Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-29156/2016

г. Владивосток

07 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис»,

апелляционное производство № 05АП-5013/2017

на решение от 02.06.2017 

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-29156/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 17.10.2008) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.01.2012) 

о признании недействительным решения № 26 от 10.06.2016,

при участии:

от ООО «Дальстройсервис» - ФИО2, доверенность от 09.01.2017, паспорт;

от МИФНС №12 по Приморскому краю - ФИО3, доверенность 23.03.2017, сроком на 1 год, удостоверение; ФИО4, доверенность от 18.07.2016, сроком на 1 год, удостоверение, ФИО5, доверенность от 01.09.2017, сроком на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» (далее - заявитель, общество, ООО «Дальстройсервис») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Приморскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган)  о признании недействительным решения от 10.06.2016 № 26 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль организаций в сумме 847 207 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 61 887 513 руб. и начисленных на них сумм пени и налоговых санкций, предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации; налоговых санкций, предусмотренных статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части уменьшения убытка в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2013 год в сумме 5 036 572 руб.

Решением суда от 02.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 02.06.2017, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Дальстройсервис».

В обоснование доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней заявитель полагает, что им были выполнены все условия для применения вычета по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции о непроявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства невозможности совершения спорными контрагентами конкретных операций, по мнению заявителя жалобы, сами по себе реальность таких операций не опровергают.

Общество в жалобе повторяет довод, заявленный в суде первой инстанции, о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях при проведении выездной налоговой  проверки, который судом был необоснованно отклонен.

Представители заявителя доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали в судебном заседании в полном объеме.

Через канцелярию суда от налогового органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу и отзыв на дополнения к жалобе, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Представители налогового органа в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возразили, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего изучения материалов дела, с соблюдением норм материального и процессуального права.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 07.08.2017 откладывалось до 04.09.2017 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также для представления сторонами дополнительных документов и пояснений.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России №12 по Приморскому краю в порядке, предусмотренном статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в период с 28.09.2015 по 03ю03.2016 проведена выездная налоговая проверка ООО «Дальстройсервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2016 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.08.2015, результаты которой отражены в акте налоговой проверки  № 21 от 28.04.2016.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом письменных возражений налогоплательщика, доводов, заявленных представителем налогоплательщика непосредственно на рассмотрении материалов, заместителем начальника инспекции вынесено решение от 10.06.2016 №26 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому ООО «Дальстройсервис» дополнительно начислено 80 072 995,25 рублей, в том числе:

- налоги в общей в сумме 62 734 720 руб.;

- пени в общей сумме 13 153 218,59 руб.;

- налоговые санкции в общей сумме 4 185 056,66 руб.

    Не согласившись с данным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

 Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 22.09.2016 № 13-09/25647 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции и результатами его обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества, дополнений к ней, в отзыве налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, в соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений, и представить соответствующие доказательства. Таким образом, налогоплательщик не освобожден от доказывания обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о неправомерности оспариваемого им решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей исчисления налога на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса,

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 данного Кодекса.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ также предусмотрено, что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), следует, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

В пункте 1 Постановления № 53 прямо указано, что основанием для отказа в признании налоговой выгоды обоснованной является, в том числе, недостоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Требования о достоверности учета хозяйственных операций содержатся в законодательстве о бухгалтерском учете и в Налоговом кодексе Российской Федерации, установившем правила ведения налогового учета (пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовал до 01.01.2013), пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, статья 313 НК РФ).

Налогоплательщик должен представить достоверные доказательства того, что товары (работы, услуги), в оплату которых перечислены денежные средства, реализованы именно теми контрагентами, в пользу которых произведена оплата.

Помимо этого, условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 № 329-О и по смыслу пункта 7 статьи 3 НК РФ, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

Вместе с тем, поскольку возможность применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов, положения статей 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, от обязанности представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Это соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, согласно которой обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателей товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Из содержания Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О следует, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Руководствуясь вышеуказанными нормами НК РФ, положениями указанных Определений Конституционного Суда Российской Федерации в совокупности с положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», приведенными выше по тексту настоящего постановления, коллегия приходит к выводу о том, что для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по НДС, а также учета расходов в облагаемой базе по налогу на прибыль налогоплательщик должен не только представить надлежащим образом оформленные документы, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, но и доказать, что заявленная им налоговая выгода (в виде вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль) связана с осуществлением им и его контрагентами реальной предпринимательской деятельности.

