ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12133/2024

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2025 года

15АП-18982/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2025 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от Краснодарского УФАС России посредством веб-конференции: ФИО1 по доверенности от 25.09.2024, ФИО2 по доверенности 22.10.2024;

от АО «Газпром газораспределение Краснодар»: ФИО3 по доверенности от 29.08.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краюна решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.11.2024 по делу № А32-12133/2024 

по заявлению акционерного общества «Газпром газораспределение Краснодар»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Стройдельтасервис 2»; общества с ограниченной ответственностью «Электронная

торговая площадка ГПБ»; общества с ограниченной ответственностью «Стройклимат» об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Газпром газораспределение Краснодар» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 15.01.2024 по делу № 023/07/3-6748/2023 по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2024 заявленные требования удовлетворены; решение от 15.01.2024 по делу № 023/07/3-6748/2023 признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт указывает, что способ сообщения заказчиком информации о закрытых маркетинговых исследованиях в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ в Новокубанском и Курганинском районах (извещение № 388-18/2023 от 06.12.2023 опубликовано на сайте https://etp.gpb.ru) (реестровый № 32313052705) соответствует способам, указанным в пункте 1 части 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ). По мнению управления, факт размещения информации о проведении закрытых маркетинговых исследований в закрытой части ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку постановление № 301 лишь закрепляет основания для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС, а не презюмирует, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

Общество в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения. 

В судебном заседании представители управления просили решение суда отменить, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил решение суда оставить без изменения.

Судебное заседание проведено с объявлением перерыва в порядке ст. 163 АПК РФ.

После перерыва обществом представлены Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Краснодар» и документация о закрытых маркетинговых исследованиях, которые приобщены к материалам дела, как доказательства непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 06.12.2023 обществом на сайте электронной площадки https://etp.gpb.ru/ опубликовано извещение № 388-18/2023 о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ в Новокубанском и Курганинском районах. 

Согласно Информационной карте закрытых маркетинговых исследований (раздел 4 документации о закрытых маркетинговых исследованиях): 

- начало срока подачи заявок: с момента публикации извещения и документации о закрытых маркетинговых исследованиях; 

- окончание срока подачи заявок: 14.12.2023 в 11 час. 59 мин. (по Москве); 

- место и дата рассмотрения предложений участников: 350051, 

<

...>; 18.12.2023; 

- начальная (максимальная) цена договора (предмета закупки): 90 000 000 рублей (в том числе НДС), 75 000 000 рублей (без НДС).

Закупка проводилась на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Краснодар», утвержденного решением Совета директоров АО «Газпром газораспределение Краснодар» (протокол № 34 от 11.05.2023) (далее - Положение о закупках).

На участие в маркетинговых исследованиях подано две заявки; заявителю жалобы ООО «Стройдетальсервис 2» присвоен идентификационный номер участника № 2, ООО «Стройклимат» - № 1. 

Согласно протоколу подведения итогов № 32313052705, 388-18/2023 от 18.12.2023 участнику № 1 присвоено итоговое количество баллов - 91,99; участнику № 2 – 68, победителем признано ООО «Стройклимат».

ООО «Стройдетальсервис 2» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) общества при организации и проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме. Согласно доводам поступившей жалобы, заказчиком допущены следующие нарушения: обществом не приняты к рассмотрению документы, приложенные в составе заявки участником ООО «Стройдетальсервис 2»; обществом вынесен протокол подведения итогов, в котором отсутствует обоснование суммы баллов, начисленных заявке ООО «Стройдетальсервис 2». 

15.01.2024 Комиссия управления вынесла решение № 023/07/3-6748/2023, которым признала жалобу ООО «Стройдетальсервис 2» на действия общества обоснованной; предписание не выдавалось в связи с тем, что с победителем заключен договор. 

Не согласившись с указанным решением управления № 023/07/3-6748/2023 от 15.01.2024, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. 

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ). 

При этом в силу ч. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования Закона о закупках является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Из материалов дела видно и судом первой инстанции установлено, что антимонопольный орган в части доводов жалобы о том, что в протоколе подведения итогов отсутствует обоснование суммы баллов, начисленных заявке ООО «Стройдетальсервис 2», установил, что отсутствие в итоговом протоколе указания решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок является нарушением п. 6 ч. 14 ст. 3.2 Закона о закупках, в связи с чем соответствующие доводы жалобы ООО «Стройдетальсервис 2» признаны обоснованными. 

Согласно подпункту 6 пункта 14 статьи 3.2 Закона о закупках протокол, составленный по итогам конкурентной закупки, должен содержать результаты рассмотрения заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке, извещением об осуществлении закупки на последнем этапе проведения закупки предусмотрены рассмотрение таких заявок, окончательных предложений и возможность их отклонения) с указанием в том числе результатов оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок).

Устанавливая в деяниях заказчика нарушение положений ст. 3.2 Закона о закупках, антимонопольный орган квалифицировал проведенную заявителем закупочную процедуру в качестве конкурентной закупки в виде закрытых маркетинговых исследований.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: 

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; 

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона № 223-ФЗ, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи. 

Таким образом, независимо от наименования способа закупки, формы подачи заявок на участие в закупке, несоблюдение хотя бы одного из перечисленных условий исключает признание закупки в качестве конкурентной. 

Согласно части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 указанной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке. 

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Согласно пункту 1.2.37 Положения о закупках маркетинговые исследования - способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме.

