﻿﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-18093/2019-АК

г. Пермь

24 января 2020 года

Дело № А50-28846/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Риб Л.Х.,

судей  Голубцова В.Г., Савельевой Н.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя, Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае»:  Баранов Д.Е. (руководитель) паспорт, выписка из ЕГРЮЛ, Поповцев А.В. паспорт, по доверенности от 15.01.2020, диплом (после перерыва – не явились);

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю:  Трутнева Е.П. удостоверение, по доверенности от 09.01.2020 (после перерыва – не явились);

от третьих лиц, общество с ограниченной ответственностью «НПЦ «Стройдиагностика», общество с ограниченной ответственностью «Нью-Граунд»: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае»

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 13 ноября 2019 года по делу № А50-28846/2019,

принятое судьей Вавиловой Н.В.

по заявлению Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (ОГРН 1145958003366, ИНН 5902990563)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «НПЦ «Стройдиагностика», общество с ограниченной ответственностью «Нью-Граунд»

о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа

установил:

Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (далее – заявитель, Фонд) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – ответчик, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) по делу № 059/10/18.1-802/2019 от 21.08.2019.

          Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.11.2019 (резолютивная часть решения объявлена 13.11.2019) в удовлетворении заявленных требований судом отказано.

          Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

          В апелляционной жалобе ее податель приводит доводы об отсутствии оснований для вынесения оспариваемых актов. 

          По мнению апеллянта,  акт об уклонении от заключения договора от 26.07.2019 вынесен Фондом при наличии законных оснований, поскольку представленная  победителем электронного аукциона - ООО «НПЦ «Стройдиагностика» банковская гарантия не соответствовала требованиям Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615, Документации об электронном аукционе (Проекту договора).  Порочность банковской гарантии Фонд усматривает в том, что ее условиями Банком -гарантом ограничивается подлежащая уплате денежная сумма в части ответственности (неустойки) перед бенефициаром за неисполнение обязательств по банковской гарантии.

          В апелляционной жалобе заявитель также указывает на нарушение положений статьи 18.1 (части 17, 20) Федерального закона «О защите конкуренции» при вынесении оспариваемого решения, поскольку антимонопольным органом не дана оценка всем допущенным заказчиком нарушениям.

          По мнению апеллянта, при рассмотрении дела был нарушен принцип беспристрастности рассмотрения дела судом, поскольку ранее судьей Вавиловой Н.В. было рассмотрено аналогичное решение по другому делу со схожими обстоятельствами.

         Участвующие в судебном заседании представители заявителя поддержали изложенные в апелляционной жалобе доводы, просили отменить решение суда и удовлетворить апелляционную жалобу.

         Заинтересованное лицо представило отзыв с возражениями на жалобу, поддержанными участвующим в судебном заседании представителями, просит оставить решение суда без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

         Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о рассмотрении заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте суда в сети Интернет, что в силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.  

          Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2020 произведена замена судьи Варакса Н.В. на судью Риб Л.Х. на основании части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

           В судебном заседании 16.01.2020 судом был объявлен перерыв до 21.01.2020 в 9 час. 50 мин., о чем вынесено протокольное определение.  Информация о перерыве,  дате  и времени продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Участвующие в судебном заседании представители извещены о дате и времени продолжения судебного заседания лично, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания. 

          После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

          В судебное заседание после перерыва представители сторон, надлежащим образом извещенные о дате и времени судебного заседания,  не явились.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в  соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Как следует из материалов дела, 18.06.2019 Фонд (Заказчик) в единой информационной системе http://www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) и на сайте оператора электронной площадки в сети «Интернет» http://www.utp.sberbank-ast.ru разместил электронный аукцион на выполнение работ по оценке технического состояния дома, детального (инструментального) обследования и разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Пермь, проспект Комсомольский, 65 с начальной ценой договора 1473264,35 руб. (извещение № 205670000011900155). Дата начала подачи заявок 19.06.2019, дата окончания срока подачи заявок - 08.07.2019.

         Согласно протоколу рассмотрения заявок, поступивших на участие в аукционе от 10.07.2019, к участию в аукционе было допущено 2 участника: ООО «НПЦ «Стройдиагностика», ООО «Нью-Граунд» Протоколом от 15.07.2019 ООО «НПЦ «Стройдиагностика» (далее – Подрядчик) признано победителем электронного аукциона и  18.07.2019  в его адрес был направлен для подписания проект договора № ДИО-000148/2019/ЭА. 

