Арбитражный суд Тамбовской области   

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

 http://tambov.arbitr.ru 

 

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

 

г. Тамбов

«25» июля 2024 года                                                                           Дело №А64-2024/2021

 

Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2024 года

Полный текст решения изготовлен 25 июля 2024 года

 

Арбитражный суд Тамбовской области в составе: судьи Тишина А.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горшевской Л.В.

рассмотрел в судебном заседании дело № А64-2024/2021

по исковому заявлению 

Индивидуального предпринимателя Татарова Руслана ФеодоровичаТамбовская обл., г.Тамбов (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Банку ВТБ (Публичное акционерное общество) г. Санкт-Петербург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)третьи лица:Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина»г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)Общество с ограниченной ответственностью «Русский гранит»Московская область, г. Егорьевск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)о взыскании задолженности в размере 9 340 735,23 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 – индивидуальный предприниматель (после перерыва), ФИО2 – представитель, доверенность от 25.02.2023г от ответчика: ФИО3 – представитель, доверенность от 19.12.2022г.от третьих лиц: не явились, извещены 

Отводов не заявлено.

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к Банку ВТБ (Публичное акционерное общество) о взыскании упущенной выгоды по соглашению о предоставлении банковской гарантии №БГ/5120-00830 от 24.09.2020 в размере 9 340 735,23 руб.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.04.2021г. в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина».

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 14.07.2021г. в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Русский гранит».

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2022г. исковые требования удовлетворены в части.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023г. решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2022г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.05.2023г. решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2022г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023 по делу № А64-2024/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил заявленные требования, просил взыскать с  ответчика упущенную выгоду в размере 7 386 635,31 руб.

Из материалов дела следует, 27.08.2020г. Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (Заказчик) разместило на сайте Единой электронной торговой площадки (АО «ЕЭТП») извещение № 0173200001420000965 о проведении электронного аукциона на поставку плит мраморных на сумму (начальная цена): 61 330 999,23 (шестьдесят один миллион триста тридцать тысяч девятьсот девяносто девять) рублей 23 коп.

04.09.2020г. Заказчик разместил на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965 документацию электронного аукциона № ИД1, в том числе Документацию по проведению аукциона в электронной форме «Поставка плит мраморных».

Согласно п. 26 указанной Документации, обеспечение исполнения контракта предусмотрено в следующем размере: сумма обеспечения исполнения контракта предусмотрена в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта. Срок предоставления обеспечения -до момента заключения контракта.

В силу п. 26.1. Документации, контракт заключается после предоставления Заказчику обеспечения исполнения контракта. Обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно. Обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

ИП ФИО1 в соответствии со ст. 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ разместил на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965 заявку об участии в электронном аукционе и необходимые документы.

17.09.2020 г. аукционная комиссия, рассмотрев заявку ИП ФИО1, приняла решение на основании п. 4 ч.1 ст. 71 ФЗ №44-ФЗ заключить контракт с ИП ФИО1 в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе.

ИП ФИО1, с целью выполнения требований п. 26, 26.1., 26.2. Документации по проведению аукциона в электронной форме «Поставка плит мраморных», а также ст. 9 Гражданско-правового договора «Поставка плит мраморных», размещенного Заказчиком на  сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965, для обеспечения исполнения контракта решил предоставить Заказчику банковскую гарантию.

Для предоставления банковской гарантии ИП ФИО1 обратился в Банк ВТБ (ПАО) в лице Регионального операционного офиса «Тамбовский» (далее - Банк), предоставив Банку аукционную документацию электронного аукциона № 0173200001420000965 для определения оснований выдачи банковской гарантии, а также иные документы, относящиеся к указанному контракту. 

24 сентября 2020 года между Банком ВТБ (ПАО) в лице Регионального операционного офиса «Тамбовский» филиала №3652 в г. Воронеже (далее - Ответчик) и ИП ФИО1, по адресу: 

<

...>, было заключено Соглашение о предоставлении банковской гарантии №БГ/5120-00830 (далее - Соглашение).

25 сентября 2020 года ФИО1 уплатил Ответчику (Банк ВТБ) плату за предоставление Гарантии в размере 63 461,95 (шестидесяти трех тысяч четырехсот шестидесяти одного) рубля 95 коп., что подтверждается Банковским ордером №1 от 25.09.2020 г., согласно которому Плательщик - индивидуальный предприниматель ФИО1 со счета № 40802810909510000856 перечислил на счет № 47422810309510000334 денежную сумму в размере 63 461,95 руб., назначение платежа: «Удержание комиссии по договору №БГ/5120-0083 0Г. НДС не облагается». На банковском ордере имеется отметка (штамп) филиала «Центральный» Банка ВТБ ПАО к/с 30101810145250000411 БИК 044525411 25 сентября 2020 Документ принят электронно».

