209/2018-4299(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-333/2018

28 февраля 2018 года

г. Хабаровск

  Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года. 

 Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2018 года.   Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  

председательствующего Захаренко Е.Н. судей Барбатова А.Н., Тарасова И.А. при участии: 

от истца: Сербинова И.И. по доверенности от 12.12.2017 № 4172-15,  от ответчика: Рябухиной Е.Б. по доверенности от 07.07.2017 № 4;  

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи судебном заседании кассационную жалобу администрации  Арсеньевского городского округа  

на решение от 27.09.2017, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 23.11.2017  

по делу № А51-16912/2016 Арбитражного суда Приморского края  

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Гарбуз М.Н.; в суде  апелляционной инстанции судьи: Чижиков И.С., Горбачева С.Н., Ротко Л.Ю.  

по иску администрации Арсеньевского городского округа 

к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная строительная  компания «Энергия»  

об устранении недостатков выполненных работ 

 Администрация Арсеньевского городского округа (ОГРН –  1022500508073; далее – Администрация, истец) обратилась в Арбитражный  суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная  строительная компания «Энергия» (ОГРН – 1042504356014; далее – АО  «Дальневосточная строительная компания «Энергия», общество, ответчик)  об обязании безвозмездно устранить недостатки выполненных по  муниципальному контракту № 0120300004414000087-0069961-01 от  28.11.2014 работ, посредством обеспечения выполнения мероприятий,  связанных с проведением поверки расходомеров ультразвуковых  двухлучевых US800 №№ 3339, 3343.  

 Решением суда от 24.11.2016, оставленным без изменения  постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2017, в  удовлетворении исковых требований отказано.  

 Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от  23.05.2017 данные судебные акты отменены с направлением дела на новое  рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.  

 При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ  уточнил исковые требования, просил обязать ответчика в течение 30 дней с  момента вступления решения арбитражного суда в законную силу  безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по муниципальному  контракту № 0120300004414000087- 0069961-01 от 28.11.2014 посредством  обеспечения выполнения мероприятий, связанных с проведением поверки  расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343,  установленных на водозаборе. Местоположение установлено относительно  ориентира, расположенного за пределами участка. Ориентир г. Обзорная.  Участок находится примерно в 800 м. от ориентира по направлению на юго- запад. Почтовый адрес ориентира: Приморский край, р-н Яковлевский.  

 Решением суда от 27.09.2017, оставленным без изменения  постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017, в  удовлетворении иска отказано.  

 В кассационной жалобе Администрация просит Арбитражный суд  Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые  с нарушением норм материального права при несоответствии выводов  фактическим обстоятельствам дела, и принять новое решение об  удовлетворении иска.  

 По мнению заявителя, недостаток выполненных исполнителем работ  выражен в установке приборов учета с истекшим межповерочным  интервалом, что противоречит положениям части 1 статьи 9 Федерального  

закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Факт  установки приборов учета № 3339, 3343 с просроченным межповерочным  интервалом подтвержден актом от 12.12.2014 приема-передачи указанных  счетчиков филиалу № 1 ООО «ТВС Арсеньев», а также паспортами приборов.  Согласно позиции заявителя, документально не подтверждается, что на  объекте исполнитель когда либо устанавливал приборы учета № 5102 и  5103, поверенные в установленном порядке. Не учтено, что в течение  гарантийного срока приборы учета выходили из строя в результате короткого  замыкания и исполнитель признавал факт ненадлежащего исполнения  обязательств со своей стороны.  

 В отзыве на кассационную жалобу АО «Дальневосточная строительная  компания «Энергия» просило обжалуемые судебные акты оставить в силе  как законные и обоснованные.  

 В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном в  соответствии со статьей 153.1 АПК РФ посредством систем видеоконференц- связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, представитель  истца поддержал доводы жалобы, представитель ответчика возражал  относительно ее доводов.  

 Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом  Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284,  286 АПК РФ.  

 Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.11.2014 между  Администрацией (заказчик) и акционерным обществом «Дальневосточная  строительная компания «Энергия» (исполнитель) в рамках муниципальной  программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности  в Арсеньевском городском округе на 2014 - 2017 годы, утвержденной  Постановлением Администрации городского округа от 04.07.2014 № 588- па,  на основании протокола рассмотрения единственной заявки   № 0120300004414000087 от 17.11.2014, разрешения контролирующего органа   № 15/19-43 от 18.11.2014, заключен муниципальный контракт   № 0120300004414000087-0069961-01 на выполнение работ по демонтажу  электромонтажного и технологического оборудования и электромонтажных  работ на водозаборе (АТХ) и насосной станции 1-го подъема (р. Арсеньевка)  (ЭМ, АТХ). Перечень работ определен в соответствии с Техническим  заданием (пункт 1.1. контракта).  

