, из  содержания которой следует,  что  представителем   истца  по адресу: 

<

...>  в  закрытом  киоске (без прохода в киоск) приобретен  компакт  диск «Елена Ваенга»,  стоимостью  100 руб.,  по  факту  реализации выдан  кассовый чек. 

В материалы дела представлен лицензионный договор № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013, заключенный между ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиар) и ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» (лицензиат), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату права на использования объектов 1 (фонограмма, запись исполнения, произведение, аудиовизуальное произведение, фотография, обложка), а лицензиат обязуется выплачивать лицензиару вознаграждение, указанное в договоре, а также выполнять иные обязанности, возложенные на него договором. 

В соответствии с пунктами 1.11.1., 1.11.3 договора, право на  использование  означает  права  на  использование объекта 1 указанными   ниже  способами, что включает права осуществлять самостоятельно  и/или  разрешать третьим  лицам  осуществлять следующие действия  в  отношении  фонограмм и произведений:  публично исполнять,  сообщать  в  эфир, воспроизводить, распространять путем продажи оригинала или  экземпляров любым  способом.

Лицензиар уполномочил лицензиата в течение срока выдавать разрешения  пользователям, заключать  с  ними соответствующие  договоры на использование  фонограмм и произведений в составе любых сложных объектов.

Данный договор является договором о предоставлении исключительной лицензии и заключен без сохранения за лицензиаром прав выдачи лицензий на использование объектов 1 другим лицам (пункт  2.1.).

Согласно пункту 1.12 договора № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И срок, на который заключен настоящий договор и на который лицензиар предоставляет лицензиату право на использование объектов, будет исчисляться с даты подписания сторонами настоящего договора, и будет действовать до 31 декабря 2014 года включительно, если иное не указано в приложениях на конкретные фонограммы, исполнения, произведения, фотографии, аудиовизуальные произведения.

 Дополнительным соглашением № 1 от 31.12.2014 стороны продлили срок действия договора № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 и прав на использование объектов  на срок до 31 декабря 2015 года включительно. 

 01.01.2014 к договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013  подписано приложение №6, в соответствии с  которым  с указанной  даты  лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование фонограмм, записей исполнителей и произведений  следующими  способами:  воспроизводить, то есть изготавливать  один и более  экземпляры или их частей на материальном носителе;  распространение  путем продажи оригинала или экземпляра на материальном носителе,   импортировать оригинал или экземпляр в целях  распространения  на материальных носителях,  включая  экземпляры, изготовленные  с разрешения  правообладателя.

По приложению  №6  переданы   исключительные права,  в том числе  на  использование музыкальных произведений и фонограмм, являющихся предметом настоящего иска. 

В подтверждение прав ЗАО «Квадро-Диск» на передачу  исключительных прав по приложению №6 к договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 представлен лицензионный договор № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014, заключенный  им с  ООО «Квадро-Паблишинг» (лицензиар).

В соответствии с  пунктом 1.1 данного договора   лицензиар передал лицензиату право на использование произведений, фонограмм и исполнений, указанных в приложениях к договору, на условиях исключительной лицензии, на срок, указанный в Приложении, территории всех стран мира за вознаграждение, а лицензиат  принял указанное право и обязался выплатить лицензиару вознаграждение, указанное в приложениях к договору.

Право на использование произведений, фонограмм и исполнений на условиях исключительной лицензии включает в себя право осуществлять и/или разрешать осуществлять и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений, фонограмм и исполнений (перечисленных в приложениях к данному договору), в пределах территории в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели: 

- воспроизведение произведений, фонограмм и записей исполнений, то есть изготовление одного и более экземпляра произведений, фонограмм или частей произведений, фонограмм на носителях; 

-распространение произведений, фонограмм и записей исполнений путем продажи оригинала или экземпляров, представляющих собой копию произведений, фонограмм и записей исполнений на любом материальном носителе; 

-импорт оригинала или экземпляров произведений, фонограмм и записей исполнений в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя (пункт 1 договора № КП/01.01.14/СМАВ). 

По условиям договора № КП/01.01.14/СМАВ, лицензиат имеет право предоставить право использования произведений, фонограмм и исполнений третьим лицам; использовать самостоятельно и/или разрешать использовать третьим лицам произведения, фонограммы и записи исполнений в составе любых альбомов и сборников (пункты 3.5.,3.6 договора № КП/01.01.14/СМАВ). 

В соответствии с приложением № 2 к лицензионному договору № КП/01.01.14/СМАВ, лицензиар предоставил лицензиату право на использование указанных в иске музыкальных произведений и фонограмм на условиях исключительной лицензии,  на срок до 01.06.2022.

Размер вознаграждения за предоставленные права установлен  Приложением №6  к  договору.   

