АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 26.12.2018 Дело № А40-173811/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2018 Полный текст постановления изготовлен 26.12.2018 

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего - судьи Кручининой Н.А., судей: Холодковой Ю.Е., Федуловой Л.В., при участии в заседании: 

от ООО «Бекар-Эксплуатация» - ФИО1 по доверенности от 01.09.2018;  от ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 07.12.2018;  

рассмотрев 24.12.2018 в судебном заседании кассационную жалобу  ФИО2  

на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018,  принятое судьей Кондрат Е.Н.,  

и на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018,  принятое судьями Порывкиным П.А., Шведко О.И., Масловым А.С.,  

об удовлетворении требований ООО «Бекар-Эксплуатация» о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности 

в деле о признании ООО «НС Фитнес» (ИНН 7703745722, ОГРН 1117746443792)  несостоятельным (банкротом)  

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2017 в отношении ООО  «НС ФИТНЕС» открыта процедура конкурсного производства по упрощенной  процедуре ликвидируемого должника сроком на 6 месяцев.  

 Конкурсным управляющим утверждена ФИО4.  Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного  производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника  опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 243 от 28.12.2017.  

 В Арбитражный суд города Москвы 09.04.2018 поступило заявление  кредитора ООО «Бекар-Эксплуатация» о привлечении к субсидиарной  ответственности ФИО2.  

 Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018 заявление  кредитора ООО «БекарЭксплуатация» о привлечении к субсидиарной  ответственности ФИО2 удовлетворено; с ФИО2 в пользу должника взысканы денежных средства в сумме  127 245 869 руб. 93 коп.  

 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда  от 23.10.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018  оставлено без изменения.  

 Не согласившись с принятыми судебными актами, ФИО2 обратилась в Арбитражный суд Московского округа с настоящей  кассационной жалобой, в которой указывает на неправильное применение  судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, на  несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.  

 Заявитель указывает на неправомерность выводов суда первой инстанции  о том, что еще в 2011 году наступила обязанность ФИО2 по обращению  в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «НС Фитнес» банкротом,  поскольку, как указывается в кассационной жалобе, в 2011 году ФИО2 не  являлась руководителем должника.  

 Кроме того в кассационной жалобе указывается на осведомленность ООО  «Бекар-Эксплуатация» о наличии задолженности у должника на момент  заключения первого договора от 01.01.2011.  

 По мнению заявителя, при исполнении своих  обязанностей как руководителя должника, ФИО2 действовала разумно и  добросовестно, а суды не дали правовую оценку фактам, подтверждающим  указанное.  

 Также в кассационной жалобе указано, что судом апелляционной  инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку судом был  приобщен представленный в судебном заседании отзыв ООО «БекарЭксплуатация», с которым другие лица не были ознакомлены заблаговременно.  

 В судебном заседании представитель ФИО2 поддержал  изложенные в кассационной жалобе доводы, просил обжалуемые судебные акты  отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований  ООО «Бекар-Эксплуатация».  

 В порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судом приобщен к материалам дела отзыв ООО «БекарЭксплуатация» на кассационную жалобу, в котором общество не соглашается с  доводами кассационной жалобы и считает обжалуемые судебные акты  законными.  

 Представитель ООО «БекарЭксплуатация» возражал против  удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее.   Иные лица, участвующие в обособленном споре, явку представителей в  судебное заседание не обеспечили, что согласно части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.  

 В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального  закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного  заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

 Выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц,  участвующих в обособленном споре, обсудив доводы кассационной жалобы,  проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд  кассационной инстанции пришел к следующим выводам.  

 Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ  «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и статье 223  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по  правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с  особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими  вопросы несостоятельности (банкротства).  

 18.09.2017 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление  ООО «Правда» о признании ООО «НС Фитнес» несостоятельным (банкротом).  

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2017 признано  банкротом ликвидируемого должника ООО «НС Фитнес». В отношении   ООО «НС Фитнес» открыто конкурсное производство по упрощенной  процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев.  

 Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) руководитель должника обязан  обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:  удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов  приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или  обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном  объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в  соответствии с его учредительными документами на принятие решения о  ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с  заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества  должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в  арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество  должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную  

деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и  (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение  более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств  задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим  причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в  порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым  законодательством; в иных случаях, предусмотренными названным  Федеральным законом.  

 В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника  должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных  пунктом 1 названной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с  даты возникновения соответствующих обстоятельств.  

 Нормами статьи 9 презюмируется наличие причинно-следственной связи  между противоправным и виновным бездействием руководителя организации в  виде неподачи заявления о признании должника банкротом и вредом,  причиненным кредиторам организации из-за невозможности удовлетворения  возросшей перед ними задолженности.  