24 сентября 2020 года Гарант (Банк ВТБ) передал, а Принципал (ИП ФИО1) принял оригинал банковской гарантии № БГ/5120-00830 от 24 сентября 2020 г. на общую сумму 6 133 099,92 (шесть миллионов сто тридцать три тысячи девяносто девять) российских рублей 92 копейки для предоставления Государственному унитарному предприятию города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина», ОГРН 

<

***>, что подтверждается Актом приема-передачи от 24 сентября 2020 года к Соглашению о предоставлении банковской гарантии № БГ/5120-00830 от 24 сентября 2020 г., подписанным Гарантом и Принципалом

ИП ФИО1, после получения 24.09.2020 г. указанной банковской гарантии, разместил ее с подписанным со своей стороны контрактом на поставку плит мраморных с Государственным унитарным предприятием города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина», на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965.

09 октября 2020 года Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок» разместило на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965 протокол № 0173200001420000965/2 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения контракта от 08 октября 2020 г. согласно которому индивидуальный предприниматель ФИО1 - победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям:

- невыполнение участником требований ст. 83.2, ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно в непредставлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

По результатам рассмотрения, комиссией было принято решение:

- в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, по причине непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, признать ИП ФИО1 уклонившимся от заключения контракта.

В связи с тем, что данная банковская гарантия не соответствует п. 3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.06.2014 N 140-ФЗ от 11.06.2022) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», положениям п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 ГК РФ - она не может быть признана законной.

На основании указанных обстоятельств, 09 октября 2020 года аукционная комиссия электронного аукциона № 0173200001420000965 вынесла протокол № 0173200001420000965/2 о признании индивидуального предпринимателя ФИО1 уклонившимся от заключения контракта.

13.10.2020 г. ИП ФИО1 обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (

<

...>) с жалобой на признание действий заказчика -Государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» по признанию его уклонившимся от заключения контракта незаконными и необоснованными.

19.10.2020 г. указанная жалоба была рассмотрена Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и вынесено решение № 077/06/57-17591/2020 от 19.10.2020г. об отказе в удовлетворении жалобы. Комиссия Управления пришла к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Невыполнение Банком ВТБ в лице Регионального операционного офиса «Тамбовский», расположенного по адресу: 

<

...>, филиала №3652 в г. Воронеже, обязанности, предусмотренной п. 3.1.1. Соглашения, о предоставления Принципалу банковской гарантии от 24 сентября 2020 г. №БГ/5120-00830, соответствующей действовавшему законодательству о контрактной системе и аукционной документации электронного аукциона № 0173200001420000965, послужило основанием для признания Заказчиком ИП ФИО1 уклонившимся от заключения контракта (протокол аукционной комиссии № 0173200001420000965/2 от 08.10.2020 г.).

Данное обстоятельство явилось единственным основанием для незаключения ИП ФИО1 муниципального контракта с ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.Л. Ленина» по итогам электронного аукциона № 0173200001420000965 на поставку плит мраморных.

На основании изложенного истец считает обоснованным взыскание с ответчика упущенной выгоды в размере  7 386 635,31 руб.

Ответчик в добровольном порядке отказался оплатить упущенную выгоду.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

В судебном заседании 16.07.2024г. был объявлен перерыв до 18.07.2024г. до 14 час. 40 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Судом установлено, что представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Арбитражного суда Тамбовской области http://tambov.arbitr.ru.

Руководствуясь ст. ст. 123, 156 АПК РФ, с учетом мнения представителей сторон, присутствующих в заседании суда, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся материалам дела.

Представитель истца поддержал исковые требования.

Представитель ответчика не признал исковые требования.

Дополнений и ходатайств от сторон не поступило.

Оценив представленные документы, суд находит иск подлежащим удовлетворению в части.

При этом суд руководствовался следующим:

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. 

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российский Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Судом установлено, что ИП ФИО1, с целью выполнения требований п. 26, 26.1., 26.2. Документации по проведению аукциона в электронной форме «Поставка плит мраморных», а также ст. 9 Гражданско-правового договора «Поставка плит мраморных», размещенного Заказчиком на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965, для обеспечения исполнения контракта предоставил Заказчику банковскую гарантию.

Для предоставления банковской гарантии, ИП ФИО1 обратился в Банк ВТБ (ПАО), одновременно предоставив Банку аукционную документацию электронного аукциона № 0173200001420000965 для определения оснований выдачи банковской гарантии.

24 сентября 2020 года между Банком ВТБ (ПАО) и ИП ФИО1 было заключено Соглашение о предоставлении банковской гарантии №БГ/5120-00830 (далее - Соглашение).

Согласно разделу «Термины и определения» Соглашения, бенефициаром по условиям банковской гарантии является Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» ОГРН 

<

***>, адрес: 129110, 

<

...>.

«Основное обязательство» - обязательства Принципала (ИП ФИО1), исполнение которых обеспечивается Гарантией, принятые им в соответствии с требованиями Законодательства, условиями договора (контракта), торгов и иных документов.