 В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручил, а исполнитель  обязался выполнить работы в соответствии с техническим заданием, в том  числе: произвести монтаж расходомеров ультразвуковых двухлучевых  (Электронный блок с индикацией, выход RS485+ комплект монтажных  

частей для врезки на трубу ДУ250…2000), устанавливаемых на резьбовых  соединениях, масса до 1,5 кг, в количестве двух штук.  

 Согласно пункту 1.2 контракта место выполнения работ: Российская  Федерация, Приморский край, г. Арсеньев, перечень объектов в соответствии  с Техническим заданием, указанном в пункте 1.1. контракта.  

 Стоимость работ составляет 2 605 295 руб. (пункт 2.1 контракта). 

 Срок выполнения работ: с момента подписания муниципального  контракта по 15.12.2014 (пункт 4.1).  

 В силу пункта 2.4 контракта оплата выполненных исполнителем работ  производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет  исполнителя в течение 15 календарных дней после подписания актов  выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и  затрат (КС-3) после выполнения работ в полном объеме.  

 В акте от 12.12.2014 № 2 о приемке выполненных работ по форме КС- 2  зафиксировано, что исполнитель передал, а заказчик принял выполненные  работы, в том числе по монтажу указанных расходомеров.  

 Пунктом 4.7 контракта установлено, что гарантии качества выполненных  работ составляют 24 месяца со дня приемки работ, указанных в формах КС-2,  КС-3. Объем предоставления гарантии качества – 100% в течение всего  гарантийного срока.  

 Письмом от 30.04.2015 № 1257-24 (вх. 06.05.2015) заказчик уведомил  исполнителя о том, что по состоянию на 30.04.2015 работы по контракту  выполнены не в полном объеме, включая монтаж расходомера на насосной  станции 1-го подъема и расходомера на водозаборе. Недостаток  выполненных исполнителем работ выражен в установке расходомеров  (приборов учета) с истекшим межповерочным интервалом, что не  согласуется с положением части 1 статьи 9 Федерального закона от  26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» и  подтверждается паспортом на расходомеры ультразвуковые US800.  

 В акте от 27.07.2015 о проверке состояния насосно-энергетического  оборудования в период эксплуатации и гарантийного обслуживания на  водозаборе, составленным с участием представителя исполнителя Белоусова  В.А., зафиксировано, что часть оборудования (расходомеры, уровнемеры)  находятся на гарантийном обслуживании у исполнителя, в связи с чем  последнему предписано произвести гарантийный ремонт в срок до  27.08.2015. Указанный акт сопроводительным письмом от 30.07.2015 №  2240-24 направлен в адрес исполнителя (вх. 30.07.2015).  

 Поскольку в установленный актом от 27.07.2015 срок исполнитель не  произвел гарантийный ремонт расходомеров, заказчик досудебной  претензией от 20.05.2016 № 1722-24 уведомил исполнителя о необходимости  в течение двух дней с момента получения претензии устранить выявленные  недостатки.  

 Ответом от 17.06.2016 № 26 исполнитель уведомил заказчика о том, что  причина возникновения недостатков расходомеров не подпадает под  гарантийный случай ввиду специфики характера повреждений. Акт о  характере и причинах повреждений исполнитель заказчику не предоставил,  мероприятий по проведению межповерочной поверке не исполнил.  

 Поскольку требования заказчика об устранении недостатков не  исполнено, Администрация обратилась в арбитражный суд с исковым  заявлением.  

 При рассмотрении возникшего спора суды исходили из того, что  отношения сторон в рамках заключенного муниципального контракта  подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

 Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или  муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для  государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить  строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом  объектов производственного и непроизводственного характера работы и  передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

 Качество выполняемой работы должно соответствовать условиям  договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора -  требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода  (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).  

 В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить  требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в  течение гарантийного срока.  

 В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые  делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования  заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения  недостатков в разумный срок (подпункт 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ).  

 На основании пункта 40 Правил организации коммерческого учета воды,  сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от  04.09.2013 № 776 (далее - Правила № 776), при выявлении организацией,  осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, в ходе проверки  несоответствий сведений, требований и условий сведениям, требованиям и  условиям, предусмотренным пунктом 39 данных Правил, узел учета не  может быть допущен к эксплуатации. Средство измерений, не прошедшее  поверку либо с истекшим сроком поверки, не допускается к применению.  Согласно подпункту «ж» пункта 49 Правил № 776 в случае выявления такого  обстоятельства, прибор учета не может быть принят в эксплуатацию,  поскольку считается вышедшим из строя (неисправным).  