 Исходя из положений статьи 10 ГК РФ, руководитель хозяйственного  общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к  возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц,  как кредиторы. Он должен учитывать права и законные интересы последних,  содействовать им в том числе в получении необходимой информации.  

 Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение  руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный  суд с заявлением должника о банкротстве свидетельствует о недобросовестном  сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном  положении юридического лица.  

 Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие  несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых  обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие,  заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от  

которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение  убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент  предоставления должнику исполнения.  

 Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение  результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает  защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием),  нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.  

 Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не  осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной  диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов,  является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по  новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.  

 Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности  бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него  Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о  собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда  ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за  собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых  образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских  правоотношений, так и публичные интересы государства.  

 Исходя из этого, законодатель в статье 9 Закона о банкротстве  презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей  руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями  для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности  удовлетворения возросшей задолженности.  

 В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к  ответственности, предусмотренной статьей 9 Закона о банкротстве, входит  установление следующих обстоятельств:  

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о  банкротстве;  

- момент возникновения данного условия; 

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в  течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;  

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока,  предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.  

 При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует  учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве  возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках  стандартной управленческой практики должен был объективно определить  наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о  банкротстве.  

 Удовлетворяя заявление конкурсного кредитора о привлечении  ФИО2 к субсидиарной ответственности, суды пришли к выводу о  доказанности вышеназванных условий, поскольку установили, что ФИО2  как добросовестный руководитель должника была обратиться с заявлением о  признании ООО «НС Фитнес» несостоятельным банкротом еще в 2011 году.  

 При этом суды исходили из того, что между ООО «Бекар-Эксплуатация»  (арендодатель) и ООО «НС Фитнес» (арендатор) были заключены договор  субаренды нежилого помещения № АК07/12 10 от 01.01.2011 (на период с  01.01.2011 по 12.05.2014), договор аренды нежилого помещения № АК13/05/14  от 13.05.2014 (на период с 13.05.2014 по 01.06.2017), в соответствии с которыми  ООО «Бекар-Эксплуатация» передало ООО «НС Фитнес» во временное  пользование нежилое помещение, расположенное в здании по адресу: 

<

...>  

 Договор субаренды от 01.01.2011 расторгнут 12.05.2014 по соглашению  сторон, размер задолженности составил 90 168 848, 84 руб.  

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2017 по делу   № А40-85155/2017 с должника в пользу кредитора была взыскана задолженность  в размере 90 168 848, 84 руб.  

 Договор аренды 13.05.2014 расторгнут 01.06.2017 на основании п. 10.5,  10.6 названного договора, в связи с неоплатой ООО «НС Фитнес» арендной  платы, размер задолженности составил 37 077 021,09 руб.  

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2017г. по делу   № А40-108099/2017 с должника в пользу кредитора взыскана задолженность в  сумме 37 077 021,09 руб.  

 В обоснование заявления ООО «Бекар-Эксплуатация» о привлечении  ФИО2 к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности  по подаче заявления должника в арбитражный суд при наличии признаков  банкротства должника в соответствии со статьей 61.12 Закона о банкротстве,  конкурсный кредитор не указал дату с которой, по его мнению, у должника  возникли признаки неплатежеспособности.  

 Суды пришли к выводу, что у ФИО2 появилась такая обязанность  в 2011 году.  

 Между тем в материалах дела отсутствуют договор субаренды нежилого  помещения № АК07/12 10 от 01.01.2011 (на период с 01.01.2011 по 12.05.2014),  и договор аренды нежилого помещения № АК13/05/14 от 13.05.2014 (на период с  13.05.2014 по 01.06.2017).  

 Доводы ответчика о том, что она как генеральный директор приступила к  исполнению своих обязанностей лишь 22.11.2011, а ООО «НС Фитнес» как  юридическое лицо было создано лишь 07.06.2011 не получили ни какой  правовой оценки судов.  

 При этом следует отметить, что сам конкурсный кредитор в своем  заявлении указывал на то, что задолженность по договорам аренды возникла у  ООО «НС Фитнес» в периоды 2013-2017 годы.  

 Кроме того, разрешая вопрос о том, что руководитель в нарушение  требований пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве не обратился с заявлением о  признании должника банкротом, суды не учли положения статьи 2 Закона о  банкротстве, ошибочно отождествив понятия «неплатежеспособность» и  «банкротство». Момент возникновения признаков неплатежеспособности  хозяйствующего субъекта может не совпадать с моментом его фактической  несостоятельности (банкротства).  

 Период возникновения у ООО «НС Фитнес» признаков  неплатежеспособности судами также не установлен.  