Согласно п. 1.1. Соглашения (Предмет соглашения), Гарант по поручению Принципала обязуется выдать Гарантию в порядке и на условиях, указанных в Соглашении, а Принципал обязуется возместить Гаранту в порядке предусмотренном Соглашением, в полном объеме суммы, уплаченные Гарантом Бенефициару по Гарантии, произвести оплату за предоставление Гарантии, плату за пользование денежными средствами за период возмещения Гаранту сумм, уплаченных по Гарантии, оплатить иные комиссии сторонних банков, возместить расходы и убытки, связанные с Гарантией, в соответствии с условиями настоящего Соглашения, а также исполнить иные обязательства, предусмотренные Соглашением.

В соответствии с п. 1.6. Соглашения, возможность внесения изменений в Гарантию определяется с учетом условий Гарантии. Текст Гарантии может быть изменен Гарантом до даты выдачи в одностороннем порядке без обращения в суд (в том числе в целях приведения текста Гарантии в соответствие с требованиями Законодательства, условиями торгов или контракта), за исключением изменений следующих условий: наименование Принципала и Бенефициара, суммы и валюты Гарантии, срока действия Гарантии, (п. 1.7. Соглашения).

В соответствии с п. 2.1. Соглашения, в соответствии с условиями Основного обязательства для обеспечения обязательств Принципала перед Бенефициаром Гарант (Банк ВТБ) обязуется выдать Гарантию на сумму, не превышающую 6 133 099,92 (шесть миллионов сто тридцать три тысячи девяносто девять) рублей 92 копейки.

Гарантия вступает в силу с 25 сентября 2020 года и действует по 06 августа 2021 года включительно, (п. 2.2. Соглашения).

В силу п. 3.1.1. Соглашения, Гарант обязуется выдать Гарантию в порядке и на условиях, указанных в Соглашении, в срок не позднее 1 рабочего дня после даты оплаты Принципалом платы за предоставление Гарантии, предусмотренной в п. 7.1.1. Соглашения.

Предоставить Гарантию в соответствии с обычной практикой Гаранта в порядке и на условиях, указанных в Соглашении, с оформлением в виде письменного оригинала на бумажном носителе на бланке Гаранта с передачей по акту приема-передачи представителю Принципала для последующей передачи/направлению Бенефициару. Обязательство Гаранта предоставить Гарантию считается исполненным надлежащим образом в дату передачи Гарантии указанным в данном пункте способом, (п. 3.1.2. Соглашения).

Без промедления уведомить Принципала о получении Гарантом требования Бенефициара об уплате денежной суммы по Гарантии и предоставить ему копию требования Бенефициара, (п. 3.1.3. Соглашения).

Согласно п. 7.1.1. Соглашения, по Гарантии, предоставленной по Соглашению, Принципал обязуется уплатить Гаранту плату за предоставление Гарантии по ставке 1,2 процентов годовых от суммы Гарантии, которая производится не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты подписания Соглашения, но до выдачи Гарантии.

25 сентября 2020 года ФИО1 уплатил Ответчику (Банк ВТБ) плату за предоставление Гарантии в размере 63 461,95 руб., что подтверждается Банковским ордером №1 от 25.09.2020 г.

24 сентября 2020 года Гарант (Банк ВТБ) передал, а Принципал (ИП ФИО1) принял оригинал банковской гарантии № БГ/5120-00830 от 24 сентября 2020 г. на общую сумму 6 133 099,92 (шесть миллионов сто тридцать три тысячи девяносто девять) российских рублей 92 копейки для предоставления Государственному унитарному предприятию города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина», что подтверждается Актом приема-передачи от 24 сентября 2020 года к Соглашению о предоставлении банковской гарантии № БГ/5120-00830 от 24 сентября 2020 г., подписанным Гарантом и Принципалом.

ИП ФИО1, после получения 24.09.2020 г. указанной банковской гарантии, разместил ее с подписанным со своей стороны контрактом на поставку плит мраморных с Государственным унитарным предприятием города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина», на  сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965.

Таким образом, ИП ФИО1 выполнил условия, предусмотренные ст. 83.2, ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также условия, предусмотренные п. 25, 26 Документации заказчика по проведению аукциона в электронной форме «Поставка плит мраморных».

09 октября 2020 года Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок» разместило на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № 0173200001420000965 протокол № 0173200001420000965/2 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения контракта от 08 октября 2020г., согласно которому индивидуальный предприниматель ФИО1 - победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям:

- невыполнение участником требований ст. 83.2, ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно в непредставлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

ИП ФИО1  считает, что банковская гарантия не соответствует п. 3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.06.2014 N 140-ФЗ от 11.06.2022) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд считает указанный довод истца обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе. 

Из представленной в материалы дела аукционной документации следует, что предоставляемая банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, иным законодательством Российской Федерации, в том числе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Банковская гарантия от 25.09.2020г. № БГ5120-00830Г, выданная Банком ВТБ (ПАО), содержит условия: «Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по Гарантии ограничена суммой, на которую выдана Гарантия».

Между тем, ч.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и согласно подпункту 3 данной части должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику   неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. 