При этом, поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговой выгоды, либо подтвердить реальность хозяйственной операции, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, налогоплательщик должен доказать принятие им мер должной осмотрительности при выборе им поставщика товаров (работ, услуг). При этом, доказательством должной осмотрительности служат не только учредительные документы, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, но и обоснование мотивов выбора контрагентов, обстоятельств заключения и исполнения договоров.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления обществу налога на прибыль и НДС, начисления пеней и штрафных санкций послужили установленные в ходе проверки факты уклонения ООО «Дальстройсервис» от налогообложения в результате неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, а также соответствующих им налоговых вычетов по НДС, уменьшающих общую сумму налога на добавленную стоимость к уплате, затрат по договорам, заключенным с контрагентами ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр», которые, как установил налоговый орган, не могли осуществлять и фактически не осуществляли эти работы, а были использованы ООО «Дальстройсервис»  с целью получения налоговый выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС путем создания фиктивного документооборота. 

Данные выводы налоговый орган сделал из общей совокупности фактов и обстоятельств, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, а именно:

- свидетельские показания;

- результаты почерковедческих экспертиз;

- признаки "недобросовестности" контрагентов;

- отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

- отсутствие по расчетным счетам контрагентов расходов на ведение хозяйственной деятельности;

- не согласование спорных контрагентов с заказчиком работ;

- наличие в штате общества достаточного количества квалифицированных сотрудников;

- наличие у общества технической и материальной базы, позволяющей собственными силами исполнить обязательства по заключенным договорам.

В частности, оспариваемым решением установлено и имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается следующее.

ООО «Дальстройсервис» в проверяемом периоде осуществляло прокладку волоконно-оптических линий связи (далее -  ВОЛС), строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, телефонизацию объектов строительства в Дальневосточном округе, а также иные виды работ (услуг) по ремонту кабельной линии телефонной связи, систем электроснабжения.

Для выполнения указанных работ общество имеет соответствующие свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также лицензию от Дальневосточного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 13.11.2013 №7-Б/00530  на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Основными заказчиками ООО «Дальстройсервис» в 2013 -2014 годах являлись ОАО «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» ОАО «Ростелеком», Приморского филиала ОАО «Ростелеком», МУПВ «ВПЭС», ООО «Инлайн Телеком Солюшнс» и ПАО «Вымпел-Коммуникации».

Для осуществления указанной деятельности общество в проверяемом периоде заключало с названными выше лицами договоры  на выполнение указанных работ, в которых общество именуется как подрядчик.

В соответствии с условиями договоров ООО «Дальстройсервис» обязуется выполнить работы собственными силами, а привлечение сторонних организаций возможно только с предварительного  письменного согласования с заказчиком.

Для исполнения принятых на себя обязательств ООО «Дальстройсервис» для выполнения работ по прокладке ВОЛС и телефонизации объектов привлекло ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр», с которыми обществом в 2013 и 2014 годах заключены самостоятельные договоры на выполнение работ, в которых ООО «Дальстройсервис» выступает заказчиком, а ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» - подрядчиками.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, обязанность доказывания как согласования с заказчиком привлечения субподрядных организаций с определением характера и объема выполняемых работ, так и факта нахождения работников привлеченных организаций на территории объекта, лежит на налогоплательщике.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки, доказательств ведения переговоров, переписки или иного согласования возможности участия субподрядных организаций, а также информации о наличии у субподрядчиков необходимых ресурсов для выполнения работ (услуг) ООО «Дальстройсервис» не представлено. Не опровергнуты данные обстоятельства ни при рассмотрении дела судом первой  и апелляционной инстанции. 

Напротив, ОАО «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» ОАО «Ростелеком», Приморского филиала ОАО «Ростелеком», МУПВ «ВПЭС», ООО «Инлайн Телеком Солюшнс» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» представили информацию об отсутствии согласования со стороны общества на привлечение субподрядчиков для целей исполнения своих обязательств по договорам.

Инспекция в результате проведенных в ходе налоговой проверки мероприятий налогового контроля установила ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у заявленных налогоплательщиком контрагентов объективной возможности для осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных в представленных обществом документах, в связи с чем обществу отказано в том числе в реализации права на применения налоговых вычетов по НДС в общей сумме 61 887 513 руб., в том числе по счетам – фактурам ООО «АЛЬПАР ПЛЮС»  59 946 851 руб. , ООО «ДВК Спектр» - 1 940 662 руб.