 В обоснование иска об устранении недостатков работ в порядке  подпункта 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ Администрация указала на  установку исполнителем на водозаборе заказчика ультразвуковых  расходомеров, не прошедших поверку, что свидетельствует в силу Правил   № 776 о невозможности эксплуатации результата работ.  

 Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их  совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, суды обеих  инстанций установили, что во исполнение муниципального контракта  исполнитель в числе прочих работ осуществил установку на водозаборе  заказчика ультразвуковых расходомеров 2014 года выпуска № 5102 и 5103,  приобретенных обществом по договору поставки № 036-П/ВЛ от 03.11.2014.  Данные работы по установке вышеуказанных приборов учета приняты  заказчиком без замечаний по акту формы КС-2 от 12.12.2014 № 2. С учетом  года выпуска расходометров они не требовали поверки.  

 Доводы Администрации о том, что в действительности ответчиком  установлены иные приборы учета 2010 года выпуска № 3343, 3339, не  прошедшие поверку, являлись предметом исследования судов обеих  инстанций.  

 По результатам оценки имеющихся в деле доказательств (акта осмотра  оборудования на водозаборе от 18.05.2015, акта передачи оборудования для  временного пользования от 18.05.2015) суды пришли к обоснованному  выводу, что актом формы КС-2 от 12.12.2014 № 2 в числе прочих закрыты  работы по установке приборов учета 2014 года выпуска № 5102 и 5103,  которые в дальнейшем вышли из строя. Расходомеры №№ 3343, 3339,  поверки которых за счет исполнителя требует истец, переданы обществом  со склада аварийного запаса для временного пользования после аварии,  соответственно, не относятся к заключенному сторонами контракту №  0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014.  

 При этом судами учтено, что выход из строя ультразвуковых  расходомеров 2014 года выпуска № 5102 и 5103 произошел в результате  короткого замыкания из-за нарушений правил эксплуатации, который не  является гарантийным случаем. По оценке судов, иного из материалов дела  не усматривается; Администрация не опровергала сведений, изложенных в  акте осмотра оборудования на водозаборе от 18.05.2015 и письме АО  «Дальневосточная строительная компания «Энергия» от 17.06.2016 № 26,  адресованного первому заместителю главы администрации Арсеньевского  городского округа о том, что выход из строя ультразвуковых расходомеров  2014 года выпуска № 5102 и 5103 не является гарантийным случаем.  

 Письмо начальника участка ГТС на р. Дачной филиала № 1 ООО «ТВС  Арсеньев» от 31.10.2016 об отсутствии на водозаборе в дату составления акта  осмотра оборудования на водозаборе представителей общества  «Дальневосточная строительная компания «Энергия», вопреки доводам  заявителя, оценивалось судами обеих инстанций и признано недопустимым  доказательством (статья 68 АПК РФ).  

 При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для  удовлетворения требований истца об обязании ответчика осуществить  поверку расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343,  не устанавливавшихся ответчиком во исполнение обязательств по контракту   № 0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014.  

 Иные доводы Администрации, изложенные в кассационной жалобе, не  затрагивают вопросов правильности применения судами норм права к  установленным по делу фактическим обстоятельствам, а сводятся к  несогласию с произведенной судами оценкой данных обстоятельств и  имеющейся по делу доказательственной базы.  

 В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской  Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 № 274-О,  ст. 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями  данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной  инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке  судебных актов право оценивать лишь правильность применения  нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не  позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать  фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной  инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые  самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают  фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности,  равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что  недопустимо.  

 Суд кассационной инстанции не вправе осуществлять названные  процессуальные действия в нарушение своей компетенции, предусмотренной  нормами ст. 286, 287 АПК РФ (постановление Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12).  

 Решение суда первой инстанции и постановление арбитражного  апелляционного суда приняты на основе всестороннего и полного  исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления  всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения  спора.  

 Нормы материального права применены судами к установленным по делу  фактическим обстоятельствам правильно.  

 Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу  нормы ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены  судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.  

 С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба Администрации - без удовлетворения.  

 Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное  рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя  жалобы. Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной  жалобе не рассматривался, поскольку на основании пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37  Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от  уплаты.  

 Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.09.2017, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 23.11.2017 по делу № А51-16912/2016 Арбитражного  суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Е.Н. Захаренко Судьи А.Н. Барбатов 

 И.А. Тарасов