 В то же время, в обоснование своих требований ООО «БекарЭксплуатация» указало, что размер субсидиарной ответственности должника  перед ООО «Бекар-Эксплуатация» складывается из размера задолженности,  которая установлена вышеуказанными судебными актами и включена в реестр  требований кредиторов определением Арбитражного суда города Москвы  от 14.02.2018 в размере 127 645 869, 93 руб. - в третью очередь реестра  требований кредиторов должника.  

 Принимая обжалуемые судебные акты, суды исходили из наличия  оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по основаниям  пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, а именно за неисполнение  ФИО2 обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в  случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного закона, определив  размер субсидиарной ответственности в размере требований кредитора,  включенных в реестр требований кредиторов ООО «НС Фитнес», что не  соответствует требованиям статьи 61.11 Закона о банкротстве, поскольку суды  не установили: момент возникновение одного из условий, перечисленных в  пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, то есть дату, с наступлением которой  руководитель должен был в течение месяца со дня ее возникновения, обратиться  в суд заявлением о признании должника банкротством, а также объем  обязательств должника, возникших после истечения месячного срока,  предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.  

 Кроме того, судами не дана правовая квалификация доводам ответчика о  том, что 2011 году ООО «НС Фитнес» еще не состоял в  договорных отношениях с кредитором, поскольку договор субаренды от  01.01.2011 был подписан между ООО «Бекар-Эксплуатация» и ООО «ФИЛ  ГУД», а должник стал стороной данного договора субаренды только 01.04.2012.  более того, как указывает ответчик, ООО «Бекар-Эксплуатация» дало согласие  на перевод на должника долга предыдущего субарендатора ООО «ФИЛ ГУД» на  общую сумму 52 816 523,6 рублей, который должник выплатил кредитору.  

 Также судами не дана правовая оценка доводам ответчика о том, что при  подписании 12.05.2014 соглашения о расторжении договора субаренды  

ООО «Бекар-Эксплуатация» и ООО «НС Фитнес» урегулировали между собой  порядок погашения всей образовавшейся задолженности по Договору субаренды  от 01.01.2011 в размере 90 168 848,84 рублей, установив срок для ее погашения  до 31.01.2016, поэтому, как полагает ответчик, до 31.01.2016 эта задолженность  не могла рассматриваться, как просроченная по смыслу Закона о банкротстве, и  не могла служить основанием для подачи руководителем должника в 2011 году  заявления о банкротстве, следовательно, в размер субсидиарной ответственности  Разумовой И.С. не должны включаться обязательства должника, возникшие до  31.01.2016.  

 Кроме того, суды проигнорировали доводы ответчика о том, что заключая  с должником 13.05.2014 новый договор аренды, ООО «Бекар-Эксплуатация»  знало о наличии у ООО «НС Фитнес» долга по договору субаренды 01.01.2011,  поскольку подписало 12.05.2014 соглашение о расторжении Договора  субаренды, которое однозначно свидетельствует о том, что кредитор знал о  существовавшей на тот момент задолженности должника перед ним в размере  более 90 млн рублей, что в силу пункта 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве и  разъяснений, данных 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с  привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при  банкротстве», влияет на определение размера субсидиарной ответственности  руководителя, поскольку такая задолженность не учитывается как обязательство  перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или  должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла  обязанность по подаче заявления о банкротстве.  

 Данные доводы также изложены и в кассационной жалобе, однако суд  кассационной инстанции не может дать им правовую оценку, поскольку судами  фактические отношения, возникшие между ООО «Бекар-Эксплуатация» и ООО  «НС Фитнес», не устанавливались, договора субаренды, перевода долга в  материалах дела отсутствуют, дата неплатежеспособности ООО «НС Фитнес»  судами не устанавливалась, как и факт наличия у ООО «Бекар-Эксплуатация»  сведений о неплатежеспособности должника.  

 С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции  полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, поскольку выводы  судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и приняты с  нарушением норм материально и процессуального права, что в соответствии с  частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации является основанием для отмены судебных актов.  

 Поскольку, судами не были установлены все имеющие значения для дела  фактические обстоятельства и не дана надлежащая правовая оценка  установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательства, суд  кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.  

 В связи с тем, что для принятия обоснованного и законного судебного акта  требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение  процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой  инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его  полномочий, обособленный спор в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит  направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

 При новом рассмотрении обособленного спора суду первой инстанции  следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом  имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, с  соблюдением требований норм арбитражного процессуального  законодательства, принять законный, обоснованный и мотивированный  судебный акт, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания  по данному спору, принять законный судебный акт.  

 Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018 и 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 по  делу № А40-173811/17 отменить, направить обособленный спор на новое  рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

Председательствующий судьи Н.А. Кручинина  

Судьи: Ю.Е. Холодкова  

 Л.В. Федулова