ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-6431/2023

11 марта 2024 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     28 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 марта 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фуркало О.В.

судей  Загараевой Л.П., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии:  

от заявителя: ФИО2, по доверенности от 10.8.2023 (онлайн); 

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-го лица: ФИО3, по доверенности от 13.02.2024;

не явился, извещен;

не явился, извещен;

не явился, извещен;

не явился, извещен;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-1718/2024)  общества с ограниченной ответственностью "Диагностика и контроль" на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 30.11.2023 по делу № А21-6431/2023, принятое

по  заявлению   общества с ограниченной ответственностью "Диагностика и контроль"

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо:  общество с ограниченной ответственностью «БЕТА-РЕСУРС»

общество с ограниченной ответственностью «Комеса»

общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» 

Государственное казенное учреждение «Центр обеспечения организации и проведения торгов»

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Онкологический центр Калининградской области»

о признании незаконным решения,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Диагностика и Контроль»   (далее – ООО «Диагностика и контроль», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  (далее – Управление, УФАС)  № 039/06/33-408/2023 от 31.05.2023, в связи с нарушениями в аукционной документации (Техническое задание, пункт № 6 в позиции I «Тромбоэластометр») о включении в описание объекта закупки дополнительных характеристик, свидетельствующих о товаре единственного производителя и отсутствии возможности участия в закупке и поставке товара иных моделей и производителей и об обязании Управление устранить допущенные нарушения и восстановить права и законные интересы Общества путем вынесения предписания об устранении ГБУЗ «Онкологический центр Калининградской области» нарушений законодательства о контрактной системе при формировании извещения о закупке, а именно Технического задания о закупке от 11.05.20233 № 0335200014923001416, а именно, возвратить процедуру закупки на стадию формирования Технического задания:

- по позиции I «Тромбоэластометр»: исключить из Технического задания пункт № 6,

- по позиции II «Анализатор коагулометрический автоматический»: в извещении и при описании объекта закупки применить позицию КТРУ, соответствующую закупаемому товару. 

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «БЕТА-РЕСУРС»,  общество с ограниченной ответственностью «Комеса»,  общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», Государственное казенное учреждение «Центр обеспечения организации и проведения торгов» и Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Онкологический центр Калининградской области».

Решением суда первой инстанции от 30.11.2023 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Диагностика и контроль» считает, что сведения в отношении характеристик анализатора гемостаза: тромбоэластометра ТЕМ-А», представленные ООО «Медицина Века», в коммерческом предложении ООО «Бета — Ресурс», в заявке ООО «Бета - Ресурс» (№114252835) не соответствовали описанию объекта закупки в извещении № 033520001492300141, а в соответствии с Техническим заданием для участия в закупке фактически мог быть предложен только товар (единственного производителя): анализатор гемостаза тромбоэластометр ROTEM delta, так как иные аналогичные товары описанию объекта закупки по техническим характеристикам не соответствовали. Следовательно, по результатам Протокола № 0335200014923001416 заявка ООО «Бета — Ресурс» с предложением к поставке тромбоэластометра «ТЕМ-А», производства «Фрамар Гемо-лоджикс с.р.л.» неправомерно признана соответствующей в нарушении п.1 ч.12 ст. 48 Закона о контрактной системе. Характеристики тромбоэлатометра ТЕМ-а, производства «Фрамар Ге-молоджикс с.р.л. не соответствуют требованиям Технического задания. Считает, что действия заказчика при составлении извещения о проведении электронного аукциона № 0335200014923001416 от 11.05.2023, выразившееся в неприменении позиции КТРУ и указание дополнительных характеристик, которые прямо не указаны в соответствующей позиции КТРУ нарушают часть 6 статьи 23 Закона о контрактной системе.

ООО «Медицина Века» и ООО «Бета-Ресурс» представили ценовую и техническую информацию о поставляемом товаре, в частности о тромбоэлатометре ТЕМ-а, производства «Фрамар Гемолоджикс с.р.л., хотя ООО «Медицина Века» не является дилером в отношении указанного оборудования, каких либо дилерских договоров либо иных доказательств дилерства заказчиком не предоставлялись.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель ООО «БЕТА-РЕСУРС» просил в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения

Остальные лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266  АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.05.2023 ГКУ Калининградской области «Центр обеспечения организации и проведения торгов» (далее — Центр) в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка медицинских изделий (Тромбоэластомер, Анализатор коагулометрический автоматический), ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий (извещение № 0335200014923001416) (далее — Аукцион). 