Несоответствие банковской гарантии упомянутому условию согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, (в ред. Федерального закона от 04.06.2014 N 140-ФЗ)

Согласно пункту 2 ст. 377 ГК РФ, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

С учетом положений пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса и разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», вышеназванная неустойка является видом ответственности гаранта перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу. Бенефициар вправе требовать ее уплаты от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату вместо процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса.

Таким образом, неустойка, предусмотренная подпунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии. При этом по общему правилу, собственная ответственность гаранта, в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора.

Данная позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса 9 Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27) и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 305-ЭС19-25839, Определение Судебной коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2022 г. по делу № А41 -95103/2019).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодателем в качестве общего правила закреплена необходимость компенсации за счет должника всех неблагоприятных последствий (убытков), возникших у кредитора, с тем расчетом, чтобы в максимальной степени привести правовое положение последнего к такому состоянию, которое бы существовало, если бы должником не было нарушено субъективное право (законный интерес) кредитора.

Нормы действующего законодательства не освобождают должника, причинившего убытки, в том числе в виде упущенной выгоды от исполнения обязанности по их компенсации кредитору, и в тех случаях, когда неблагоприятные последствия для кредитора возникли в ситуации, когда он не смог исполнить обязательства перед своим контрагентом по причине неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств должником.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса кредитора, если бы его право не было нарушено.

В пункте 3 постановления от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По иску о взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить неполученные доходы, и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Доказывая размер своей упущенной выгоды, он должен обосновать, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика.

Расчет упущенной выгоды всегда будет приблизительным, поскольку рассчитывается такая специфическая величина, как неполученный доход, поэтому он всегда будет примерным, и данное обстоятельство само по себе не является основанием для отказа в его взыскании. Однако такой расчет должен быть достоверным, максимально приближен к действительности и документально подтвержден.

При определении размера упущенной выгоды также следует учитывать правовую позицию, выработанную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2929/11 от 06.09.2011, согласно которой объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права.

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав.

Помимо расчета неполученного дохода истец также должен рассчитать свои необходимые затраты, которые он понес бы при извлечении дохода, поскольку деятельность, направленная на извлечение дохода, всегда сопряжена с определенными затратами, т.е. упущенная выгода фактически представляет собой неполученную истцом чистую прибыль от своей хозяйственной деятельности (валовой доход от сделки - валовой расход).

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды закреплен в пункте 14 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Возмещение убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно при доказанности истцом правового состава, а именно: факта нарушения своего права (совершение ответчиком противоправных действий или бездействия), возникновение и размер убытков, причинно-следственную связь между противоправным поведением и возникшими убытками; размер убытков, а также то, что возможность получения прибыли у истца существовала реально, то есть при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (совершение конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не могли быть получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход), при этом основанием для возмещения таких убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий. При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода. Необходимым условием для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды является установление допущенного должником нарушения как единственного препятствия для получения истцом дохода при принятии им всех необходимых мер к его получению. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В Банковской гарантии от 25.09.2020 № БГ5120-00830Г не предусмотрена обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В связи с тем, что данная банковская гарантия не соответствует п. 3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.06.2014 N 140-ФЗ от 11.06.2022) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», она не может служить обеспечением в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

13.10.2020 г. ИП ФИО1 обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве с жалобой на признание действий заказчика -Государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» по признанию его уклонившимся от заключения контракта незаконными и необоснованными.

19.10.2020 г. указанная жалоба была рассмотрена Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и вынесено решение № 077/06/57-17591/2020 от 19.10.2020 об отказе в удовлетворении жалобы. Комиссия Управления пришла к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Невыполнение Банком ВТБ в лице Регионального операционного офиса «Тамбовский», расположенного по адресу: 

<

...>, филиала №3652 в г. Воронеже обязанности, предусмотренной п. 3.1.1. Соглашения, о предоставлений Принципалу банковской гарантии от 24 сентября 2020 г. №БГ/5120-00830 соответствующей действовавшему законодательству о контрактной системе и аукционной документации электронного аукциона № 0173200001420000965, послужило основанием для признания Заказчиком ИП ФИО1 уклонившимся от заключения контракта (протокол аукционной комиссии № 0173200001420000965/2 от 08.10.2020 г.).

Данное обстоятельство явилось единственным основанием для незаключения ИП ФИО1 муниципального контракта с ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.Л. Ленина» по итогам электронного аукциона № 0173200001420000965 на поставку плит мраморных.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.05.2023г. решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023 по делу № А64-2024/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя вышеуказанные судебные акты Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 30.05.2023г. по делу №А64-2024/2021г. указал, что «Между тем, судами не исследовался вопрос о возможности предпринимателем заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. Не установлено имелась ли возможность замены банковской гарантии с учетом требований, содержащихся в документации об аукционе.

Действуя добросовестно, истец обязан был проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контракта, условий, содержащихся в банковской гарантии, прежде чем названный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта.

Таким образом, судами не выяснено приняты ли предпринимателем все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок».