         26.07.2019 Подрядчик направил Заказчику подписанный договор и обеспечение исполнения договора - банковскую гарантию   № 009435БЭГ/2019 от 18.07.2019, выданную АО «Тендер Банк».

          Рассмотрев представленные документы, 05.08.2019 Фонд направил Подрядчику уведомление об отказе в принятии банковской гарантии на основании несоответствия ее действующему законодательству, аукционной документации, проекту договора, так как, по мнению Заказчика, содержит в себе прямое ограничение ответственности Гаранта суммой, на которую гарантия выдана. 

           Заказчиком на электронной площадке был опубликован Акт от 02.08.2019  об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта.

           Не согласившись с данными действиями Фонда,  Подрядчик обратился с жалобой в УФАС по Пермскому краю.

           По результатам рассмотрения жалобы Комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 21.08.2019 по делу № 059/10/18.1-802/2019, которым жалоба ООО «НПЦ «Стройдиагностика» признана обоснованной, в действиях Заказчика был установлен факт нарушения подп. «е» пункта 214 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615. На основании данного решения Фонду выдано предписание от 21.08.2019, которым  предписано в срок до 10.09.2019 отменить Акт об уклонении от 02.08.2019, совершить действия, предусмотренные главой IV Положения; представить в Пермское УФАС доказательства исполнения предписания в срок до 13.09.2019.

           Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Фонд обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

          При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии  необходимой совокупности оснований для признания оспариваемых актов антимонопольного органа недействительными и отказал в удовлетворении требований. 

  Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу доводы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

           В рассматриваемом случае предметом рассмотрения антимонопольного органа была жалоба лица, признанного победителем электронного аукциона, представившего в качестве обеспечения  исполнения договора банковскую гарантию   № 009435БЭГ/2019 от 18.07.2019, выданную АО «Тендер Банк», условия которой Заказчик (Фонд) признал не соответствующими нормативно установленным требованиям и положениям аукционной документации. 

           В акте от 02.08.2019 при оценке представленной банковской гарантии Фонд указал, что данной гарантией все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной в гарантии суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана банковская гарантия.

   Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

   На основании  части 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации, привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью третьей настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленным Правительством Российской Федерации в Положении "О привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615.

          В силу пункта 185 упомянутого Положения Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

   Договор об оказании услуг заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения)

   Согласно пункту 207 Положения способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

   В соответствии с пунктом 206 Положения исполнение договора об оказании услуг обеспечивается: банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации; обеспечительным платежом.

             Пунктом  209 Положения предусмотрены требования, которые должны быть указаны в банковской гарантии, помимо сведений, установленных пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

            Согласно подп. «д», «е», и» пункта 209 предусмотрены следующие требования к банковской гарантии:  сумма банковской гарантии должна быть равна сумме обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанной в извещении о проведении электронного аукциона (в российских рублях);  безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта; обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку за просрочку исполнения обязательств по банковской гарантии в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день допущенной просрочки;

           В силу пункта 212 Положения недопустимо включение в банковскую гарантию: а) положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования к платежу по банковской гарантии в случае непредставления гаранту бенефициаром уведомления о нарушении принципалом условий договора о проведении капитального ремонта или расторжении договора о проведении капитального ремонта; б) требований к предоставлению бенефициаром гаранту отчета об исполнении договора о проведении капитального ремонта; в) условий или требований, противоречащих положениям пунктов 209 - 211 настоящего Положения.

           Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта банковскую гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления (пункт 213 Положения).

            Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии приведен в пункте 214 Положения, согласно подп. «е» которого таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, проекте договора о проведении капитального ремонта.

            Как указано выше,  в рассматриваемом случае победителем электронного аукциона - ООО «НПЦ «Стройдиагностика» в качестве обеспечения платежа представлена банковская гарантия   № 009435БЭГ/2019 от 18.07.2019, выданная АО «Тендер Банк».

            Согласно части 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

          Пунктом 23 Информационной карты (раздел X документации) размер обеспечения обязательств по договору установлен в сумме 294 652, 87 руб. 

