ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-6765/2017

г. Челябинск

06 июля 2017 года

Дело № А07-28281/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2017 г.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б., 

судей Плаксиной Н.Г., Арямова А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "А-Строй" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 апреля 2017 года по делу № А07-28281/2016 (судья Хафизова С.Я.).

Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - заявитель, ГКУ УКС РБ, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) решения от 26.09.2016 по делу № ГЗ-727/16, в части пунктов 1 и 2

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "А-Строй" (далее - третье лицо, ООО "А-Строй", общество".     

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21.04.2017 по настоящему делу требования, заявленные учреждением удовлетворены.     

В апелляционной жалобе ООО "А-Строй" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым отказать учреждению в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности общество ссылается на то, что в данном случае арбитражным судом первой инстанции не учтен тот факт, что ГКУ УКС РБ на момент принятия решения об отказе в заключении контракта с ООО "А-Строй" обладало информацией о наличии банковской гарантии от 15.09.2016 № 3706/2016/ДГБ, в связи с чем, в контексте ч. 13 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), общество не может быть признано уклонившимся от заключения контракта.  

Поступивший от заявителя отзыв на апелляционную жалобу, хотя и приобщен судом апелляционной инстанции к материалам настоящего дела, однако не рассматривается судом апелляционной инстанции по существу, по причине несоблюдения ГКУ УКС РБ требований ч. ч. 1, 2 ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.   

Заинтересованным лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, уполномоченных представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные учреждением требования, пришел к выводу об наличии в данном случае совокупности условий, предусмотренных ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

 Как следует из имеющихся в деле доказательств, ГКУ УКС РБ в Единой  информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0101200009516003027 на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ по объекту "Строительство очистных сооружений производительностью 100 куб.м в сутки и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау Республики Башкортостан".

В соответствии с протоколом подведения итогов от 23.08.2016  электронный аукцион № 0101200009516003027 признан несостоявшимся на основании ч. 13 ст. 69 Закона о контрактной системе; аукционной комиссией было принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, второй части заявки, только участника № 4 (ООО "А-Строй").

Согласно протоколу признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта и об отказе от заключения контракта от 16.09.2016, ООО "А-Строй", признанное победителем электронного аукциона, одновременно признано уклонившимся от заключения контракта, исходя из условий ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, связи с тем, что представленная в качестве документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта банковская гарантия, не соответствует требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Данное обстоятельство послужило для ООО "А-Строй" основанием для подачи жалобы в УФАС России по Республике Башкортостан, по результатам рассмотрения которой антимонопольным органом 26.09.2016 было вынесено решение № ГЗ-727/16, которым в частности:

1. Жалоба ООО "А-Строй" на действия заказчика в лице государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона № 0101200009516003027 на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ по объекту "Строительство очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный городского округа город Кумертау  Республики Башкортостан" признана обоснованной.

2. В действиях заказчика установлено нарушение ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом антимонопольный орган исходил из следующего.

Заявителем 13.09.2016 был размещен подписанный проект контракта и документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта.

В качестве обеспечения исполнения контракта заявителем 13.09.2016 размещен сканированный документ банковской гарантии от 13.09.2016 № 3452/2016/ДГБ, выданный коммерческим банком "Юниаструм Банк" (ООО) на сумму 13 182 089,99 руб.

По результатам рассмотрения поступившей в качестве обеспечения банковской гарантии, заказчиком 16.09.2016 было принято решение об отказе в принятии банковской гарантии, о чем ООО "А-Строй" было проинформировано письмом от 16.09.2016 № 04-212, направленным посредством электронной почты, и заказным письмом с уведомлением.

Регламентированным сроком подписания контракта заказчиком определено 16.09.2016, 23:59.

Письмом от 16.09.2016 № 125 ООО "А-Строй" уведомило заказчика о получении банковской гарантии от 15.09.2016 № 3706/2016/ДГБ, выданной коммерческим банком "Юниаструм Банк" (ООО) на сумму 13 182 089,99 руб., размещенной в реестре банковских гарантий 16.09.2016 10:21 (МСК (UTC+3) Москва, стандартное время) по местному времени банка, с приложением банковской гарантии.

Сославшись на положения ч. 5 ст. 96, ч. 8 ст. 70 Закона о контрактной системе, антимонопольный пришел к выводу о том, что обществом с ограниченной ответственностью "А-Строй" было представлено обеспечение исполнения контракта, в связи с чем, у ГКУ УКС РБ отсутствовали правовые основания для признания ООО "А-Строй" уклонившимся от заключения контракта.     

В то же время, антимонопольным органом не учтено фактические обстоятельства принятия заказчиком соответствующего решения.

Частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе).

В силу условий части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 6 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (ч. 8 ст. 70 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемой ситуации имеют место быть следующие фактические обстоятельства.

Размещенный заявителем 13.09.2016 сканированный документ банковской гарантии от 13.09.2016 № 3452/2016/ДГБ, выданный коммерческим банком "Юниаструм Банк" (ООО) на сумму 13 182 089,99 руб. (т. 1, л.д. 14) не содержал обязательные условия, предусмотренные ч. ч. 2, 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, а именно:

- условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, п. 16.3 раздела 3 документации об электронном аукционе);

- условие, согласно которому исполнителем обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации  учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, п. 16.3 раздела 3 документации об электронном аукционе);

- условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем в пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленной до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, п. 16.4 документации об электронном аукционе).

Банковская гарантия от 13.09.2016 № 3452/2016/ДГБ при этом не была подписана и скреплена печатью гаранта. 

Также в нарушение условий ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе по состоянию на 16.09.2016 в реестре банковских гарантий отсутствовала информация о банковской гарантии.

Данные обстоятельства подтверждены имеющимися в материалах настоящего дела доказательствами и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком  неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной  системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Особенностями документооборота при проведении электронного  аукциона, предусмотренными ст. 60 Закона о контрактной системе, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком  исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

В силу положений ст. 59 Закона о контрактной системе проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором  электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

С учетом изложенного, исправленная банковская гарантия 16.09.2016 не могла рассматриваться заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, поскольку в нарушение требований Закона о контрактной системе не размещена ООО "А-Строй" на электронной площадке. Иной способ направления заказчику документа, обеспечивающего исполнение контракта,  названным законом не предусмотрен.

Таким образом, у заявителя не имеется правовых основания принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для  совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Толкование положений этой нормы с учетом буквального содержания ч. 8 ст. 70 Закона о контрактной системе, согласно которой контракт считается заключенным с момента размещения в единой информационной системе подписанного заказчиком контракта, как указывающей на право участника представить обеспечение исполнения контракта до окончания отведенного заказчику срока подписания контракта, является ошибочным.

Статьей 70 Закона о контрактной системе регламентирована последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения.

Время, отведенное заказчику для совершения действий, предусмотренных ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе, не может быть использовано участником электронного аукциона для устранения за пределами определенного ч .6 ст. 70 Закона о контрактной системе срока недостатков, допущенных им самим при размещении в единой информационной системе проекта контракта и документа, обеспечивающего его исполнение. Иное противоречит смыслу и целям электронных торгов.

Данное в равной степени следует из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 по делу № 303-ЭС16-6907.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях удовлетворил заявленные требования.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 апреля 2017 года по делу № А07-28281/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "А-Строй" – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья     М.Б. Малышев

 

Судьи:     А.А. Арямов

                                                                                            ФИО2