При новом рассмотрении дела, учитывая правовую позицию Арбитражного суда Центрального округа, судом установлено, что 27 августа 2020 года Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (Заказчик) разместило на сайте Единой электронной торговой площадки (АО «ЕЭТП»), извещение о проведении электронного аукциона на поставку плит мраморных на сумму: 61 330 999,23 (шестьдесят один миллион триста тридцать тысяч девятьсот девяносто девять) рублей 23 коп. 

Одним из размещенных Заказчиком приложений была Документация по проведению аукциона в электронной форме «Поставка плит мраморных».

 Согласно п. 26.1. Документации, контракт заключается после предоставления Заказчику обеспечения исполнения контракта. Обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно. Обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями указанного закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 указанного закона. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. 

Согласно п. 26.2. Документации, требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

 ИП ФИО1, ознакомившись с аукционной документацией, принял решение об участии в данной закупке в качестве поставщика плит мраморных. ИП ФИО1, в соответствии со ст. 66 Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» разместил на сайте Единой электронной торговой площадки заявку об участии в электронном аукционе и необходимые документы. 

Из протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 17.09.2020г., следует, что аукционная комиссия приняла решение на основании п. 4 ч.1 ст.71 ФЗ №44- ФЗ заключить контракт с ИП ФИО1, в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе. 

ИП ФИО1, с целью выполнения требований п. 26, 26.1., 26.2. Документации по проведению аукциона в электронной форме «Поставка плит мраморных», а также ст. 9 Договора «Поставка плит мраморных», размещенного Заказчиком сайте Единой электронной торговой площадки для обеспечения исполнения контракта, решил предоставить Заказчику банковскую гарантию.

24.09.2020г. ИП ФИО1 обратился в Банк ВТБ (ПАО) в его Региональный операционный офис «Тамбовский», расположенный по адресу: 

<

...>. При обращении ИП ФИО1 предоставил Банку сведения о планируемом заключении государственного контракта с ГУП «Московский метрополитен», аукционную документацию, ссылку на раздел на электронной торговой площадке, где Заказчиком была размещена вся документация. 

В этот же день между Банком ВТБ (ПАО) в лице Регионального операционного офиса «Тамбовский» филиала №3652 в г. Воронеже (далее - Ответчик) и ИП ФИО1, по адресу: 

<

...> было заключено Соглашение о предоставлении банковской гарантии №БГ/5120-00830.

Пунктом 1.7. Соглашения предусмотрено, что после выдачи 24.09.2020 г. Гарантии Принципалу, Гарант не может изменить текст банковской гарантии в одностороннем порядке без обращения в суд (в том числе в целях приведения текста Гарантии в соответствие с требованиями Законодательства, условиями торгов или контракта). 

На основании изложенного, с учетом приведенных положений соглашения, даты его заключения - 24 сентября 2020 г. и даты выдачи ИП ФИО1 оригинала банковской гарантии - 24 сентября 2020 г. у истца не было возможности заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка до ее выдачи банком.

Также суд отмечает, что Согласно ч. 5 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если настоящим Федеральным законом не установлено иное.

 В соответствии с п. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком являются: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Согласно ч. 7 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. 

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 4 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Согласно положениям части 6 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении. 

09 октября 2020 года Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок» разместило на сайте Единой электронной торговой площадки в разделе электронного аукциона № протокол № /2 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения контракта от 08 октября 2020 г. согласно которому индивидуальный предприниматель ФИО1 - победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта. 

Таким образом, после получения уведомления 09.10.2020 г. об уклонении от заключения контракта у ИП ФИО1 не было возможности замены банковской гарантии иным обеспечением исполнения контракта, поскольку такой возможности не предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

При этом следует также отметить, что ПАО Банк «ВТБ», являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должно было знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемой банковской гарантии (установленных положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ) и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.

Отсутствие в согласованном сторонами тексте гарантии условий, перечисленных в извещении, само по себе не может быть поставлено в вину  ИП ФИО1 и, как следствие, влечь освобождение ПАО Банк «ВТБ» от ответственности.

Толкование условий банковской гарантии должно производиться в пользу контрагента банка, как стороны, которая не готовила проект банковской гарантии и не предлагала формулировку соответствующих условий (соответствующие правовые позиции изложены в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.10.2021 N 305-ЭС21-17862, от 13.06.2019 N 310-ЭС19-8033, от 02.04.2020 N 308-ЭС20-3456, от 22.06.2015 N 305-ЭС15-2155).

Вне зависимости от наличия либо отсутствия акцепта условий банковской гарантии со стороны принципала обязанность по выдаче банковской гарантии на соответствующих закону условиях возлагается исключительно на банк в силу его профессиональной деятельности. Выдавая банковские гарантии для целей обеспечения исполнения договоров, заключенных в порядке предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, банк вступает в гражданские правоотношения, регламентируемые указанным законом, следовательно, принимает на себя все обязанности, в том числе обязанность представить надлежащее (действительное) обеспечение в соответствии с требованиями Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Нарушение требований к содержанию банковской гарантии допущенное банком является нарушением общих требований к банковским гарантиям для целей Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а не специальных требований, установленных закупочной документацией к запросу котировок в электронной форме.

