АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-245/2019

22 февраля 2019 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления объявлена 21 февраля 2019 года.  Полный  текст  постановления изготовлен22 февраля 2019 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии

от ОАО «ПМК №83» – представитель не явился;

от УФАС России по Хабаровскому краю – представитель не явился;

от прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края – ФИО1, прокурор по удостоверению от 06.12.2018 № 261585;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна №83»

на решение от 31.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2018

по делу №А73-16811/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Руденко Р.А., в апелляционном суде судьи: Тищенко А.П., Вертопрахова Е.В., Швец Е.А.

по заявлению открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна №83»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: прокуратура Комсомольского района Хабаровского края

о признании незаконным и отмене постановления

      Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна №83» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 681060, 

<

...>; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030, 

<

...>; далее – антимонопольный орган) от 31.10.2016 №140 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). 

        К участию в деле привлечена прокуратура Комсомольского района Хабаровского края (место нахождения: 681013, 

<

...>; далее – прокуратура). 

       Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.08.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2018, в удовлетворении требования отказано. 

       Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по кассационной жалобе общества, полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

      В обоснование жалобы приведены доводы о неправильном применении судами части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ                  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). Заявитель кассационной жалобы считает, что действия по заключению дополнительного соглашения к контракту от 08.04.2016                  на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, не образуют события административного правонарушения в виде изменения условий контракта, если возможность таких изменений не предусмотрена законодательством о контрактной системе в сфере закупок. Указывает, что дополнительное соглашение к контракту заключено в соответствии с положениями части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, поскольку заказчик сделал предложение заключить контракт единственному подрядчику; возможность изменения условий контракта предусмотрена самим контрактом; объем и стоимость работ увеличены менее, чем на десять процентов от общей суммы контракта; изменение условий контракта произошло по соглашению сторон. Таким образом, соблюдены все условия, предусмотренные частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. Заявитель кассационной жалобы полагает, что исключение одних видов работ и включение других, уменьшение и увеличение объемов работ посредством внесения изменений в контракт не запрещено законодательством о контрактной системе в сфере закупок. 

       Прокуратура в отзыве на кассационную жалобу, а также в судебном заседании суда кассационной инстанции, возражала против удовлетворения жалобы общества, просила принятые по настоящему делу судебные акты оставить без изменения. 

      Общество и антимонопольный орган, извещенные надлежащим           образом о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы. 

      Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.

      Судами установлено, что по результатам размещения закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд между Краевым государственным казенным учреждением «Хабаровское управление автомобильных дорог» (заказчик) и обществом (подрядчик) 29.12.2015 заключен контракт №1011 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных дорожных сооружений на них (Вяземский, Лазовский, Хабаровский, Комсомольский, Советско-Гаванский и Ванинский муниципальные районы). Техническая часть контракта составляла неотъемлемую его часть (приложение №1). Объем выполняемых работ установлен в технической части (пункт 1.2 контракта). 

      В технической части контракта оговорено, что работы должны быть выполнены в полном соответствии с ведомостями объемов работ, требованиями нормативных правовых актов, нормативно-технических документов и стандартов Российской Федерации в области дорожного строительства (пункт 2.1). 

      Ведомости объемов работ включены в техническое задание и являются приложением №1 к технической части. Приложением №2 к технической части является сметная документация, представленная локальными ресурсными сметными расчетами, подготовленными с помощью программного комплекса «Гранд-СМЕТА», в которых детализированы объемы работ и определена их сметная стоимость. На основании локальных ресурсных сметных расчетов составлена сводная смета расчета на выполнение работ, определена начальная (максимальная) цена контракта, составляющая 900 430 080 руб.

     В соответствии с заключенным по результатам закупки контрактом от 29.12.2015 №1011 цена контракта составила 679 824 710 руб. с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам определения подрядчика (пункт 2.1). 

      Условиями контракта от 29.12.2015 №1011 предусмотрена возможность его изменения и дополнения по соглашению сторон в рамках действующего законодательства в сфере осуществления закупок. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания сторонами (пункт 11.3). 