Начальная (максимальная) цена контракта — 9 340 000 рублей. 

Извещение о проведении Аукциона сформировано ГБУЗ «Онкологический центр Калининградской области» (далее — Заказчик). 

Аукцион проведен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе). 

ООО «Диагностика и контроль» обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика; в жалобе Заявитель указал, что, по его мнению, позиции I «Тромбоэластометр» соответствует только товар единственного производителя «Тем Инновейшенс ГмбХ», Германия; Заказчиком по позиции II «Анализатор коагулометрический автоматический» неправомерно не применена позиция КТРУ 26.60.12.119-00000958, поскольку объект закупки включен в КТРУ. 

Решением Управления от 31.05.2023 № 039/06/33-408/2023  жалоба Общества признана частично обоснованной (в части неприменения надлежащего КТРУ по позиции II «Анализатор коагулометрический автоматический»), заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 23 Закона о контрактной системе. Предписание в отношении заказчика по итогам рассмотрения жалобы  не выдано.

Не согласившись с указанным решением, Общество  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением (уточненным).

 По мнению Общества, в Техническом задании в описании объекта закупки «Тромбоэластометр» необоснованно установлено излишнее требование к характеристикам товара (п. 6): «Тест для исследования активации свертывания крови по внутреннему пути, с эллаговой кислотой». Также Заявитель полагает, что Управление, установив оспариваемым Решением нарушение Заказчиком положений Закона о контрактной системе вследствие неприменения надлежащего КТРУ при описании объекта закупки «Анализатор коагулометрический автоматический», обязано было выдать предписание об устранении выявленного Управлением нарушения. 

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции   в связи со следующим.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Документация о закупке в соответствии с требованиями должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как установлено частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать электронный документ, отражающий описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В пункте 41 «Основной части извещения о проведении электронного аукциона», являющейся неотъемлемой частью извещения о проведении электронного аукциона указан перечень документов (электронных документов), содержащихся в извещении, в том числе «Описание объекта закупки (техническое задание)».

Так, согласно позиции I  Технического задания «Тромбоэластометр», Заказчиком сформированы следующие характеристики для поставляемого товара:

 

Функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки

 

Обоснование использования дополнительной

характеристики 

Наименование показателей

Значение показателей

I.

Тромбоэластомер

 

1

Количество каналов для измерения, шт.

Не менее 2

Обусловлено необходимым перечнем исследований, проводимых в лаборатории

2

Исследуемый материал: цитратная цельная кровь

Наличие

Данный биоматериал является наиболее распространенным в исследовании функций гемостаза

3

Минимальный объем пробы, мкл.

Не более 360

Для проведения полноценного исследования в случае забора небольшого объема материала, исключение повторного забора материала

4

Термостатирование измерительного канала с регулировкой температуры

Наличие

Необходимо для стабилизации температуры измерительного канала, с целью повышения точности проводимых исследований

5

Автоматическая калибровка анализатора

Наличие

Исключение влияния человеческого фактора, снижение временных затрат и повышение точности исследований

6

Тест для исследования активации свертывания крови по внутреннему пути, с эллаговой кислотой

Наличие

Обусловлено клинической потребностью отделений стационара в данном исследовании

7

Тест с гепариназой для исследования образцов, содержащих гепарин

Наличие

Обусловлено клинической потребностью отделений стационара в данном исследовании

8

Оценка функционального фибриногена в образовании сгустка крови без тромбоцитов

Наличие

Обусловлено клинической потребностью отделений стационара в данном исследовании

9

Программное обеспечение на русском языке с графическим интерфейсом

Наличие

Необходимо для сбора данных, обработки, анализа и визуализации результатов и их архивирования

10

Рекомендованный диапазон нормальных значений основных параметров для каждого теста

Наличие

Необходимо для адекватной интерпретации полученных результатов

 

Согласно представленным материалам при формировании НМЦК Заказчиком использовались коммерческие предложения от:

- ООО «Медлабком» исх. № б/н от 20.04.2023 в соответствии, с которым к поставке предложены (Тромбоэластометр четырехканальный ROTEM delta с принадлежностями, производитель «Тем Инновейшнс ГмбХ», Германия; Анализатор коагулометрический автоматический STAR MAX, производитель «ДИАГНОСТИКА ФИО4 С.», Франция);