Согласно положениям п. 2 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, применимым к оказанию услуг, именно банк был обязан оказать услугу согласно обязательно установленным требованиям к банковской гарантии (которые указаны ранее); включение спорных условий в текст гарантии не зависело от принципала, поскольку текст гарантии готовил, представлял и размещал в реестре банковских гарантий именно банк.

Принимая решение об участии в процедуре выдачи банковской гарантии для целей осуществления государственного и муниципального заказа и предоставляя банковские гарантии для этих целей банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был осознавать возможность наступления для него и его клиента неблагоприятных последствий в случае признания выданной им банковской гарантии не соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

При определении денежного выражения упущенной выгоды, с учетом доводов ответчика изложенных в отзыве,  суд исходил из нижеследующего.

По со стоянию на  31 декабря 2020 г. сумма поступлений (оборот) операций по лицевому счету 

<

***> индивидуального предпринимателя ФИО1, открытому в ПАО Сбербанк России -Тамбовское отделение №8594 ПАО Сбербанк, за период с 1 января 2020 г.по 31 декабря 2020 г. составила 22 841 548.18 (двадцать два миллиона восемьсот сорок одну тысячу пятьсот сорок восемь) рублей 18 коп.

Стоимость покупки и доставки 4000 кв.м. плиток облицовочных мраморных, 900x450x30 мм с места производства - ООО Завод «Русский гранит» - 

<

...> стр. 14 в адрес Заказчика, обозначенный в п. 3.1. Технического задания - г. Москва, электродепо «Новогиреево», ул. Сталеваров, д. 5 составила: 20 200 000 + 471 200 = 20 671 000 (двадцать миллионов шестьсот семьдесят одна тысяча) руб. 00 коп., где 20 200 000 руб. это цена отпуска товара (первой партии) в ООО «Русский гранит», 471 200 руб. - стоимость перевозки товара, что подтверждается справкой представленной в материалы дела  транспортной компанией ООО «Джи Эл Пи».

Их представленных данных, суд делает вывод, что в период с 31 декабря 2020 г. по 18 января 2021 г. (конечный срок доставки первой партии товара заказчику) истец мог оплатить покупку 4000 кв.м. плиток мраморных, произведенных ООО «Русский гранит» и их перевозку от производителя в адрес Заказчика в общей сумме 20 671 000 (двадцать миллионов шестьсот семьдесят одна тысяча) руб. 00 коп. из собственных средств по счету 

<

***>.

Следовательно, ИП ФИО4 имел объективную возможность исполнить контракт.

Верховный Суд РФ в п. 14 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указал, что при разрешении споров о возмещении упущенной выгоды следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. И это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Размер упущенной выгоды должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Ее можно обосновывать лишь возможностью получения.

Принцип самого расчета вытекает непосредственно из определения упущенной выгоды. А это, вид убытка, неполученные доходы, которые пополнили бы имущественную сферу потерпевшего при обычных условиях гражданского оборота (если бы его право не было бы нарушено) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Ее размер определяется с учетом затрат (в разумных пределах) сопутствующих ее получению при нормальном развитии событий.

Формула расчета выглядит следующим образом:

УВ = Д - Р, где УВ - упущенная выгода, Д - потенциальный доход, Р - сопутствующие расходы (потенциальные).

Суд, определяя возможность приобретения первой партии поставляемого Заказчику товара, исходил из возможного накопленного (сохраненного) размера денежных средств от предпринимательской деятельности истца  в 2020 году.

Период поставки первой партии товара (4000 кв.м. плитки с 1 по 65 рабочий день с момента заключения Контракта) составил бы с 09 октября 2020 г. по 18 января 2021 г. (расчет с учетом выходных и праздничных дней).

В этот период Истец мог бы получить банковский кредит на сумму 20 000 000 рублей исходя из следующего:

Согласно сведениям, содержащимся в Статистическом бюллетене Банка России за декабрь 2021 г. «Кредитование субъектов малого и среднего предпринимательства» - Средневзвешенные процентные ставки и структура оборота по кредитам, предоставляемым субъектам МСП -нефинансовым организациям, в спорный период времени с октября 2020 г. по январь 2021 г. средневзвешенная процентная ставка составляла: октябрь - 7.95% годовых; ноябрь - 8.29% годовых; декабрь 8.12% годовых; январь 2021 г. - 8.26% годовых.

Исходя из сведений, предоставленных интернет-порталом «Сравни.ру» https://www.sravni.ru., кредиты на исполнение государственного контракта (при заемщике индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном в г. Тамбове) в размере 20 000 000 рублей предоставляют 13 банков. Средняя ставка по кредиту составляет на настоящее время около 12 процентов годовых.

Согласно п. 2.6.2. Контракта № 0173200001420000965, Заказчик оплачивает товары по факту поставки товара в течение 30 календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта -приемки-передачи поставленных товаров.

