АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

________________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело №А23-6281/2017

г.Калуга

14» июня 2018 г.

Резолютивная часть объявлена 06.06.2018

Полный текст постановления изготовлен 14.06.2018

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи           Стрегелевой Г.А.,

судей                                            Ключниковой Н.В., Смолко С.И., 

при участии представителей:

от администрации муниципального района «Медынский район» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Луначарского, д.45, г.Медынь, Калужская область, 249950) – ФИО1 (дов. от 29.12.2017)

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, пл.Старый Торг, 5, 

<

...>) – ФИО2 (дов. от 15.01.2018), ФИО3 (дов. от 28.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс Медынь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Советская, д.39, г. Медынь, Медынский район, Калужская область, 249950) –  ФИО4 (дов.          от 19.12.2016), ФИО5 (генеральный директор, протокол общего собрания учредителей от 26.11.2015 №1),

от общества с ограниченной ответственностью «МС-Эксперт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, пр.Маркса, д.70, пом.165, г. Обнинск, Калужская область, 249034) – не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью «Градострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Тульская, д.169, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу администрации муниципального района «Медынский район» на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.12.2017 (судья Харчиков Д.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 (судьи Стаханова В.Н., Мордасов Е.В., Тимашкова Е.Н.) по делу №А23-6281/2017,

у с т а н о в и л:

Администрация муниципального района "Медынский район" (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – Калужское УФАС, антимонопольный орган) от 18.07.2017 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Спецтранс Медынь" (далее - ООО "Спецтранс Медынь"), общество с ограниченной ответственностью "МС-Эксперт" (далее - ООО "МС-Эксперт"), общество с ограниченной ответственностью "Градострой" (далее - ООО "Градострой").

Решением Арбитражного суда Калужской области от 25.12.2017 , оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе администрация просит отменить решение и  постановление, указывая на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, противоречие выводов судов фактическим обстоятельствам, установленным по делу, так как в действиях администрации, заключившей концессионное соглашение с ООО «Спецтранс Медынь», отсутствует признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Заявитель жалобы указывает, что в оспоренном предупреждении антимонопольным органом не раскрыты признаки нарушения ч.1 ст. 15 Закона №135-ФЗ.

В отзыве на жалобу Калужское УФАС просит оставить решение и постановление без изменения, жалобу – без удовлетворения, указывая, что все поданные предложения о заключении концессионного соглашения не соответствовали требованиям Федерального закона «О концессионных соглашениях», заключение концессионного соглашения с обществом «Спецтранс Медынь» привело к ограничению конкуренции по отношению к других хозяйствующим субъектам, изъявившим желание участвовать в конкурсе.  

ООО «МС-Эксперт» в отзыве на кассационную жалобу считает ее не подлежащей удовлетворению, так как доводы администрации не основаны на нормах права, им дана правовая оценка судами первой и апелляционной инстанции.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, отзывах на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей администрации, Калужского УФАС, ООО «Спецтранс Медынь», суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления судов.

Из материалов дела следует, установлено судами, ООО «Спецтранс Медынь» обратилось в администрацию 24.08.2016 с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении реконструкции и эксплуатации объекта, используемого для обработки и размещения твердых коммунальных отходов на территории муниципального района "Медынский район".

Рассмотрев предложение общества, администрация в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ), приняла постановление от 24.08.2016 №930 о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО "Спецтранс Медынь", а также утвердила условия концессионного соглашения, которое является приложением №1 к постановлению №930.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона N 115-ФЗ администрация разместила на официальном сайте https://torgi.gov.ru информацию о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении реконструкции эксплуатации объекта, используемого для обработки и размещения твердых коммунальных отходов на территории муниципального района «Медынский район».

Для участия в конкурсе, помимо заявки инициатора заключения соглашения, в администрацию направили заявки ООО «МС-Эксперт» и ООО «Градострой».

Заявки обществ «МС-Эксперт» и «Градострой» были рассмотрены и отклонены администрацией в связи с нарушением требований, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения", ввиду отсутствия указания сметной стоимости предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения.

После отклонения заявок администрацией принято постановление от 11.10.2016 N 1107 «О заключении концессионного соглашения в отношении реконструкции и эксплуатации объекта, используемого для обработки и размещения твердых коммунальных отходов на территории муниципального района "Медынский район"» и 18.10.2016 с ООО "Спецтранс Медынь" заключено концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашении, без проведения конкурса в порядке, установленном Законом N115-ФЗ.

В связи с обращением в антимонопольный орган обществ «МС-Эксперт» и «Градострой» на действия администрации по заключению концессионного соглашения без конкурсных процедур Калужским УФАС 19.12.2016 возбуждено дело N 05-35к/2016 по признакам нарушения администрацией и ООО "Спецтранс Медынь" статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении между администрацией и ООО "Спецтранс Медынь" соглашения, которым ООО "Спецтранс Медынь" поставлено в преимущественные условия перед другими хозяйствующими субъектами, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов.

В ходе рассмотрения указанного дела признаки указанного нарушения не подтвердились, но комиссией антимонопольного органа в действиях администрации были установлены признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ, выразившееся в рассмотрении предложения ООО "Спецтранс Медынь" о заключении концессионного соглашения на реконструкцию полигона твердых коммунальных отходов в районе города Медынь Калужской области и дальнейшей его эксплуатации (вх.N 2908 от 24.08.2016), не соответствующего требованиям законодательства о концессионных соглашениях, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов.