Согласно пункту 5.8.9 Положения о закупках маркетинговые исследования могут проводиться заказчиком в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают соблюдение хотя бы одного из условий, предусмотренных статьей 3 Закона о закупках и пунктами 1.2.31, 1.2.32 для отнесения закупки к конкурентной.

Порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 14 Положения. 

В соответствии с пунктом 14.12.1 Положения о закупках заказчик вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в единой информационной системе либо без размещения в случаях, предусмотренных ч. 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках. 

Из представленного в материалы дела письма электронной площадки ООО «ЭТП ГПБ» следует, что доступ к просмотру закупки и подаче заявки имелся у лиц, зарегистрированных на ЭТП. По общему правилу опубликованные заказчиками сведения на ЭТП интегрируются в ЕИС, при этом обществом установлено, что информация о закупке не подлежит размещению применительно к положениям ч. 16 ст. 4 Закона о закупках. На основании изложенного, закупка размещена в закрытой части ЕИС и не отражается в открытой части ЕИС.

В свою очередь, в силу пункта 3 части 16 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе определить перечень оснований неразмещения на официальном сайте информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор. 

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» основаниями неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор по результатам закупки, являются введение политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введение иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера в отношении заказчика, осуществляющего закупку. 

На основании информации, изложенной в директиве 3 Министерства Финансов США от 24.02.2022, изданной во исполнении Указа Президента США от 15.04.2021 № 14024, в отношении ПАО «Газпром» были введены меры ограничительного характера. Согласно разъяснениям Офиса по контролю за иностранными активами Министерства Финансов США санкционные ограничения распространяются также на лиц, принадлежащих на 50 или более процентов прямо или косвенно, индивидуально или в совокупности, одной или нескольким организациям, которые подпадают под действие указанной Директивы.

Общество указывает, что доля косвенного участия ПАО «Газпром» и соответственно ООО «Газпром межрегионгаз» в уставном капитале АО «Газпром газораспределение Краснодар» составляет 74,86%. Следовательно, АО «Газпром газораспределение Краснодар» является дочерней организацией, относящейся к «санкционным» заказчикам. 

Заявитель указывает на факт обращения в министерство финансов РФ за разъяснениями о том, допустимо ли неразмещение в ЕИС в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупке товаров, работ, услуг, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми такими заказчиками заключены договоры, во исполнение постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301. 23.05.2022 письмом № 24-01-09/47377 министерство финансов РФ указало, что если санкции введены в отношении дочерней организации, в уставном капитале которой доли принадлежат заказчику в соответствии с Законом о закупках, на такую дочернюю организацию также распространяются положения пункта 1 постановления Правительства № 301. 

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что применение управлением к спорной закупочной процедуре положений Закона № 223-ФЗ, относящихся к конкурентным закупочным процедурам, не основано на верном, правильном понимании и толковании норм действующего законодательства.

Не соглашаясь с указанным выводом, судебная коллегия исходит из следующего.

Закон о закупках, а также Положение о закупке не являются единственными документами, регламентирующими деятельность заказчиков, в частности, при проведении закупочных процедур также применяются положения гражданского законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, разрабатываемое заказчиком Положение о закупке не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает заказчика от необходимости соблюдения действующего законодательства, а также прав и законных интересов участников закупки. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что в данном случае обществом проводится маркетинговое исследование в электронной форме, закупка, отвечающая критериям, установленным в части 3 статьи 3, пункте 2 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках. 

Вопреки доводам общества, Постановление № 301 закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС. Кроме того, Постановление № 301 не указывает на то, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными. 

При этом, факт введения в отношении заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств не подразумевает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными. 

В рассматриваемом случае, сведения о маркетинговом исследовании размещены на сайте оператора, что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 

Факт неразмещения сведений о маркетинговом исследовании в открытой части ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки.  

Постановление № 301 направлено на снижение риска введения недружественными иностранными государствами санкций, в том числе вторичных, или иных мер ограничительного характера в отношении участников закупок, принимающих участие в закупках, осуществляемых такими заказчиками, чего обществом не достигнуто при проведении маркетингового исследования. 

В пояснительной записке к Постановлению № 301 отмечено, что реализация проектируемых положений позволит вышеуказанным заказчикам проводить предусмотренные статьей 3.5 Закона о закупках конкурентные закупки, осуществляемые закрытым способом, в том числе в электронной форме. 

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, пунктом 14.6.1 Положения о закупках установлено, что заказчик, организатор вправе отказаться от проведения маркетинговых исследований, а также завершить процедуру маркетинговых исследований без заключения договора по его результатам в любое время, при этом заказчик, организатор не возмещает участнику маркетинговых исследований расходы, понесенные им в связи с участием в процедурах маркетинговых исследований. 

Таким образом, общество обладает правом самостоятельного выбора наиболее выгодных для себя условий исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме и не гарантирует участникам право на заключение договора с обществом на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки, так как может завершить процедуру маркетинговых исследований без заключения договора по его результатам в любое время. 

С учетом изложенного, вывод управления о соответствии закрытых маркетинговых исследований условиям пункта 2 части 3 статьи 3 Закона о закупках, а именно: обеспечение конкуренции между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки, не обоснован. 

При указанных обстоятельствах судом апелляционной инстанции признаются правомерными доводы заявителя о том, что закрытые маркетинговые исследования проведены в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 3 Закона о закупках и Положением о закупках, так как условия проведения закрытых маркетинговых исследований не соответствовали условиям, предусмотренным пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона о закупках. 

 Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2024 по делу № А32-12133/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиИ.Н. Глазунова

С.В. Пименов