- ООО «БЕТА-РЕСУРС» исх. № б/н от 21.04.2023 в соответствии, с которым к поставке предложены (Автоматизированный экспресс-анализатор гемостаза тромбоэластометр TEM-A, производство «Фрамар Гемолоджикс с.р.л.», Италия; Анализатор автоматический коагулометрический для диагностики in vitro ACL TOP 550 CTS, производство «Интструментэйшн Лаборатории Ко.», США);

- ООО «МИРУС МЕДИКАЛ СЕВЕРО-ЗАПАД» исх. № б/н от 21.04.2023 в соответствии с которым к поставке предложены (Тромбоэластометр четырехканальный ROTEM delta с принадлежностями, производитель «Тем Инновейшнс ГмбХ», Германия; Анализатор коагулометрический автоматический STAR MAX, производитель «ДИАГНОСТИКА ФИО4 С.», Франция), в соответствии с которыми к поставке предложены по позиции I Тромбоэластометр товары двух производителей, отвечающих требованиям Технического задания.

Также Заказчиком представлены письма о соответствии Техническому заданию по позиции I Тромбоэластометр следующих медицинских изделий:

- от ООО «ЗАПМЕД» (исх. № 32 от 24.04.2023), являющееся в соответствии с авторизационным письмом АО «Инструментэйшн Лаборитории в России и странах СНГ» от 01.01.2023 дистрибьютором на территории Калининградской области, в котором ООО «ЗАПМЕД» подтверждает соответствие медицинского изделия — «Тромбоэластометр четырехканальный ROTEM delta с принадлежностями», производитель «Тем Инновейшнс ГмбХ», Германия характеристикам, указанным в запросе Заказчика;

- от ООО «Медицина Века» (исх. № б/н от 21.04.2023), являющееся в соответствии с письмом «Фрамар Гемолодикс  с.р.л» (исх. № 132 от 16.02.2023) дилером данной компании и имеет право осуществлять реализацию на территории Российской Федерации лабораторного оборудования, реагентов и расходных материалов для исследования системы гемостаза производства «Фрамар Гемолоджикс с.р.л», в котором  ООО «Медицина Века» подтверждает соответствие «Автоматизированного экспресс анализатора гемостаза Тромбоэластометра ТЕМ-А» требованиям Технического задания, указанного в запросе Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы Обществом было представлено письмо от ООО «Комеса», являющегося официальным дистрибьютором на территории Российской Федерации Автоматизированных экспресс анализаторов гемостаза тромбоэластометров «ТЕМ-А» в варианте исполнения «Моно-ТЕМ-А», «ТЕМ-А» для in vitro диагностики, с принадлежностями, производителя «Фрамар Гемолоджикс с.р.л.» и расходных материалов к ним, в котором указано, что «Автоматизированный экспресс-анализатор гемостаза тромбоэластометр «ТЕМ-А», не соответствует требованиям Технического задания Аукциона.

В данном случае представленная противоречивая информация относительного того факта, что позиции I Тромбоэластометр не соответствует «Автоматизированный экспресс-анализатор гемостаза тромбоэластометр «ТЕМ-А», производителя «Фрамар Гемолоджикс с.р.л.» не позволяет сделать однозначный вывод о не соответствии требованиям Технического задания данного Тромбоэластометра, производства «Фрамар Гемолоджикс с.р.л».

При указанных обстоятельствах, Комиссия, проанализировав представленную информацию, в том числе в письмах ООО «КОМЕСА», ООО «Медицина Века» исх. № б/н от 21.04.2023, имеющиеся в них противоречия, а также принимая во внимание коммерческое предложение от ООО «БЕТА-РЕСУРС» исх. № б/н от 21.04.2023, пришла к выводу о том, что не представлено безусловных доказательств, позволяющих сделать вывод, что описание объекта закупки составлено не соответствии с требованиями законодательства и ограничило права потенциальных участников.

Законодательство о контрактной системе не налагает на Заказчика обязанность формировать свою потребность таким образом, чтобы условиям закупки соответствовали все товары, имеющиеся на рынке.

Заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При описании товара заказчик вправе указывать требования к объекту закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Именно Заказчик принимает решение и устанавливает соответствующие требования к объекту закупки, исходя из своей потребности с учетом специфики деятельности, а именно оказание медицинских услуг надлежащего качества.

Отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки. В рассматриваемом случае объектом закупки является поставка товара, а не его производство, в связи, с чем любой потенциальный участник закупки не был лишен возможности закупить и поставить заказчику необходимый ему товар (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.08.2021 по делу № А21-7724/2020, от 19.05.2022 по делу № А21-6250/2021).

Означенное обоснование характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (письмо Минздрава России от 14.02.2018 No 418/25-5 и Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017) (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.05.2022 по делу № А21-6250/2021).

Доказательств того, что спорные позиции Технического задания сформированы под товар единственного производителя, не представлено.

Не представлены и подтверждения того, что содержащиеся в описании объекта закупки требования необоснованно создали одним участникам закупки преимущества перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки, в том числе заявителя.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, в том числе, тот факт, что на участие закупке поданы заявки, в которых предложены товары разных производителей, Управление пришло к выводу, что действия Заказчика при формировании описания объекта закупки соответствуют требованиям Закона о контрактной системе.

Предметом контроля соблюдения статьи 33 Закона о контрактной системе является соблюдение субъектами контроля требований к содержанию описания объекта закупки.

Действия Заказчика могут быть признаны нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе только в том случае, если в описании объекта закупки отсутствует информация, предусмотренная указанной статьёй; при этом Закон о контрактной системе не содержит указания на то, что нарушением может являться описание объекта закупки, соответствующее товару только одного конкретного производителя.

Техническое задание содержит функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, при этом указаний на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара техническое задание не содержит, в связи с чем суд не усматривает неправильного применения Управлением статьи 33 Закона о контрактной системе.

Вне зависимости от соответствия товара одному или нескольким производителям означенное обоснование характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При описании товара заказчик вправе указывать требования к объекту закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Именно Заказчик принимает решение и устанавливает соответствующие требования к объекту закупки, исходя из своей потребности с учетом специфики деятельности, а именно оказание медицинских услуг надлежащего качества.

Отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки. В рассматриваемом случае объектом закупки является поставка товара, а не его производство, в связи с чем любой потенциальный участник закупки не был лишен возможности закупить и поставить заказчику необходимый ему товар.

Означенное обоснование характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки, в связи с чем нарушений статьи 33 Закона о контрактной системе Заказчиком не установлено.

Кроме того, на участие в Аукционе подано две заявки, которые признаны соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки.

Ограничение, устранение или недопущение конкуренции, предоставление преимущественных условий участникам закупки не входят в предмет регулирования Закона о контрактной системе и, в частности, не являются предметом контроля статей 99, 105 Закона о контрактной системе.

При оспаривании решения административного органа соответственно подлежит установлению два условия, на основании которых суд может прийти к выводу о недействительности принятого решения — несоответствие закону и нарушение вследствие этого прав заявителя.

При этом суд, давая оценку правильности применения УФАС норм материального права, соблюдение порядка процедуры, по результатам которой принято решение, правильность оценки представленных доказательств не может подменять собой антимонопольный орган и принимать его полномочия по принятию соответствующих решений.

Осуществляя функции судебного контроля за законностью решений, действий (бездействия) органов государственной власти, арбитражный суд не подменяет орган, наделенный полномочиями по принятию соответствующих решений  (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 310-ЭС20-15447 по делу № А83-8686/2019) при установлении признаков нарушения законодательства Российской Федерации и при обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а лишь проверяет обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

Управлением установлено, что Заказчик обратился в несколько организаций с запросами коммерческих предложений.

Доказательств того, что Заказчик знал или мог знать о том, что ООО «Медлабком» не является дилером ООО «Корвэй», что указываемая в его коммерческих предложениях информациях недостоверна, и, соответственно, составил заведомо некорректное техническое задание с целью сокращения числа участников закупки Заявителем не представлено. Соответственно не представлено и доказательств того, что Управление располагало соответствующими сведениями, но не дало им надлежащей оценки, что повлияло на результат рассмотрения жалобы Общества.

Сведений о том, что информация об официальных представителях ООО «Корвэй» имеется в открытом доступе, сторонами не представлено.

Закон о контрактной системе не содержит обязанности Заказчика обращаться с запросами коммерческих предложений исключительно к официальным поставщикам соответствующего потребности Заказчика и позволяет обращаться к любым потенциальным поставщикам.