       В соответствии с дополнительным соглашением от 08.04.2016 стороны приняли решение о необходимости корректировки приложений к контракту от 29.12.2015 №1011. В пункт 2.1 контракта внесены изменения, цена контракта в новой редакции составляет 682 371 591 руб. 40 коп.; пунктом 2.1 включен в состав контракта «Сметный расчет по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения Хабаровского края: сооружение «Притрассовая автодорога» (на участке Оуэн - Высокогорная), сооружение «Межпортальная автодорога» (на участке ОуэнВысокогорная) и искусственных дорожных сооружений на них» (приложение №1 к дополнительному соглашению №2); пунктом 2.2 включена в состав контракта «Ведомость объемом работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения Хабаровского края: сооружение «Притрассовая автодорога» (на участке Оуэн-Высокогорная), сооружение «Межпортальная автодорога» (на участке Оуэн-Высокогорная) и искусственных дорожных сооружений на них» (приложение №2 к дополнительному соглашению №2).

      В августе 2016 года прокуратурой проведена проверка соблюдения требований Закона о контрактной системе при исполнении контракта от 29.12.2015 №1011, в ходе которой при анализе объемов работ, изначально, включенных в контракт и объемов работ, предусмотренных сводной ведомостью, включенной в контракт в соответствии с дополнительным соглашением от 08.04.2016 №2, установлено существенное изменение объемов работ, не соответствующее условиям части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, в связи с чем прокурор Комсомольского района 08.08.2016 вынес постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

      Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлено в адрес антимонопольного органа, которым 31.10.2016 принято постановление №140 о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере                      200 000 руб. 

      Общество обратилось в арбитражный суд, выражая несогласие с принятым в отношении него постановлением о привлечении к административной ответственности. 

       Отказывая в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа, арбитражные суды исходили из доказанности события и состава вмененного обществу административного правонарушения. 

      В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере двухсот тысяч руб. 

       В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. 

       Статьей 766 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. 

 

      Условия об объемах и стоимости подлежащих выполнению работ являются существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ. 

       Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом. 

       При указанных обстоятельствах Закон о контрактной системе допускает изменение существенных условий контракта при его исполнении в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. 

      При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

       При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги (подпункт «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе). 

      Как установили суды, в ходе исполнения контракта от 29.12.2015 №1011 стороны заключили дополнительное соглашение от 08.04.2016 №2, по условиям которого в состав контракта добавлены новые виды работ, не предусмотренные контрактом изначально. Кроме того, увеличена цена контракта на 2 546 881 руб.

      Судами исследованы условия контракта от 29.12.2015 №1011. Так, пунктом 2.5.2 контракта предусмотрено право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов только объемы работ, предусмотренные контрактом; при выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более, чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом. 

       Вместе с тем, возможность изменения существенных условий государственного контракта с включением новых работ, не поименованных изначально, а также исключение определенных контрактом работ, не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

 

      В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. 

       При таких обстоятельствах, правильно применив нормы Закона о контрактной системе, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы настоящего дела доказательства и доводы сторон, суды пришли к верному выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ. 

      Поскольку доказательств принятия всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения нормативных положений обществом не представлено, суды пришли к правильному выводу относительно наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ. 

      Установив также отсутствие нарушений порядка привлечения к административной ответственности при соблюдении срока давности привлечения к административной ответственности, арбитражные суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования. 

      Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом надлежащей оценки судов первой и апелляционной инстанций. При рассмотрении кассационной жалобы не установлено неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебных актов. В силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 – 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемые судебные акты отмене не подлежат.

      Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

                                                 ПОСТАНОВИЛ:

       решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2018 по делу №А73-16811/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

        Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

         Председательствующий судья                                           С.Ю. Лесненко         

         Судьи:                        И.М. Луговая

 

                                                                                                        А.И. Михайлова