 В свою  очередь, ООО «Квадро-Паблишинг» (лицензиар) является  обладателем  исключительных  авторских и смежных прав на  основании следующих  договоров, заключенных  с ФИО3 (творческий  псевдоним «Елена Ваенга») (правообладатель):

-№А09-11-03/СМ от 02.11.2009 (срок 5 лет), №А11-02-01/СМ  от 09.02.2011 (срок 10 лет), №А-11-06-01/СМИС от 01.06.2012 (10 лет) о предоставлении исключительного права на объект смежных прав в соответствии с которым правообладателем переданы в полном объеме принадлежащие ему  исключительные  смежные права  на фонограммы,  указанные  в приложениях  за вознаграждение, включающие в себя следующие действия: воспроизведение, распространение, доведение  до  всеобщего сведения,  прокат, переработка, на срок,  с правом предоставления  права использования фонограмм  и исполнений третьим  лицам.

-№А-09-11-03/АВ от 02.11.2009 (на срок 5 лет), №А-11-02-01/АВ  от  09.02.2011 (на срок 10  лет), №А-11-06-01/АВ  от 01.06.2012 (на срок 10  лет) о предоставлении  права  использования  объекта авторских прав  на условиях  исключительной  лицензии, в соответствии с которым  лицензиату передано исключительное авторское право  в части прав ФИО4 на  использование произведения, указанных в приложениях, за вознаграждение,  указанное  в  приложении, включающие в себя следующие действия: воспроизведение,   распространение, доведение до всеобщего сведения, прокат, переработка, с правом  предоставления  права  использования  произведений третьим  лицам.

По данным договорам переданы исключительные права на  использование  произведений  и  фонограмм, составляющие предмет иска. 

Ссылаясь  на  то, что осуществляя  реализацию  компакт  диска, ответчик  тем самым нарушил принадлежащие АО «Юнайтед Мьюзик Групп»  исключительные авторские права на музыкальные произведения, а также  смежные права на фонограммы  музыкальных  произведений,  приведенных выше, общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с  требованием о выплате компенсации  исходя  из  минимального размера  10 000  руб.  за  каждый  факт  нарушения. 

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим  выводам.

В данном случае предметом рассмотрения является требование о  взыскании компенсации за  нарушение исключительных  авторских и  смежных прав,  правовая  защита которых  регламентируется частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальные произведения с текстом или без текста отнесены к объектам авторских прав.

Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения) и на фонограммы являются смежными с авторскими правами (смежными правами). Смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения (части 1,3 статьи  1303 ГК РФ). 

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также в иных предусмотренных законом случаях (статья 1306 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (часть  2 статьи  1270 ГК РФ).

Имущественные права, указанные в статье 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору, которые разрешают использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передают.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» заявляет о принадлежности исключительных прав на приведенные в иске музыкальные произведения и исключительных смежных прав на фонограммы  музыкальных произведений. 

Позиция  ответчика  заключается в  том,  истец не является обладателем  исключительной лицензии, а значит, у него отсутствует возможность защищать  свои права   путем   истребования компенсации  в соответствии  со статьей 1252 ГК РФ.

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» при применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Таким  образом, истец обязан представить достоверные доказательства наличия у него исключительной лицензии на использование музыкальных произведений и  фонограмм. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия) (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

 Как  установлено судом в ходе рассмотрения дела, факт наличия у истца исключительной  лицензии  на  произведения и  фонограммы   исполнителя «Елена Ваенга» подтверждается представленными в материалы дела  договором № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013, заключенным между ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиар) и ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» (лицензиат), договором   № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014, заключенным  ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиат) с  ООО «Квадро-Паблишинг» (лицензиар),  а  также   договорами №А09-11-03/СМ от 02.11.2009, №А11-02-01/СМ, №А-11-06-01/СМИС от 01.06.2012 , №А-09-11-03/АВ от 02.11.2009, №А-11-02-01/АВ  от  09.02., №А-11-06-01/АВ  от 01.06.2012, заключенными ООО «Квадро-Паблишинг» с  автором произведений  и  исполнителем  фонограмм  Хрусталевой Е.В. (творческий псевдоним Е.Ваенга) по которым обществу предоставлена  исключительная лицензия  на  объекты авторских и  смежных прав,  в том числе право на воспроизведение и распространение, а также передачу полученных  прав  третьим  лицам.

В соответствии с условиями лицензионного договора № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014 лицензиату ЗАО «Квадро-Диск»  от лицензиара ООО «Квадро-Паблишинг» передана исключительная лицензия без  сохранения  за  лицензиаром  права   ее выдачи  другим  лицам и предоставлено право ее  передачи   другому лицу (право на  заключение сублицензионного договора). 

Приложение №6  к  договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013  датировано 01.01.2014,  что  согласуется  с  датой приобретения  прав  от ООО «Квадро Паблишинг» к ЗАО «Квадро Диск»  по  договору № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014.