Предметом контроля статьи 33 Закона о контрактной системе не является правильность или достоверность представленных в коммерческих предложениях сведений третьими лицами, соответствие технических характеристик, указанных в предложениях, действительности, или установление количества возможных к поставке товаров; поскольку такой предмет контроля отсутствует, полномочия на проведение проверки в целях установления указанных обстоятельств не входит в компетенцию Управления.

Действия Заказчика не могли быть признаны нарушением Закона о контрактной системе ввиду того, что лицом, представившим коммерческое предложение, была указана недостоверная информация; соответствующие обстоятельства также не могут явиться основанием для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

Ограничение, устранение или недопущение конкуренции, предоставление преимущественных условий участникам закупки подлежат контролю в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), имеющим самостоятельный предмет регулирования, подачи и рассмотрения заявлений, который не осуществляется одновременно с рассмотрением жалобы на действия Заказчика.

Признаки наличия сговора между заказчиком, участниками торгов или ООО «Медицина века», представившего коммерческое предложение, таким образом, не являются предметом рассмотрения жалобы на действия Заказчика.

Заявляя доводы о наличии соглашения между заказчиком и участником закупки при оспаривании решения о признании нарушений по процедуре проведения закупки, Заявитель просит суд установить нарушение антимонопольного законодательства, при том, что в силу абзаца 2 пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление № 2) судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а значит установление признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции входит в исключительные полномочия антимонопольного органа, и не подлежат установлению судом.

Довод Общества о нарушении УФАС порядка рассмотрения жалобы и ненаправлении запроса для установления признаков фальсификации доказательств подлежит отклонению.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 настоящей статьи, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом (далее — субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 99 Закона о контрактной системе).

При проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 1 статьи 105 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1.2 Административного регламента настоящий административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — Регламент) определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов и порядок взаимодействия между ними при осуществлении полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 3.23 Административного регламента контрольный орган рассматривает жалобу по существу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы. При этом первым днем считается день, следующий за днем поступления жалобы в контрольный орган. В случае если жалоба передана в контрольный орган для рассмотрения по подведомственности, днем поступления жалобы считается день поступления жалобы в контрольный орган, в который такая жалоба была подана участником закупки первоначально.

При этом контрольный орган вправе направлять запросы о предоставлении информации и документов, необходимых для рассмотрения жалобы, в том числе запросить у заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки указанные информацию и документы.

Антимонопольный орган, осуществляя контроль в сфере закупок, имеет полномочия по проверке действий заказчиков на формальное соответствие Закону о контрактной системе, при этом не имеет полномочий по проверке документов на признаки фальсификации или указания в них недостоверных сведений иными лицами, не являющимися субъектами контроля в силу статьи 99 Закона о контрактной системе, или установления по техническим характеристикам конкретных товаров, указанных в техническом задании или подлежащих указанию. Административным регламентом иное не установлено.

При этом Административный регламент предусматривает право, а не обязанность контрольного органа направлять запросы, в том числе на основании заявлений подателя жалобы.

В рассматриваемом случае субъектом контроля являлся Заказчик; субъектом контроля не может являться иное лицо, представлявшее коммерческое предложение Заказчику или иной участник закупки в соответствии Законом о контрактной системе.

Реализация антимонопольным органом права на осуществление запроса должно корреспондироваться с тем, осуществляется ли запрос для подтверждения или опровержения отдельных обстоятельств, являются ли они предметом рассмотрения, являются ли предметом рассмотрения и относятся ли к сфере регулирования закона, в соответствии с которым действует антимонопольный орган.

Учитывая то, что в полномочия антимонопольного органа не входит установление количества потенциальных участников, установление признаков фальсификации или недостоверности коммерческих предложений в соответствии с Законом о контрактной системе и Административным регламентом, предметом регулирования Закона о контрактной системе являются контроль за ограничением, недопущением или устранением конкуренции, а техническое задание соответствовало Закону о контрактной системе и содержало все требуемые сведения, предусмотренные статьёй 33 Закона о контрактной системе, а полномочий для проверки документов и сведений на предмет фальсификации или их недостоверности, представленных иными лицами, Управление не имело, оснований полагать, что ненаправление запроса и неудовлетворение ходатайств Общества нарушило Административный регламент не имеется.

Соответственно, Управление правомерно в пределах своих полномочий рассмотрело жалобу в установленных Законом о контрактной системе пределах.

Довод о нарушении прав Общества, выразившегося в непредставлении возможности для ознакомления с материалами по жалобе, подлежит отклонению.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки детализирован в разделе III Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённым Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент).