В соответствии с п. 4.11. Контракта, Заказчик в течение 30 рабочих дней рассматривает результаты и осуществляет приемку поставленных товаров по настоящему Контракту и Заказчик направляет Поставщику подписанный Заказчиком 1 экземпляр Акта приема-передачи.

Подписанный Заказчиком и Поставщиком Акт приемки-передачи товара и предъявленный Поставщиком Заказчику счет на оплату стоимости поставленных товаров является основанием для оплаты Поставщику поставленных товаров (п.4.15. Контракта).

Таким образом, приемка поставленной ИП ФИО1 до 18.01.2021 г. первой партии плиток мраморных Заказчиком должна быть произведена в срок (максимальный) до 01 марта 2021 г., а их оплата в сумме 23 829 200,00 руб. до 31 марта 2021 г.

Как указано в п. 3.2. Технического задания (Приложение №1 к Контракту № 0173200001420000965) второй период поставки: с 66 по 120 рабочий день с момента заключения Контракта.

Таким образом, вторая партия поставки плиток мраморных должна быть произведена ИП ФИО1 за 54 рабочих дня в период с 19 января 2021 г. по 07 апреля 2021 г. включительно.

В этот период входит оплата Заказчиком товара за первую партию в размере 23 829 200,00 руб.

Следовательно, суд считает, что ИП ФИО1 мог рассчитывать на получение банковского кредита по условиям, указанным выше, поскольку подходит под условия выдачи указанных кредитов: заключение государственного контракта, срок регистрации ИП более 9 месяцев, включен в систему малого предпринимательства, денежный оборот за 2020 год более 20 миллионов рублей, положительная кредитная история.

Так, при расчете кредита в размере 20 000 000 рублей за срок 5 лет (60 месяцев) с процентной ставкой 10 процентов годовых, ИП ФИО1, получив кредит должен был бы выплачивать следующие ежемесячные платежи: сумма платежа 424 940,89 руб.

В случае получения кредита в ноябре 2020 г., ИП ФИО1 должен был заплатить банку за пользование кредитом за четыре месяца (декабрь 2020 г., январь 2021 г., февраль 2021 г., март 2021 г.) сумму 424940,89 х 4 = 1 699 763,56 руб.

ИП ФИО1 имел возможность досрочного погашения кредита для уменьшения его оплаты, исходя из следующего:

Период оплаты заказчиком поставки 4000 кв.м. плит мраморных - с 01 до 31 марта 2021 г. в сумме 23 829 200,00 руб.

Период поставки второй партии плит мраморных с 19 января 2021 г. по 07 апреля 2021 г.

Полная стоимость кредита, полученного ИП ФИО1, с ноября 2020 г. на 01 апреля 2021 г. составила бы: 21 699 763,56 руб., где 20 000 000 руб. - сумма кредита, 1 699 763,56 руб. -платеж по процентам за 4 месяца.

Разница в размере оплаты за поставку 4000 кв.м. плит мраморных и кредитом составила: 23 829 200,00 - 21 699 763,56 = 2 129 436,44 руб.

Таким образом, ИП ФИО1 после получения оплаты поставки первой партии товара, мог погасить досрочно кредит в период с 01.04.2021 г. по 07.04.2021 г., оплатив его полностью, поскольку сумма оплаты заказчиком 4000 кв.м. плит мраморных больше на 2 129 436,441 руб. стоимости кредита на 01.04.2021г.

Стоимость приобретения в ООО «Русский гранит» плиток облицовочных мраморных, 900x450x30 мм. в количестве 6 295,1 кв.м. составила бы: 5050x6 295.1 = 31 790 255.00 (тридцать один миллион семьсот девяносто тысяч двести пятьдесят пять) руб.00 коп.

В период с 01.04.2021 г. по 07.04.2021 г. ИП ФИО1 мог получить банковский кредит в сумме 31 000 000 руб. на оплату ООО «Русский гранит» изготовленной продукции на условиях, предусмотренных для получения первого досрочно возвращенного кредита.

Согласно срокам приемки и оплаты товара, указанным в п. 2.6.2. и 4.11. Контракта, приемка поставленной ИП ФИО1 до 07.04.2021 г. второй партии плиток мраморных Заказчиком должна быть произведена в срок (максимальный 30 рабочих дней) до 26 мая 2021 г. (включительно, срок посчитан с учетом выходных и праздничных дней с 01 по 10.05.2021 г.), а их оплата в сумме: 5953,3x6295.1 = 37 501 799,23 руб. до 25 июня 2021 г. включительно.

Таким образом, срок кредитования ИП ФИО1 составил бы с 01 апреля 2021 г. по 25 июня 2021 г., то есть 3 месяца. Ежемесячный платеж - 658 658.39 руб. Стоимость кредита за три месяца составляет 1 975 975,17 руб.

Полная стоимость кредита, полученного ИП ФИО1 с 01 апреля 2021 г. по 25 июня 2021 г., составила бы: 32 975 975,17 руб., где 31 000 000 руб. - сумма кредита, 1 975 975,17 руб. - платеж по процентам за 3 месяца.