На основании части 3 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ Калужским УФАС 18.07.2017 администрации выдано предупреждение  о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с предупреждением, администрация обратилась в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным предупреждения антимонопольного органа, суды из системного толкования положений Закона №115-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 №300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – постановление Правительства РФ №300), пришли к выводу, что у антимонопольного имелись основания для вынесения администрации предупреждения, так как поступившие от ООО «Спецтранс Медынь» документы не соответствовали требованиям формы предложения о заключении концессионного соглашения, утвержденной  постановлением Правительства РФ N 300. В этой связи суды признали правомерным довод антимонопольного органа об ограничении администрацией доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнение работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов, что является признаком ограничения конкуренции.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в том числе, статьи 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении, в том числе, статьи 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно части 3 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение может быть выдано и в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Это возможно, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения дела.

Исходя из целей института предупреждения, в случае исполнения предупреждения, выданного в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного до вступления в силу указанных изменений, производство по этому делу подлежит прекращению применительно к части 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. В случае не исполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит дальнейшему рассмотрению.

В данном случае предупреждение антимонопольным органом выдано с целью возможного устранения негативных последствий, связанных с фактом возбуждения антимонопольного дела .

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Абзац первый части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, которым закреплен общий запрет принятия федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющим функции указанных органов органами или организациями, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации актов и (или) осуществления действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), направлен на защиту конкурентной среды и гражданских прав хозяйствующих субъектов (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 3 апреля 2012 года N 630-О,  от 27 октября 2015 года N 2531-О, от 25.01.2018 №104-О).

Как установлено судами, 24.08.2016 обществом «Спецтранс Медынь» в адрес администрации сделано предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года N 300.

Согласно пункту 4 раздела I формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утвержденной постановлением Правительства РФ №300, инициатор концессионного соглашения представляет сведения о соответствии заявителя установленным требованиям, в том числе сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). 

В соответствии с примечанием к данному пункту заявителем прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Антимонопольным органом верно установлено, что общество «Спецтранс Медынь» в порядке исполнения данного требования в пункте 4 своего предложения указало о наличии средств в размере 4850000руб, что подтверждается договором займа от 20.06.2016 №1, заключенного с гражданином ФИО6, иных средств не указано.

В силу прямого указания в постановлении Правительства РФ №300 о представлении документа кредитной организации в обосновании наличия у заявителя средств администрация не могла посчитать предложение инициатора заключения концессионного соглашения соответствующим требованиям пункта 4.3 статьи 37 Закона №115-ФЗ, поскольку исходя из статьи 1  Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитной организацией являются только юридические лица, которые на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В этой части доводы администрации о том, что представленных сведений о наличии средств у заявителя было достаточно, ввиду того, что по договору займа полученные средства являются уже собственными денежными средствами общества, отклоняются как основанные на неверном понимании исполнительным органом требований статьи 37 Закона №115-ФЗ в совокупности с положениями постановления Правительства РФ №300.

Кроме того, инициатор в сметном расчете на реконструкции объекта концессионного соглашения не указал разбивку расходов по проекту на источники финансирования (собственные, заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы РФ с указанием бюджета), что также не соответствует требованиям пункта 13 формы предложения о заключении концессионного соглашения постановления Правительства №300.

Таким образом, суды верно заключили, что указанные нарушения, допущенные обществом, свидетельствуют о несоответствии представленных сведений требованиям постановления Правительства РФ №300, что исключало возможность заключения с инициатором соответствующего соглашения, а следовательно администрацией допущены нарушения пунктом 4.1, 4.2, 4.3, 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ.

Поскольку администрацией были отклонены заявки иных обществ ввиду непредставления сметной стоимости предлагаемого проекта концессионного соглашения, а заявка инициатора, хотя и несоответствующая требования постановления Правительства РФ №300, рассмотрена и послужила основанием для заключения концессионного соглашения, суды согласились с доводами Калужского УФАС о том, что товарный рынок – оказание услуг (выполнение работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов на территории муниципального района «Медынский район» является конкурентным, в связи с чем заключение администрацией с ООО «Спецтранс Медынь» концессионного соглашения привело к ограничению конкуренции по отношению к другим хозяйствующим субъектам, желавшим принять участие в конкурсе.

Обоснованными являются выводы судов, о том, что принятие администрацией проекта концессионного соглашения ООО "Спецтранс Медынь" с указанием на необходимость осуществления деятельности по обработке и размещению твердых коммунальных отходов на объекте концессионного соглашения уже в 2016 году устанавливает для потенциальных участников заведомо невыполнимые требования и направлено на ограничение круга лиц, желающих подать заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, в связи с чем в действиях администрации по рассмотрению предложения ООО "Спецтранс Медынь" о заключении концессионного соглашения на реконструкцию полигона твердых коммунальных отходов в районе города Медынь Калужской области и дальнейшей его эксплуатации, которое не соответствовало требованиям законодательства о концессионных соглашениях, имеются признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов.

Доводы кассационной жалобы являлись предметом исследования и оценки предыдущих судебных инстанций, не опровергают выводы судов, основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права, не подтверждают нарушений судами норм материального и процессуального права и в силу статьи 288 АПК РФ не являются основанием для отмены решения и постановления судов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 25.12.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 по делу № А23-6281/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

      Г.А. Стрегелева

Судьи

      Н.В. Ключникова

      С.И. Смолко