﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А58-8245/2018

10 июня 2019 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2019 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винокуровой М.Ю.,

при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) (судья Клишина Ю.Ю., секретарь судебного заседания Жиркова Л.В.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) представителей: акционерного общества «Теплоэнергосервис»: Лосевой И.Е. (доверенность № 26 от 13.12.2018), Сидоркевич Е.Н. (доверенность от 04.06.2019); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - Захаровой М.А. (доверенность от 05.10.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Теплоэнергосервис» на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 года по делу № А58-8245/2018 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) (суд апелляционной инстанции: Басаев Д.В., Желтоухов Е.В., Сидоренко В.А.),

установил:

акционерное общество «Теплоэнергосервис» (ОГРН 1071435012439, ИНН 1435191592, г.Якутск; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными и отмене решения и предписания № 03-86/18.1-18 от 10.08.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (далее – ООО «Мегаполис»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 ноября 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 ноября 2018 года отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, общество обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Согласно доводам кассационной жалобы, в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) действия аукционной комиссии могут быть обжалованы лицом, не подавшим заявку на участие в торгах только в случае нарушения установленного порядка размещения информации о проведении торгов либо порядка подачи заявок на участие в торгах; нарушений со стороны общества порядка размещения информации о проведении торгов антимонопольным органом не установлено; жалоба ООО «Мегаполис», которое не являлось на момент подачи жалобы участником закупки, содержит иные доводы, не имеющие отношения к порядку размещения информации о проведении торгов, порядку подачи заявок на участие в торгах; обществом не нарушены сроки и порядок отмены закупки.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить её без удовлетворения, а обжалуемый судебный акт – без изменения.

В судебном заседании представители общества и антимонопольного органа поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на неё соответственно.

ООО «Мегаполис» о времени и месте судебного заседания извещено по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своего представителя в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Четвёртым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806624011 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в пос. Усть-Куйга Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 291.1, ГКПЗ 2018) и документация о закупке.

Пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ 291.1 документации о закупке определены требования участнику закупки: 6.1 участник в составе затрат предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии); 6.2 участник должен обладать опытом выполнения договоров по аналогичным работам (не менее двух договоров) с приложением подтверждающих документов (копии договоров).

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 2.5.5.1 документации о закупке участник запроса предложений должен включить в состав заявки документы, подтверждающие его соответствие вышеуказанным требованиям, в том числе справку о выполнении аналогичных по характеру и объему работ договоров по установленной в Документации о закупке форме - Справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9).

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров» (форма 9), в которой участник закупки должен отразить, в том числе перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям Приложений №№ 1 и 2 к документации о закупке. При этом участник запроса предложений может включать и незавершенные договоры, обязательно отмечая данный факт (пункты 5.9.2.3, 5.9.2.4).

На основании пункта 19 извещения об открытом запросе предложений № ТЭС291/1-ОРГ от 19.06.2018 организатор закупки имеет право отказаться от проведения закупки не позднее, чем за 1 (один) календарный день до подведения итогов закупки, не неся никакой ответственности перед участниками или третьими лицами, которым такое действие может принести убытки. Организатор закупки сообщает об отказе от проведения закупки посредством размещения информации на официальном сайте.

Согласно данному извещению дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке установлено 02.07.2018 в 11-00 часов по московскому времени в порядке, предусмотренном ЭТП; дата и время рассмотрения заявок - 23.07.2018 в 11-00 часов по московскому времени; дата и место подведения итогов закупки - 25.07.2018 в                  11-00 часов по московскому времени.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений № 31806624011 лот 1 от 04.07.2018 до 11-00 часов (время московское) 02.07.2018 поступили две заявки участников закупки: ООО «Мегаполис» и                                ООО «Строительная компания «Сибирь», которые закупочной комиссией первого уровня общества были вскрыты.

Как следует из содержания представленных заявок участников закупки в составе заявок на участие в запросе предложений в соответствии с пунктом 5.9 документации о закупке представлена «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров».

Подпунктом «б» пункта 6.7.2 Положения о закупке предусмотрена возможность отказа от проведения закупки, в том числе в случае изменения требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

По извещению № ТЭС-291/1-ОТМ от 24.07.2018 об отмене закупки № 31806624011 было отменено проведение открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание комплекса котельной в поселке Усть-Куйга Усть-Янского района по решению заявителя на основании пункта 19 извещения о закупке, а также пункта 6.7.2 Положения о закупке продукции для нужд общества, которыми предусмотрено право заявителя отказаться от проведения закупки в срок не позднее чем за один календарный день до подведения итогов закупки.