Таким  образом, дав оценку представленным  в  дело  доказательствам  по  правилам главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает  доказанным факт наличия у истца исключительной  лицензии на спорные фонограммы  и  произведения.

Поскольку по сублицензионному договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 АО «Юнайтед-Мьюзик  групп» получена исключительная  лицензия,  а потому, общество вправе защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Согласно пункту 33 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009, распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с пунктом 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» незаконное распространение компакт-диска путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

В подтверждение факта реализации контрафактного диска истец  предоставил  кассовый  чек  и  видеозапись  приобретения  диска.   

В соответствии с  пунктом 90 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров», при продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора); сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных. 

  Экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, должны пройти предпродажную подготовку, включая осмотр и проверку целостности упаковки каждой единицы товара, а также наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе, отсутствие которой препятствует продавцу в полном объеме выполнять требования, предусмотренные пунктом 90 настоящих Правил. Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм  осуществляется только в упаковке изготовителя (пункты 91,93 указанного Постановления).  

Апелляционным судом исследовано  вещественное доказательство (диска) и установлено, что проданный ответчиком диск не содержит информации о правообладателе, изготовителе, лицензиате музыкальных произведений и фонограмм, вкладыш к диску содержит информацию о наличии на нем музыкальных произведений и их фонограмм, права на которые  принадлежат истцу. Диск прослушан, установлено наличие записи  обозначенных  на  обложке  музыкальных произведений  и фонограмм, что не оспаривалось. 

В результате просмотра видеозаписи, фиксирующей приобретение  диска,  установлено, что диск приобретен 02.06.2014 в  магазине   ИП ФИО2 по адресу: 

<

...>. На записи четко зафиксирован процесс его реализации, его оплата. 

Представленный в материалы дела чек содержит   сведения, в том числе о наименовании продавца и стоимости товара, дате продажи товара, чек  и  диск, находящиеся в  материалах дела аналогичны чеку  и диску, зафиксированным на видеозаписи.

Товарный чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт оплаты товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Таким  образом,  видеозапись  приобретения  диска и товарный чек  признаются допустимыми и достаточными доказательствами  подтверждающими  реализацию  компакт-диска- материального носителя, в котором выражен  результат интеллектуальной деятельности, права  на который  принадлежат  истцу. 

В  ходе  рассмотрения  спора судом  первой  инстанции ИП ФИО2 заявил о фальсификации представленного   видеофайла, содержащего запись совершения покупки спорного диска с музыкальными произведениями.  В целях  проверки заявления  ответчика, определением  Арбитражного  суда Хабаровского края  от 01.11.2016 по  делу  назначена компьютерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению «Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации».  

Из заключения эксперта от 16.12.2016  №4630, 4631, 4716/16-3  следует,  что в  результате  аудитивно- лингвистической, инструментальной, аудио визуальной частей исследования, признаков монтажа и иных изменений, внесенных в процессе записи или после ее окончания не обнаружено, структура файлов не содержит признаков изменения. Информация  о  дате  и  времени съемки, содержащаяся на ИВФ, не противоречит данным,  указанным  в  кассовом чеке. Однако существенные расхождения указанной даты с метаданными  файла  и отсутствие  на ИВФ информации о дате и  времени  съемки, не зависящей от пользователя, не  позволяют  установить  фактическую  дату съемки. Таким образом, дата, указанная в метаданных файла, расположенного на диске, вероятно  не  совпадает с фактической календарной  датой  на момент  съемки. 

 Заключение   подготовлено  экспертом, обладающим   компетенцией  и квалификацией  по предмету  исследования,  специальными  знаниями в сфере   исследования видеоизображений, условий средств, материалов, следов  видеозаписей, имеющим соответствующее образование, и стаж работы,  достаточные для проведения судебной экспертизы по поставленным  вопросам. Заключение  является полным,  аргументированным, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, а потому признается допустимым доказательством по делу.

Согласно позиции заявителя жалобы, основанной на полученным в  рамках настоящего дела заключении судебной экспертизы, поскольку установить фактическую дату съемки  приобретения фонограммы  невозможно,  а  представленный кассовый чек не  содержит сведений о приобретении именно спорного диска, факт незаконного использования ответчиком  исключительных прав  на  музыкальные  произведения на  защиту которых направлен иск, нельзя  признать  доказанным.

Между тем, с учетом выводов, сделанных экспертом по предмету исследования,  в частности   отсутствия признаков монтажа и иных изменений, внесенных в процессе записи или после ее окончания,   у  суда  нет оснований сомневаться в достоверности сведений, источником которых является представленная видеозапись. 

Кроме того, из описательной части заключения следует, что в метаданных файла «02062014_1725 Глумов_ВС_Комсомольск.МР4» указаны дата и время создания файла «08072014 14:11:12». В первом разделе  установлено,  что файл после окончания записи не изменялся, то есть дата,  указанная в  метаданных является датой записи согласно показаниям утренних «часов» устройства записи, которые выставляются  пользователем и могут не  совпадать  с  реальной датой  производства  записи.

То есть дата «08072014»  фактически является датой  записи  видеофайла на  диск,  что  на  выводы  суда   не влияет.  

При таких обстоятельствах,  суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности факта незаконного использования ответчиком указанных фонограмм и музыкальных произведений посредством распространения их экземпляров на контрафактном материальном носителе.

Ответчиком по правилам распределения доказывания  не представлены доказательства наличия у него права на  реализацию экземпляров произведений и фонограмм, содержащихся на диске.  

В соответствии с частью 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. 

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно статье 1301 ГК РФ (в  редакции на момент совершения нарушения) в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. 

Аналогичные положения содержатся в статье 1311 ГК РФ применительно к случаям нарушения исключительного права на объект смежных прав.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункты 43.2, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ»).

В данном случае истец настаивает на выплате компенсации за нарушение указанного права   в соответствии с частью 1 статьи 1301 и  частью 1 статьи  1311 в размере десять тысяч рублей за каждый факт незаконного использования фонограммы и музыкального  произведения. 

Конституционным судом Российской Федерации в Постановлении   от 13.12.2016 № 28-П в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края рассмотрено дело о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с  пунктом 2  резолютивной части Постановления №28-П   положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

 Таким образом, сформулированный в  указанном Постановлении Конституционного суда подход  к  определению размера  компенсации касается  ситуаций:

- нарушения индивидуальным предпринимателем   одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности;

-если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком);

-правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые;

-использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не является существенной частью предпринимательской деятельности и не носит грубый характер.

В данном случае, при однократном неправомерном использовании истцом результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат истцу, ко взысканию заявлена компенсация из расчета 10 000  руб. за каждое нарушение (всего 205 случаев,  2 050 000 руб.).

Дав  оценку представленным в  дело  материалам  и доводам  сторон, принимая во  внимание,  что ответчиком  одним действием нарушены права   одного лица на несколько результатов интеллектуальной деятельности, суд   первой  инстанции снизил сумму компенсации до  1 025 000 руб., то есть до пределов,  установленных абзацем 3  пункта 3 статьи  1252  ГК РФ.

Ответчик  не  согласен  с размером  компенсации,  полагая его несоразмерным  последствиям  нарушения исключительных прав, возлагающим серьезные  имущественные обязательства, исполнение которых не только поставит под сомнение продолжение предпринимательской деятельности и крайне негативно отразится на жизненной ситуации. Полагает,  что при взыскании компенсации, суд должен был руководствоваться  Постановлением Конституционного  суда  и  снизить ее  ниже 50% предела.

Между тем, из  материалов дела следует, что ранее ИП ФИО2  привлекался к  ответственности  за нарушение исключительных авторских прав (дело №А73-1253/2015). Согласно представленной в дело видеозаписи, контрафактный диск приобретен в специализированном  киоске по продаже  дисков,  что позволяет прийти к  выводу  о том,  что  использование  объектов  интеллектуальной деятельности, права  на которые  принадлежат другим лицам, является  существенной частью предпринимательской деятельности ответчика и носит грубый характер. Осуществляя  продажу экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, ответчик  не  мог  не  знать  об  установленных законом требований  и правил  к  данному виду  деятельности.

При этом, апелляционным судом  принимается во внимание, что ответчик не признает вину в совершении правонарушения.  

С учетом  изложенного,  судом  правомерно не  установлено оснований  для снижения  размера  компенсации ниже  установленного   законом  предела.

Доводы о необоснованном взыскании с ответчика расходов на  проведение судебной экспертизы,  апелляционным судом  проверены. Однако не нашли своего подтверждения. 

Определением суда от 01.11.2016 производство по делу на основании ст. 144 АПК РФ приостановлено для проведения экспертизы. Согласно определению суда от 01.11.2016, обязанность по оплате экспертизы возложена на ответчика.   ИП ФИО2 за производство компьютерно-технической экспертизы перечислены денежные средства в размере 36 198,70 руб.   на депозитный счет Арбитражного суда Хабаровского края по платежным поручениям №252 от 14.09.2016, №250 от 26.08.2016.

Согласно счету, выставленного экспертной организацией после проведения экспертизы, стоимость  судебной  экспертизы составила 42 037,20  руб.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» даны  разъяснения  о том,  что по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

При таких обстоятельствах, оснований к отмене решения суда и удовлетворению апелляционной жалобы не имеется. Выводы суда  соответствуют  установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.  Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по жалобе относится на  ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 31.03.2017 по делу № А73-8184/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу- без  удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

         И.В. Иноземцев

Судьи

      В.Г. Дроздова

А.А. Тихоненко