Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-185577/17-149-1758

г. Москва

17 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 января 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ПМП «ПРОТОН»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ЗАО «СЭТ», Министерство обороны РФ, АО «Единая электронная торговая площадка»

о признании недействительными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 06.10.2017)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 14.02.2017 №ИА/9031/17)

от ЗАО «СЭТ»: ФИО4 (дов. от 09.01.2018 №236)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПМП «ПРОТОН» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания ФАС России (далее – ответчик) от 15.09.2017 №КГОЗ-322/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв и материалы антимонопольного дела, указал, что решение и предписание являются законными и обоснованными и не нарушающими права заявителя.

Представитель ЗАО «СЭТ» поддержал позицию ответчика.

Представители третьих лиц Министерство обороны РФ, АО «Единая электронная торговая площадка» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия Министерство обороны РФ, АО «Единая электронная торговая площадка» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты ФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО «СЭТ» на действия Заказчика при проведении Заказчиком Аукциона.

По итогам рассмотрения жалобы ЗАО «СЭТ» в действиях Заказчика установлено нарушение требований части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившиеся в установлении в документации об Аукционе требования к участникам Аукциона о наличии у них действующей лицензии на производство и обслуживание медицинской техники.

В целях устранения выявленных нарушений Закона о контрактной системе Заказчику выдано предписание № КГОЗ-322/17 от 15.09.2017 (далее — Предписание), согласно которому Заказчику указано привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 15.09.2017 № КГОЗ-322/17 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением и предписанием, полагая выводы последнего о допущенных нарушениях ошибочными, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Заявитель считает, что Заказчиком правомерно установлено в документации об Аукционе требование к участникам Аукциона о наличии у них действующей лицензии на производство и обслуживание медицинской техники.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Как следует из аукционной документации, Заказчиком в пункте «а» раздела 15 «Требования к участникам электронного аукциона» документации об аукционе на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку установки дезинфекционно-душевой подвижной ДДУ-2 (далее - Документация об аукционе) установлены следующие требования к участникам закупки:

- о наличии действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части производства медицинской техники, выданной уполномоченным органом (далее — Лицензия на производство медицинской техники);

- о наличии действующей лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники в части производства и реализации вооружения и военной техники (класс ЕКПС 6555), выданной уполномоченным органом (далее — Лицензия на производство и реализацию BВT).

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) деятельность, связанная с разработкой, производством, испытанием, установкой, монтажом, ремонтом, утилизацией и реализацией вооружения и военной техники, подлежит лицензированию.

В разделе 1 «Наименование и описание объекта закупки» приложения № 2 к Документации об аукционе установлено, что закупаемый товар принят на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации.

Как указывает ответчик, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика сообщили, что закупаемый товар является военной техникой и принят на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации приказом начальника Тыла Вооруженных Сил Российской Федерации - заместителя Министра обороны Российской Федерации от 29.12.2001 № 98, в связи с чем в документации об Аукционе установлено требование о наличии у участника закупки Лицензии на производство и реализацию ВВТ.

Положением о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 № 581 «О лицензировании, разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники», предусмотрена обязанность соискателя лицензии представлять в лицензирующий орган номенклатуру вооружения и военной техники, в отношении которых будут выполняться заявленные работы (услуги) в соответствии Единым кодификатором предметов снабжения (далее - ЕКПС).

Согласно ЕКПС группа 65 Лекарственные средства, изделия медицинского назначения и медицинской техники включает в себя, в том числе класс ЕКПС 6555 - подвижные медицинские комплексы.

При этом подвижные медицинские комплексы (класс ЕКПС 6555), также включают в себя автомобили скорой и специализированной медицинской помощи, передвижные флюорографические кабинеты, подвижную специальную медицинскую технику (автолаборатории санитарно-бактериологические), дезинфекционно-душевые установки, подвижные рентгеновские кабинеты, подвижные стоматологические кабинеты, автоперевязочные.

Таким образом, ответчик делает вывод, что предоставляя лицензию на производство и реализацию ВВТ (класс ЕКПС 6555), участник закупки подтверждает, что он имеет право на производство и реализацию медицинского изделия, являющегося одновременно военной техникой.

При этом участник для участия в Аукционе может не иметь лицензию на производство медицинской техники.

Следовательно, в случае указания Заказчиком в Документации об аукционе требования о наличии обеих лицензий, участники закупки, имеющие только лицензию ВВТ (класс ЕКПС 6555) на реализацию, производство и обслуживание военной и медицинской продукции, не смогут принять участие в закупке по формальным основаниям.

Признавая данный довод ответчика несостоятельным, суд исходит из того, что установка ДДУ-2 (входит в состав комплекса ДДК-01) подлежит регистрации на территории  РФ  в  качестве  медицинского  изделия,  в  порядке  определенном действующим законодательством, что подтверждается соответствующим регистрационным удостоверением, выданным Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения. Таким образом, установка ДДУ-2 является не только военной техникой, но и медицинским изделием.

Поскольку установка ДДУ-2 является медицинским изделием, то Заказчик абсолютно правомерно включил в аукционную документацию, одновременно с требованием о наличии лицензии на производство и реализацию ВВТ, требование о наличии лицензии на производство медицинской техники.

Анализ аукционной документации, в частности, проекта государственного контракта позволяет сделать вывод о том, что данный контракт является смешанным, то есть содержит в себе элементы не только договора поставки, но элементы договора подряда.

Товар по государственному контракту производится на основании конкретного технического задания государственного заказчика, то есть обладает признаками индивидуально определенного изделия, а не характеризуется родовыми признаками, присущими серийной модели.

Кроме того, условия государственного контракта, указанные в разделе 6 (контроль качества и техническая приемка товара) закрепляют право за государственным заказчиком на осуществление контроля самого процесса производства, а не только контроль качества конечного изделия, что также характерно для договоров, регулирующих нормы о подряде.

Таким образом, объектом закупки является не только поставка, но и производство установки ДДУ-2, что подразумевает под собой необходимость получения поставщиком лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники.

Исходя из требований действующего законодательства РФ, устанавливающего необходимость наличия такой лицензии для осуществления деятельности по производству медицинских изделий, участник закупки должен обладать такой лицензией.

Из анализа условий государственного контракта следует, что именно Поставщик обязан иметь соответствующую лицензию на производство и техническое обслуживание медицинской техники, так, например, именно Поставщик обязан предоставить испытательное и иное оборудование, необходимое для приемки Товара. Также именно за выполнением Поставщиком условий контракта осуществляется контроль со стороны ВП.

То есть все действия должен осуществлять именно Поставщик, на выполнение которых у него должна быть лицензия на производство и техническое обслуживание медицинской техники.

Исходя из изложенного выше, суд приходит к выводу о незаконности принятого ФАС решения, а также выданного на его основании предписания от 15.09.2017 №КГОЗ-322/17.

Таким образом, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 15.09.2017 №КГОЗ-322/17.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «ПМП «ПРОТОН» расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. (шесть тысяч рублей).

Проверено на соответствие Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин