ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-14461/2016

г. Самара

05 апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2017 года     

В полном объеме постановление изготовлено 05 апреля 2017 года      

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Поповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 29.03.2017 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.11.2016 по делу №А65-14461/2016 (судья Хафизов И.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гром» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «Фирма Автогаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «Стройтелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Амазонка», г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «Море», г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «Клинок», г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «СТК Технолоджи», г.Казань, ФИО2, г.Казань, 

об оспаривании решения и предписаний, 

в судебном заседании приняли участие:

представитель общества с ограниченной ответственностью «Гром» ФИО3 (доверенность от 01.06.2016 №02/06),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан ФИО4 (доверенность от 30.12.2016 №РХ-02/19508),

представитель общества с ограниченной ответственностью «Фирма Автогаз» ФИО5 (доверенность от 20.04.2016)

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гром» (далее - ООО «Гром»), общество с ограниченной ответственностью «Фирма Автогаз» (далее - ООО «Фирма Автогаз») и общество с ограниченной ответственностью «Стройтелеком» (далее - ООО «Стройтелеком») обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России) от 20.05.2016 по делу №05-333/2016 и его предписаний от 20.05.2016 №№1, 2, 3. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «Амазонка», «Море», «Клинок», «СТК Технолоджи».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.11.2016 по делу №А65-14461/2016 указанные решение и предписания признаны незаконными и на Татарстанское УФАС России возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Стройтелеком».

В апелляционной жалобе Татарстанское УФАС России просило отменить указанное судебное решение, считая, что оно является незаконным и необоснованным.

ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Стройтелеком» в отзывах апелляционную жалобу отклонили.

Рассмотрение дела было отложено с 01.02.2017 на 01.03.2017, а затем на 29.03.2017.

В судебных заседаниях представитель Татарстанского УФАС России поддержала апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представители ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Стройтелеком» отклонили апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзывах.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, которые надлежащим образом извещались о времени и месте проведения судебных заседаний.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, в судебных заседаниях, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, решением от 20.05.2016 по делу №05-333/2016, принятым по результатам рассмотрения жалобы физического лица, Татарстанское УФАС России признало ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз», ООО «Стройтелеком», ООО «Амазонка», ООО «Море», ООО «Клинок», ООО «СТК Технолоджи» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении ими соглашения и участии в нем, которое (соглашение) привело к экономически необоснованному, не соответствующему реальной себестоимости выполняемых работ снижению цен на торгах во время проведения открытых аукционов в электронной форме от 05.05.2015 №0111300000115001196, от 14.05.2015 №0111300000115001263 и от 01.06.2015 №0111300000115001365 на осуществление работ по нанесению в 2015 году дорожной разметки на проезжую часть дорог соответственно на территории Кировского и Московского районов г. Казани, Советского района г.Казани и Вахитовского и Приволжского районов г. Казани с целью исключения из участия в данных аукционах добросовестных участников и заключения муниципальных контрактов по максимально возможным ценам. 

20.05.2016 Татарстанское УФАС России выдало ООО «Стройтелеком», ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» предписания №1, №2 и №3 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Татарстанским УФАС России было установлено, что уполномоченным органом – МКУ «Финансовое управление Исполнительного комитета муниципального образования города Казани» 05.05.2015, 14.05.2015 и 01.06.2015 на официальном сайте были размещены извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме №0111300000115001196, №0111300000115001263 и №0111300000115001365 на осуществление работ по нанесению в 2015 году дорожной разметки на проезжую часть дорог соответственно на территории Кировского и Московского районов г. Казани, Советского района г.Казани и Вахитовского и Приволжского районов г. Казани. 

На участие в аукционе №0111300000115001196 подали заявки ООО «Фирма «Автогаз», ООО «Вэлком-К», ООО «СТК «Технолоджи», ООО «Стройтелеком». Начальная (максимальная) цена контракта составляла 37795928,54 руб. Победителем аукциона признано ООО «Фирма Автогаз», конечное предложение которого составило 11811020,36 руб., но муниципальный контракт от 23.06.2015 №2015.20707 на сумму 37606948,90 руб. заключен с ООО «Стройтелеком», при этом между ООО «Стройтелеком» и ООО «Фирма Автогаз» заключен договор субподряда от 23.06.2015 №2015.20707 к муниципальному контракту на выполнение части указанных работ на общую сумму 25925586,08 руб. 

На участие в аукционе №0111300000115001263 подали заявки ООО «АРИКА», ООО «КомЭнергоСтрой», ООО «Гром», ООО «Стройтелеком», ООО «Истра-Форм». Начальная (максимальная) цена контракта составляла 43205995,87 руб. Победителем аукциона признано ООО «Гром», конечное предложение которого составило 23115207,81 руб., но муниципальный контракт от 01.07.2015 №2015.24725 на сумму 42769972,84 руб. заключен с ООО «Стройтелеком». (контракт), при этом между ООО «Стройтелеком» и ООО «Гром» заключен договор субподряда от 02.07.2015 №36 на выполнение части указанных работ на общую сумму 24579553,01 руб.

На участие в аукционе №0111300000115001365 подали заявки ООО «КомЭнергоСтрой», ООО «АРИКА», ООО «Фирма «Автогаз», ООО «Стройтелеком», ООО «Истра-Форм», ООО «ТК «Восток Запад Транзит», ООО «Технопласт-СВ». Начальная (максимальная) цена контракта составляла 41744782,47 руб. Победителем аукциона признано ООО «Фирма Автогаз», конечное предложение которого составило 25000000 руб., но муниципальный контракт от 16.07.2015 №2015.26578 на сумму 40499999,99 заключен с ООО «Стройтелеком», при этом между ООО «Стройтелеком» и ООО «Фирма Автогаз» заключен договор субподряда от 16.07.2015 №2015.26578 к муниципальному контракту на выполнение части указанных работ на общую сумму 28000000 руб.

Татарстанское УФАС России указало, что ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром», принявшие участие в аукционах, предложили цены, не соответствующие реальной себестоимости выполняемых работ и услуг, а в дальнейшем отказались от подписания муниципальных контрактов, из чего следует, что ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром», принимая решение об участие в аукционах, заранее не имели намерения заключать контракты; указанные действия ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» не логичны, не разумны, не рациональны и не даются осмыслению, так как в результате данных действий ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» понесли убытки; мотивы поведения ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» обусловлены не намерением выиграть аукцион и заключить контракт, а совершенно иными намерениями. 

С учетом положений частей 2 и 4 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно признал вышеуказанные решение и предписания незаконными и обязал Татарстанское УФАС России устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Стройтелеком».

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. 

Таким образом, для квалификации поведения хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции как противоправных действий необходимо установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга. 

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший этот акт.

При рассмотрении настоящего дела Татарстанское УФАС России не доказало совершение вышеуказанными хозяйствующими субъектами до и во время проведения торгов противоправных действий, запрет на совершение которых установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Утверждение Татарстанского УФАС России о заключении хозяйствующими субъектами устного антиконкурентного соглашения является бездоказательным. 

Довод Татарстанского УФАС России о том, что ООО «Гром» и ООО «Фирма Автогаз» не имели намерения заключать государственные контракты по итогам открытых аукционов в электронной форме, опровергается представленными по делу доказательствами.

В частности, из материалов дела следует, что ООО «Гром» по итогам аукциона дважды подписывало муниципальный контракт и направляло его в адрес муниципального заказчика вместе с банковской гарантией в обеспечение исполнения контракта, однако данный контракт был отклонен самим муниципальным заказчиком. 

Решением Татарстанского УФАС России от 15.07.2015 №16-61/2015 при рассмотрении вопроса о включении ООО «Гром» в реестр недобросовестных поставщиков было установлено, что муниципальный заказчик неправомерно (в нарушение части 7 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе)) отклонил контракт, подписанный ООО «Гром», и что действия ООО «Гром» не могут считаться недобросовестным поведением. 

Как следует из материалов дела, ООО «Фирма Автогаз» не подписало контракты исключительно в связи с неполучением банковской гарантии для обеспечения их исполнения.

Неполучение банковской гарантии относится к предпринимательским рискам и само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у ООО «Фирма Автогаз» намерения заключить контракты.

Причем материалами дела (в том числе перепиской ООО «Фирма Автогаз» с банком - т. 3 л.д. 36-39) подтверждается, что данное общество предпринимало необходимые действия для получения банковской гарантии в целях заключения контрактов. 

Решениями от 25.06.2015 №16-55/2015 и от 23.07.2015 №16-64/2015 Татарстанское УФАС России отказало МКУ «Администрация Кировского и Московского районов ИКМО г.Казани» и МКУ «Администрация Вахитовского и Приволжского районов ИКМО г.Казани» во включении сведений в отношении ООО «Фирма «Автогаз» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контрактов. При этом Татарстанское УФАС России установило нарушение самим заказчиком Закона о контрактной системе, исключающее квалификацию действий ООО «Фирма «Автогаз» в качестве недобросовестных. 