          Согласно условиям банковской гарантии № 009435БЭГ/2019 сумма, подлежащая уплате Бенефициару по настоящей Гарантии, составляет 294 652, 87 руб. (пункт 1.2), что соответствует условиям аукционной документации. Предусмотренное банковской гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром  ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия (пункт 2.7). В случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% (ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки (пункт 2.8).  Настоящая Гарантия может выплачиваться частично (по требованию Бенефициара). Общая сумма выплат по настоящей Гарантии не может превышать сумму, указанную в пункте 1.2 настоящей Гарантии (пункт 2.9).

           Из содержания вышеприведенных условий банковской гарантии  прямо следует, что предусмотренная  гарантией сумма, подлежащая выплате Бенефициару, соответствует  установленному аукционной документацией  размеру обеспечения обязательств по договору и подлежит выплате в случае неисполнения должником основного (обеспеченного) обязательства.  Условие о начислении неустойки за нарушение обязательств Банком перед Бенефициаром также содержится в банковской гарантии. 

            Согласно статье 377 ГК РФ, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

           Предусмотренное пунктами 2.7 и 2.9 представленной  банковской гарантии ограничение выплат по гарантии суммой, на которую выдана банковская гарантия, распространяется  исключительно  на обязательства Банка (Гаранта).  

           При этом,  из анализа содержания вышеприведенных условий банковской гарантии не усматривается ограничение установленной пунктом 2.8 гарантии ответственности Гаранта (Банка) перед Бенефициаром (Фондом) за ненадлежащее исполнение (неисполнение) своего обязательства по  гарантии. То есть, ответственность Гаранта перед Фондом за невыполнение или ненадлежащее выполнение Банком обязательства по банковской гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия.

           Таким образом, выводы антимонопольного органа о соответствии представленной победителем аукциона банковской гарантии требованиям гражданского законодательства, Положению и аукционной документации, и неправомерности действий Фонда, отклонившего банковскую гарантию в отсутствие законных оснований, коллегия апелляционного суда полагает обоснованными, а  вынесенное антимонопольным органом решение о нарушении Фондом при проведении электронного аукциона положений подп. «е» пункта 214 Положения соответствующим требованиям законодательства.

Соответственно, выданное на основании данного решения УФАС по Пермскому краю предписание также является законным и обоснованным.

          На основании изложенного выше апелляционным судом отклоняются доводы подателя жалобы о несоответствии банковской гарантии требованиям закона и аукционной документации и ухудшении положений Заказчика. 

          Апелляционным судом признаны  несостоятельными и отклонены  доводы апеллянта о том, что в  нарушение требований статьи 18.1 Закона о защите конкуренции  антимонопольным органом не рассмотрены иные нарушения  Заказчика,  не дана оценка условиям банковской гарантии в целом.

           Как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом рассматривалась жалоба ООО «НПЦ «Стройдиагностика»,  в которой  было указано на неправомерное отклонение банковской гарантии по основаниям, изложенным в акте об уклонении от 02.08.2019.

           При рассмотрении жалобы антимонопольным органом был исследован вопрос о законности отклонения банковской гарантии по основаниям, изложенным в акте от 02.08.2019.  Поскольку иных оснований для отклонения банковской гарантии Фондом не установлено и в акте не отражено,  в решении антимонопольного органа отсутствуют выводы о наличии иных оснований для непринятия банковской гарантии.

           Судом первой инстанции не допущено процессуальных нарушений при рассмотрении настоящего дела, влекущих отмену судебного акта по безусловным основаниям.

           Доводы о пристрастности судьи Вавиловой Н.В., вынесшей судебный акт по настоящему делу, являются необоснованными.  То обстоятельство, что ранее данным судьей  было рассмотрено аналогичное дело между теми же сторонами со схожими обстоятельствами (А50-27691/2018) не свидетельствует о пристрастности судьи;  в  судебном акте по делу А50-27691/2018 какой-либо оценки по существу настоящего дела не содержится.

   Законность оспоренных решения и предписания антимонопольного органа исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании этих актов недействительными. В удовлетворении требований заявителя судом первой инстанции отказано обоснованно.

  Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

  Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                  Постановил:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13 ноября 2019 года по делу № А50-28846/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае»  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

Л.Х. Риб

 

Судьи

В.Г. Голубцов

Н.М. Савельева