Пунктами 3.25, 3.26 Административного регламента установлено, что заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, предусмотренные Законом о контрактной системе, аудио-, видеозаписи и иную информацию и документы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке; оператор электронной площадки обязан представить Комиссии документы, составленные в ходе проведения аукциона в электронной форме, и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы, за исключением сведений об участниках закупки, конфиденциальность которых оператор электронной площадки обязан обеспечивать в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно положениям пунктов 3.27, 3.28 Административного регламента, заявитель жалобы, заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки и заинтересованные лица вправе лично присутствовать при рассмотрении жалобы по существу, а также направить для участия в рассмотрении жалобы своих представителей; рассмотрение жалобы Комиссией осуществляется в присутствии указанных выше лиц, иных лиц, выразивших желание присутствовать на заседании Комиссии.

Рассмотрение жалобы по существу начинается с сообщения заявителя об обжалуемых действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, о своих требованиях, а в случае отсутствия заявителя – с сообщения сотрудника контрольного органа о фактах, изложенных в жалобе заявителя. В ходе рассмотрения жалобы заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, дают возражения по фактам, указанным в жалобе заявителя (пункт 3.29 Административного регламента).

Как установлено в пунктах 3.30, 3.31 Административного регламента, комиссия при рассмотрении жалобы проводит внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Комиссия при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки заслушивает пояснения сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, а также передает копии пояснений и возражений на жалобу, представленных в письменной форме, представителям сторон и заинтересованных лиц, присутствующим на заседании Комиссии, испрашивает необходимые документы для ознакомления. Комиссия вправе получать объяснения сторон, заинтересованных и привлеченных лиц по фактам, изложенным в жалобе, а также иным вопросам, связанным с осуществлением закупки, совершать иные действия, направленные на всестороннее рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки.

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 20.07.2023 № 2102-О указывает, что статья 18.1 Закона о защите конкуренции не содержит положений, предусматривающих отдельное, но при этом встроенное в предусмотренную ею процедуру рассмотрения антимонопольным органом жалобы, ознакомление подателя жалобы или иных участников торгов, в связи с которыми подана жалоба, с документами и сведениями, представленными антимонопольному органу для рассмотрения жалобы. Вместе с тем с учетом ускоренного характера указанной процедуры, а также права участников торгов непосредственно участвовать в рассмотрении жалобы антимонопольным органом, в ходе которого обозревается и исследуется документация о торгах, отсутствие в данной норме соответствующих положений не может расцениваться как влекущее нарушение прав участников торгов, в том числе лица, подавшего жалобу на доступ к соответствующей документации и содержащейся в ней информации. Кроме того, в случае обжалования в судебном порядке решения антимонопольного органа, принятого по жалобе, имеющиеся у антимонопольного органа документы, относящиеся к рассмотрению жалобы, могут быть истребованы судом (статья 66 АПК Российской Федерации).

При том, что в указанном определении рассмотрен вопрос о конституционности нормы, регулирующей порядок рассмотрения жалоб, подаваемых на действия заказчиков при проведении закупок в соответствии с иными федеральными законами и не распространяющейся на Закон о контрактной системе, идентичность правовых институтов и схожий предмет регулирования – рассмотрение жалоб на действия заказчиков и возможность ознакомления с материалами жалобы) позволяют экстраполировать позицию Конституционного суда Российской Федерации на рассматриваемые правоотношения.

Аналогично рассмотренной Конституционным судом Российской Федерации норме закона, Административным регламентом, статьями 99, 106 Закона о контрактной системе не предусмотрено право лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, знакомиться с материалами по жалобе аналогично, например, статье 43 Закона о защите конкуренции или статье 41 АПК РФ.

Часть 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации указывает на обязанность предоставления возможности ознакомления, если иное не предусмотрено законом. В силу того, что Законом о контрактной системе и Административным регламентом предусмотрен конкретный порядок рассмотрения и ознакомления с материалами дела, основания для предоставления возможности ознакомления с материалами рассмотрения жалобы у Управления отсутствовали, что также соответствует правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 17.11.2016 № 303-КГ16-15889.

Вместе с этим, жалоба Заявителя была признана частично обоснованной, Заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 23 Закона о контрактной системе, что выразилось в неприменении позиции КТРУ в соответствии с Правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 (далее — Правила), то есть довод заявителя был подтверждён.