Таким образом, невозможность заключении контрактов со стороны ООО «Гром» и ООО «Фирма Автогаз» была обусловлена объективными обстоятельствами, не зависящими от их воли, а с ООО «Стройтелеком» муниципальные контракты заключены как со следующим предложившим лучшую цену участником аукциона, что не противоречит положениям части 14 статьи 70 Закона о контрактной системе. Причем контракты с ООО «Стройтелеком» были заключены 23.06.2015, 16.07.2015 и 01.07.2016, то есть до вынесения Татарстанским УФАС России вышеуказанных решений №16-55/2015, №16-64/2015 и №16-61/2015.

Довод Татарстанского УФАС России о том, что ООО «Гром» и ООО «Фирма Автогаз» должны были оспорить результаты аукционов и заключение сделок с ООО «Стройтелеком», суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку такое оспаривание является не обязанностью, а правом ООО «Гром» и ООО «Фирма Автогаз», и не может свидетельствовать о совершении ими неправомерных действий, согласованных с ООО «Стройтелеком».

Суд первой инстанции также признал обоснованным довод ООО «Гром» и ООО «Фирма Автогаз» о том, что оспаривание результатов аукционов и контрактов, заключенных 23.06.2015, 16.07.2015 и 01.07.2016, не привело бы к положительному экономическому результату, поскольку фактическая возможность выполнения указанных работ, носящих в основном сезонный характер, была бы утрачена. 

Факт последующего заключения ООО «Стройтелеком» договоров субподряда с ООО «Гром» и ООО «Фирма Автогаз» сам по себе не свидетельствует о наличии сговора между указанными лицами в целях исключения из участия в аукционах других участников и заключения муниципальных контрактов по максимальным ценам. 

Татарстанское УФАС России не представило доказательства, подтверждающие получение указанными лицами какой-либо необоснованной материальной выгоды, либо намерение ее получить в результате неправомерных согласованных действий в ходе проведения торгов. 

Довод Татарстанского УФАС России о том, что действия ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» по снижению начальных (максимальных) цен контракта не логичны, не разумны, не рациональны и не даются осмыслению, суд первой инстанции обоснованно отклонил как бездоказательный.

Как видно из материалов дела, работы по нанесению дорожной разметки являются одним из видов деятельности ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром», данные организации имеют материальные, технические и трудовые ресурсы для выполнения этих работ. 

Указанные работы фактически выполнены и приняты без каких-либо замечаний.

Суд первой инстанции сделал мотивированный вывод о том, что в целях недопущения простоя техники и обеспечения работой персонала уменьшение рентабельности сделки (снижение цены) являлось целесообразным (экономически эффективным), поскольку в случае полного отсутствия работ убытки для ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» могли быть более значительными. Кроме того, Татарстанское УФАС России не представило надлежащих доказательств того, что ценовые предложения ООО «Фирма Автогаз» и ООО «Гром» являлись заниженными и экономически необоснованными, а начальные (максимальные) цены контрактов - не завышенными. 

Утверждение Татарстанского УФАС России о том, что ООО «Арика», ООО «КомЭнергоСтрой», ООО «СТК Технолоджи», ООО «Вэлком-К» также участвовали в сговоре с ООО «Фирма Автогаз», ООО «Гром» и ООО «Стройтелеком», является бездоказательным и основано лишь на предположениях.

Суд первой инстанции также учел, что действия, вменяемые ООО «Фирма Автогаз», ООО «Гром» и ООО «Стройтелеком», во всяком случае не могли ограничить доступ к аукциону других участников, которые имели возможность, в том числе, предложить цену, перекрывающую ценовое предложение ООО «Стройтелеком». 

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что Татарстанское УФАС России возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства на основании обращения физического лица, которое не содержало указания на конкретные признаки нарушения антимонопольного законодательства и в котором отсутствовали необходимые сведения о направившем это обращение лице, позволяющие идентифицировать данное лицо, что противоречит пункту 2 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, частям 1 и 3 статьи 7 Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», пункту 3.7 Приказа ФАС России от 25.05.2012 №340 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации». 

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, и правильно оценил их. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Доводы, приведенные Татарстанским УФАС России в апелляционной жалобе, не основаны на законе, и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 ноября 2016 года по делу №А65-14461/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий    

В.С. Семушкин

Судьи  

Е.Г. Попова

И.С. Драгоценнова