Разница в размере оплаты заказчиком за поставку 6 295,1 кв.м. плит мраморных и стоимостью кредита составила: 37 501 799,23 - 32 975 975,17 = 4 525 824.06 руб.

Таким образом, ИП ФИО1 после получения оплаты поставки второй партии товара, мог погасить досрочно кредит в период с 26.06.2021 г. по 01.07.2021г., оплатив его полностью, поскольку сумма оплаты заказчиком 6 295,1 кв.м. плит мраморных больше на 4 525 824.06 руб. стоимости кредита на 01.07.2021 г.

Кроме того, при расчете размера упущенной выгоды необходимо также включить в расходы ИП ФИО1 стоимость перевозки 4000 кв.м. и 6 295,1 кв.м. плит мраморных.

Согласно представленному в материала дела коммерческому предложению от ООО «Джи Эл Пи» компании перевозчика грузов, ООО «Джи Эл Пи» готова предложить свое сотрудничество на перевозки по маршруту Московская обл., Егорьевский р-н, пгт. Рязановский, Радовицкое шоссе, стр. 14 - Москва, электродепо «Новогиреево», ул. Сталеваров, д. 5 по следующему тарифу: тип авто: 20 т., объем 92 куб.м., тип кузова - тент, стоимость 24 800 руб. (одной поездки). Общая стоимость за доставку 42 ТС (транспортных средств) грузоподъемностью 20 т. составляет 1 041 600 руб.

Таким образом, стоимость перевозки указанных грузов составила бы 1 041 600 руб.

Стоимость перевозки грузов не включена в размер кредитов, поскольку разницы между оплаченной стоимостью поставки первой и второй партии достаточно для оплаты перевозки первой партии - 471 200 руб. и оплаты перевозки второй партии - 570 400 руб.

Общая сумма расходов ИП ФИО1 на поставку плит мраморных по Контракту № 0173200001420000965 составила бы: 20 200 000 + 1 699 763,56 + 471 200 + 31 790 255 + 1 975 975,17 + 570 400 = 56 707 593,73 руб.,

где 20 200 000 р. - стоимость покупки 4000 кв.м. плит мраморных;

1 699 763,56 р. - стоимость кредита за 4 месяца в размере 20 000 000 руб. при ставке 10% годовых;

471 200 р. - стоимость перевозки 4000 кв.м. плит мраморных от места производства в место поставки по расчетам ООО «Джи Эл Пи»;

31 790 255 р. - стоимость покупки 6 295,1 кв.м. плит мраморных;

1 975 975,17 р. - стоимость кредита за 3 месяца в размере 31 000 000 руб. при ставке 10% годовых;

570 400 р. - стоимость перевозки 6 295,1 кв.м. плит мраморных от места производства в место поставки по расчетам ООО «Джи Эл Пи»;

Общий размер дохода ИП ФИО1 по результатам исполнения Контракта №0173200001420000965 составил бы следующую величину:

61 330 999,23 - (20 200 000 + 1 699 763,56 + 471 200 + 31 790 255 + 1 975 975,17  +

570 400) = 4 623 405,50 (четыре миллиона шестьсот двадцать три тысячи четыреста пять) руб. 50 коп.

Таким образом, размер упущенной выгоды, не полученной ИП ФИО1 в результате незаключения ИП ФИО1 (Поставщик) с Государственным унитарным предприятием города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (Заказчик) контракта № 0173200001420000965 на поставку плит мраморных на сумму 61330 999,23 руб. и его неисполнением в связи с признанием 08.10.2020 г. Заказчиком ИП ФИО1 уклонившимся от заключения контракта ввиду предоставления банковской гарантии № БГ/5120-00830, выданной ИП ФИО1 Гарантом -Банком ВТБ (ПАО) 24 сентября 2020 г. не соответствующей п. 3 ч.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, составляет 4 623 405,50 (четыре миллиона шестьсот двадцать три тысячи четыреста пять) руб. 50 коп.

В удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

Ответчик в материалы дела контррасчет не представил, предполагаемый размер упущенной выгода не оспорил.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Учитывая представленные по делу и исследованные судом доказательства и обстоятельства по спору, суд находит их достаточными для разрешения спора по существу. 

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  РЕШИЛ: 

1. Исковые требования удовлетворить в части.

2. Взыскать с Банка ВТБ (Публичное акционерное общество) (

<

...> литер А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО1 (г.Тамбов, ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) упущенную выгоду в размере 4 623 405,50 руб.

3. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

4. Исполнительный лист после вступления решения в законную силу не выдавать.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в течение одного месяца со дня принятия в Девятнадцатый апелляционный арбитражный суд (394006, Воронеж, ул. ФИО5, дом 8), а также в порядке кассационного обжалования в Арбитражный суд Центрального округа в течении двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через арбитражный суд Тамбовской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда www.19aac.ru или Арбитражного суда Центрального округа.

 

Судья                                                                                                          Тишин А.А.