При этом управлением обращено внимание на то, что Общество заявлено требование об отмене решения полностью, то есть с исключением вывода о нарушении Заказчиком Правил, то есть просит отменить решение даже в части, вынесенной в пользу Общества.

Кроме того, Управление считает, что требования Заявителя об обязании выдать предписание об устранении нарушений не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Решение суда должно быть исполнимым и законным.

Согласно заявленным требованиям, Общество просит вернуть Аукцион на стадию формирования технического задания.

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию:

5) наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренная правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования;

6) информация о количестве (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), единице измерения и месте поставки товара (при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг).

Электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами «м»-«п» пункта 1, подпунктами «а»-«в» пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом «д» пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 49 Закона о контрактной системе).

Закупка начинается с момента размещения извещения в ЕИС, в том числе технического задания, в котором указываются характеристики требуемого Заказчику товара, то есть с момента опубликования, когда о проведении закупки становится известно неопределённому кругу лиц. Формирование технического задания осуществляется до размещения извещения в ЕИС.

Заявляя требование о выдаче предписания и возврате на этап формирования технического задания фактически заявляет требования о признании торгов недействительными, что не соотносится с предметом спора — оспариванием решения административного органа.

Оспаривание итогов Аукциона, признание его, заключенного контракта по его результатам недействительными не является предметом настоящего спора и не может быть каким-либо иным образом, в обход установленного Гражданским кодексом Российской Федерации подменено иным способом обращения в суд, в частности с обязанием контрольного органа выдать предписание, фактически направленного на удовлетворение таких требований заявителя.

При этом в силу закона признание торгов и заключенных по их результатам договоров входит в исключительную компетенцию судебных органов, и не входит в компетенцию административных органов.

Требований к Заказчику об аннулировании Аукциона и признании контракта недействительным в настоящем споре не заявлено, в качестве ответчика Заказчик не привлечен.

Требование о выдаче предписания о возвращении закупки на этап формирования технического задания не может быть удовлетворено в силу того, что формирование технического задания осуществляется до размещения извещения с сопутствующими документами, в том числе с техническим заданием, то есть фактически такое предписание направлено на аннулирование закупки.

В силу статьи 105 Закона о контрактной системе предметом контроля являются действия заказчика при проведении конкурентных способов, то есть с момента размещения извещения и до истечения срока подачи заявок. Действия заказчика до начала проведения закупки предметом контроля согласно статье 105 Закона о контрактной системе являться не могут ввиду того, что проведение закупки не начато, и срок подачи заявок, до истечения которого может быть подана жалоба, не установлен.

При выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, о совершении (при необходимости) действий, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, и выдает (при необходимости) предписание об устранении допущенных нарушений, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 106 Закона о контрактной системе).

Жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке (пункт 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе).

Наличие в статье 99 Закона о контрактной системе открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т. е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.08.2021 по делу № А21-10964/2020).

Обществом при рассмотрении жалобы комиссией Управления, судом, не доказано намерение участвовать в закупке, что действия Заказчика каким-либо образом воспрепятствовали ему в участии; на этапе подачи заявок Общество не обращалось к Заказчику за разъяснениями положений извещения об Аукционе.

Кроме того, на участие в Аукционе подано две заявки, которые признаны соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки.

Предписание об аннулировании закупки при конкуренции на Аукционе и отсутствии доказанного реального субъективного интереса Общества в участии в любом случае не может быть признана адекватной мерой реагирования на допущенные нарушения, и в настоящем случае влечет существенные неблагоприятные последствия не только для Заказчика, но и для победителя Аукциона, допущенного к участию в аукционе с наименьшим ценовым предложением.

Жалобы на действия Заказчика от иных лиц, права которых могли быть затронуты, не подавались, и не рассматривались.

Фактически требования Общества направлены на удовлетворение субъективного и абстрактного интереса в аннулировании Аукциона, и не учитывают баланс интересов сторон, в частности Заказчика и победителя Аукциона, что противоречит цели выдачи предписания и реализации антимонопольным органом государственной функции, в целях соблюдения публичного интереса.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания действий Заказчика в части установления требований к характеристикам товара противоречащими положениям Закона № 44-ФЗ.                             

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 30.11.2023 по делу №  А21-6431/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

О.В. Фуркало

Судьи

 

Л.П. Загараева

 А.Б. Семенова