Причиной отмены послужило изменение потребности в продукции, в том числе изменение требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции.

Соответствующее извещение об отмене закупки 24.07.2018 размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

26.07.2018 обществом размещено извещение № 31806754282 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п. Усть-Куйга Устья-Янского района РС (Я) для нужд общества (№ 291.1 ГКПЗ 2018) и измененная документация о закупке.

ООО «Мегаполис», не подававшее заявку на участие в закупке № 31806754282, обратилось в антимонопольный орган с жалобой № 31 от 31.07.2018 на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в пос. Усть-Куйга, Усть-Янского района РС (Я) для нужд общества (извещения                               №№ 31806624011, 31806754282).

Решением антимонопольного органа по делу № 03-86/18.1-18 от 10.08.2018 жалоба ООО «Мегаполис» на указанные действия заказчика признана обоснованной, обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными актами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение по существу жалобы ООО «Мегаполис», поскольку оно не являлось участником закупки № 31806754282 и его жалоба не содержала доводов о нарушениях, включенных в исчерпывающий перечень, определенный частью 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

Признавая выводы суда первой инстанции неправомерными, Четвёртый арбитражный апелляционный суд указал, что ООО «Мегаполис» правомерно обжаловал в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика, которые нарушали требования Федерального закона № 223-ФЗ, в связи с чем отсутствуют основания для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными и их отмене.

В силу положений главы 24 АПК РФ требования об оспаривании решения, предписания антимонопольного органа могут быть удовлетворены при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данных актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При отсутствии совокупности указанных условий арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований (часть 3 статьи 201 Кодекса).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона № 223-ФЗ (в редакции, действующей в период рассматриваемых правоотношений) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1).

Участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки (часть 5).

Любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (часть 10).

В случае если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11).

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (часть 2 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

Руководствуясь вышеизложенными нормами права, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Мегаполис» было вправе обратиться с жалобой в антимонопольный орган на действия заказчика (общества) при организации и проведении закупки (извещение № 31806754282), несмотря на то, что указанное лицо не подавало заявку на участие в закупке № 31806754282, а антимонопольный орган, соответственно, правомерно рассмотрел жалобу ООО «Мегаполис» и вынес оспариваемые акты.

Как указал апелляционный суд, согласно решению антимонопольного органа, обществом в закупочной документации № 31806754282 установлены неправомерные требования о наличии опыта не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование), которые не позволяет заявителю участвовать в закупке в связи с наличием опыта работы с 2017 года, и заказчиком преднамеренно изменены во вновь объявленной закупке требования к участникам закупки с целью ограничения участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Документация ранее проводимой закупки (извещение № 31806624011), заявку на участие в которой подало ООО «Мегаполис», указанных условий не содержала.

Реализуя предусмотренное подпунктом «б» пункта 6.7.2 Положения о закупке право заказчика отказаться от проведения закупки в случае изменения требований к характеристикам, составу и объемам закупаемой продукции, общество, однако, при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на эксплуатацию и обслуживание имущественного комплекса котельной в п. Усть-Куйга Усть-Янского района Республики Саха (Якутия) для нужд общества (№ 291.1, ГКПЗ 2018) (извещение № 31806754282) в документацию о закупке соответствующих изменений не внесло, а указало только скорректированные требования к участнику закупки.

Так, пунктом 6 Технического задания на выполнение работ/оказание услуг для общества ЛОТ № 291.1 документации о закупке определены следующие скорректированные требования к участнику закупки:

6.1 На момент подачи заявки (в связи с вступлением в силу с 01.07.2017 Федерального закона № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации») участник должен состоять в саморегулируемой организации (СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, зарегистрированной в установленном по месту (в том же субъекте РФ) регистрации участника (с учетом исключений, предусмотренных Российской Федерации). Участнику необходимо предоставить заверенную копию выписки из реестра членов саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство. Выписка из реестра членов СРО оформлена по форме, установленной органом надзора за саморегулируемыми организациями, и содержать сведения об уровне ответственности участника по компенсационному фонду возмещения вреда и компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, соответствующем не менее предложенной стоимости выполнения работ по договору. Дата выписки не должна быть позднее одного месяца на дату подачи заявки участника.

6.2 Участник в составе заявки предоставляет отзывы заказчиков аналогичных видов работ (при наличии).

6.3 Участник должен иметь опыт работы не менее 3-х лет по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт (здание котельной, дымовая труба, емкости воды, котлоагрегаты, насосное оборудование, резервный источник питания (ДЭС), электрооборудование котельной, вспомогательное котельное оборудование)».

Пунктом 5.9 документации о закупке представлена форма «Справка о перечне годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 9), в которой участник закупки должен отразить, в том числе следующие сведения: предмет договора, подтверждающего наличие у участника требуемого опыта, заказчик (наименование, адрес), срок начала выполнения работ (мм.гггг.), срок завершения выполнения работ (мм.гггг.), описание позиций договора, подтверждающих требуемый опыт (объем и состав работ, явно указывающих на соответствие опыта участника требованиям к опыту), сумма выполненных работ по договору, подтверждающему требуемый опыт (в случае 6 комплексного договора - общая сумма выполненных обязательств по договору не указывается, указываются только суммы, подтверждающие требуемый опыт участника), рублей. Данная Справка заполняется участником и включается в состав заявки в случае, если в Технических требованиях (Приложение № 1 к Документации о закупке) в разделе «Требования к Участникам» имеются требования к наличию у участника соответствующего опыта работ.

Участник в указанной Справке должен представить исчерпывающую информацию по договору, подтверждающему опыт участника, требуемый в Приложении № 1 Документации о закупке «Технические требования») для рассмотрения и оценки его заявки на предмет соответствия участника установленным требованиям к опыту. Представление в данной Справке позиций, не позволяющих явно определить соответствие опыта участника установленным требованиям, заказчиком не оценивается.

При этом согласно пунктам 2.8.2, 2.8.3 документации о закупке рассмотрение заявок включает отборочную стадию и стадию оценки и сопоставления заявок; в рамках отборочной стадии закупочная комиссия проверяет, в том числе соответствие участников запроса предложений требованиям документации о закупке (в том числе опыт, правоспособность, квалификация).

Из подпункта «а» пункта 2.8.2.4 документации о закупке следует, что по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия вправе отклонить заявки, которые не отвечают требованиям настоящей документации о закупке.

Согласно пункту 7.7.10.1 Положения о закупке победителем запроса предложений признается лицо, которое представило заявку, занявшую по решению закупочной комиссии первое место в ранжировке заявок по степени предпочтительности, а также предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке.

С учетом установленных обстоятельств по делу на основании изложенных норм материального права апелляционный суд правомерно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что  отсутствие у участника закупки трехлетнего опыта работы по эксплуатации и техническому обслуживанию котельного хозяйства с тепловой мощностью 13,5 МВт не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения им обязательств по договору, заключенному по результатам открытого запроса предложений.

Таким образом, установленное заказчиком требование влечет за собой нарушение предусмотренного частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ принципа недопустимости ограничения конкуренции, не отвечает целям расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, и приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки, поскольку не позволяет участникам закупки принять участие в конкурентной закупке.

Отмена открытого запроса предложений № 31806624011 без оснований, предусмотренных Положением о закупке, после вскрытия заявок участников закупки на участие в закупке, включение в документацию о закупке вышеприведённого необоснованного требования к участникам закупки о наличии трехлетнего опыта по предмету закупки, несоответствие которому является одним из оснований для отклонения закупочной комиссией заявки участника закупки без последующего его права участия в конкурентных процедурах закупки, как правильно указано апелляционным судом, необоснованно ограничивают количество участников закупки и нарушают требования пункта 7.7.10.1 Положения о закупке, положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

На основании вышеизложенного апелляционный суд верно указал на отсутствие предусмотренных статьей 201 АПК РФ оснований для признания недействительными и отмены оспариваемых актов антимонопольного органа.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы суда основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении настоящего спора, и правильном применении положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения.

Доводы, изложенные обществом в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства, получили надлежащую правовую оценку и подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании приведённых выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судом, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебного акта, в связи с чем постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 года по делу № А58-8245/2018 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

Г.В. Ананьина

М.М. Шелёмина