Так, в результате проведения мероприятий налогового контроля с целью исследования вопроса реальности совершения хозяйственных операций по договорам, заключенным ООО «Дальстройсервис» с ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» установлено, что у данных контрагентов отсутствуют имущество, материальные и трудовые ресурсы, основные средства, транспортные средства, лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию зданий, а также допуски к отдельным видам работ. 

Документы по требованию налогового органа данные лица не представляли, отчетность за  2013 -2014 годы представляли с минимальными показателями.

Так, ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» сведения по форме 2-НДФЛ за 2013 год в налоговый орган не предоставляло, за 2014 год сведения представлены на 1 человека (ФИО6- получала доход январь-февраль 2014 год); ООО «ДВК-Спектр» сведения по форме 2-НДФЛ за 2013-2014 годы в налоговый орган не предоставляло. Данные факты свидетельствуют об отсутствии трудовых ресурсов, соответствующего уровня образования и профиля в указанных организациях и невозможности спорных контрагентов самостоятельно выполнить определенные виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Отсутствие квалифицированного персонала для выполнения работ по прокладке ВОЛС и телефонизации объектов строительства свидетельствуют о невозможности реального осуществления контрагентом указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения вышеуказанных услуг.

В то же время общество имело достаточный штат работников, согласно сведений по форме 2-НДФЛ, штатному расписанию, для выполнения спорных работ.

Кроме этого, оба контрагента в период совершения хозяйственных взаимоотношений с ООО «Дальстройсервис» не располагались по адресам регистрации, указанным в учредительных документах, что подтверждается протоколами осмотра помещений и пояснениями, представленными собственниками зданий, имеющимися в материалах жалобы и отраженными в акте налоговой проверки.

ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» в период с 16.03.2012 по 23.04.2014 состояло на налоговом учете в ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока, адрес регистрации: 

<

...>, является домашним адресом ФИО7 (согласно ЕГРЮЛ руководитель ООО «АЛЬПАР ПЛЮС»). Вместе с тем, ФИО7 пояснил, что согласие для регистрации в налоговом органе ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» по месту своего жительства не давал, данная организация по указанному адресу деятельность никогда не осуществляла (протокол допроса свидетеля от 23.12.2015 № 120). 

Согласно данным ЕГРЮЛ с 24.04.2014 в связи с изменением адреса регистрации ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска; 06.10.2015 снято с учета в связи с ликвидацией по решению учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

Из выписок банка о движении денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов следует, что направление денежных средств на выплату заработной платы, аренду помещений, оплату коммунальных платежей, транспортных услуг, а также иных услуг, присущих хозяйственной деятельности субъекта предпринимательской деятельности ими не производилось, судом не установлено.

В ходе анализа операций по расчетным счетам ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК-Спектр» установлено, что денежные средства, поступившие от ООО «Дальстройсервис» в значительных размерах в режиме одного или следующего операционного дня, а также по мере накопления перечисляются на расчетные счета ООО «Стройсервис», ООО «Стройкомплекс», ООО «Технотрейд», ООО «Инвест-ДВ».

 Согласно данным ЕГРЮЛ учредителями и руководителями ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» являлись следующие физические лица: с 16.03.2012 по 27.03.2014 ФИО7, с 28.03.2014 по 24.11.2014 ФИО8, с 25.11.2014 по 06.10.2015 ФИО9 (ликвидатор).

Руководителями и учредителями ООО «ДВК-Спектр» в период 08.06.2011 по 24.06.2014 являлась ФИО10, с 24.06.2014 по настоящее время - Куц А.В. (являлся сотрудником ООО «Дальстройсервис», должность - заместитель технического директора).

 В ходе проведения допросов, ФИО7 (протоколы допросов от 11.09.2015г. № 1, от 23.12.2015г. № 120), ФИО8 (протоколы допросов от 12.10.2015 № 28, от 15.12.2015 №114), ФИО10 (протокол допроса от 06.05.201 №б/н), сообщили, что от своего имени хозяйственную деятельность в данных организациях не вели, лично бухгалтерские документы и налоговую отчетность не составляли и в компетентные органы не представляли, договоры, счета-фактуры и другие финансовые документы не подписывали, к финансово-хозяйственной деятельности организаций отношения не имели,  доверенностей на представление интересов указанных организаций не выдавали. ФИО8 и ФИО10 пояснили, что зарегистрировали организации за вознаграждение.

Инспекцией в соответствии со статьей 95 НК РФ назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителей спорных контрагентов, на документах, представленных ООО «Дальстройсервис» в подтверждение хозяйственных операций с ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК-Спектр».

Согласно заключениям экспертов от 05.02.2016 №47/01-5, от 09.02.2016 № 48/01-5, от 08.02.2016 № 46/01-5 изображения подписей на документах (договорах, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ) от имени указанных должностных лиц ФИО7 и ФИО8 (ООО «АЛЬПАР ПЛЮС»), ФИО10 (ООО «ДВК-Спектр») выполнены не ими, а другими лицами с подражанием их подписей.

При таких обстоятельствах, представленные обществом первичные документы, оформленные от имени ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» в силу положений пункта 2 статьи 169 НК РФ не могут служить основанием для принятия предъявленных заявителю названными контрагентами сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией собрано достаточное количество доказательств, свидетельствующих  о том, что участие  контрагентов ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» в спорных хозяйственных операциях носило искусственный характер и сводилось лишь к оформлению пакета документов с целью создания видимости наличия хозяйственных операций между обществом и контрагентами.

Предоставление ООО «Дальстройсервис» вычетов по НДС повлечет нарушение баланса публичных интересов, поскольку в данной хозяйственной операции не был сформирован в бюджете источник возмещения, так как ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» не исполнена корреспондирующая обязанность по уплате в бюджет сумм НДС.

Вывод налогового органа о неправомерности заявления ООО «Дальстройсервис» в 2013-2014 годах НДС к вычету в общей сумме 61 887 513 руб. по взаимоотношениям с вышеназванными контрагентами сделан  с учетом совокупности выявленных проверкой изложенных выше обстоятельств по спорным сделкам и с учетом общего контекста деятельности проверяемого лица.

Также согласно оспариваемому решению налоговым органом не приняты расходы, уменьшающие доходы в целях исчисления прибыли организаций в общей сумме 9 272 609 руб.

Общество настаивает на том, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в состав расходов, уменьшающих доходы, в 2013 -2014 годах правомерно включены расходы, связанные с выполнением работ ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр», а также ссылается на обоснованное  уменьшение общей суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным данным контрагентам.

Однако как следует из материалов дела, по итогам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекция пришла к выводу, что сделки между обществом и указанными организациями носят формальный характер, а работ ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» не являются фактическими исполнителями работ по прокладке ВОЛС, телефонизации объектов, поименованных в договорах, заключенных ООО «Дальстройсервис» в 2013-2014 годах с основными заказчиками.

ООО «Дальстройсервис» по вышеуказанным работам в 2013-2014 годах по контрагентам работ ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» и ООО «ДВК Спектр» представлены договоры, акты о приемки выполненных работ (по форме № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), счета-фактуры, книги покупок, книги продаж, регистры бухгалтерского и налогового учета.

Реальный размер понесенных обществом затрат при исчислении налога на прибыль определяется налоговым органом исходя из данных, отраженных в представленных для проверки документах – актах о приемке выполненных работ.

Поскольку строительно-монтажные работы (прокладка ВОЛС, телефонизация объектов) сданы заказчикам и приняты ими, налоговым органом были признаны правомерными фактически понесенные затраты – фонд оплаты труда, машины и механизмы, стоимость  материалов, отраженных в актах о приемке выполненных работ. Налоговым органом правомерно не приняты затраты – сметная прибыль, то есть сумма средств, необходимых для покрытия  отдельных (общих) расходов строительно-монтажных организаций на развитие социально й сферы и материальное стимулирование.

Сметная прибыль отражена в актах о приемке выполненных работ за 2013 -2014 года, представленных ООО «Дальстройсервис» в налоговый орган, отдельной строкой по каждому акту.

Таким образом, коллегия считает правомерными действия налогового органа об исключении из расходов только тех расходов, которые обществом фактически понесены не были в силу установления обстоятельств о невозможности выполнения работ спорными контрагентами.

Учитывая доказанность факта невыполнения завленными контрагентами подрядных работ, а также принимая во внимание фактическое исполнение обществом обязательств перед заказчиками, налоговым органом обосновано включены в состав расходов общества прямые затраты по выполненным работам и исключены из расходов сметная прибыль.

В результате, в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, Закона РФ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (с изменениями и дополнениями) ООО «Дальстройсервис» неправомерно включило в состав расходов за 2013г., 2014г. фактически не понесенные затраты (сметную прибыль) по работам (услугам), предъявленных от лица ООО «АЛЬПАР ПЛЮС», ООО «ДВК Спектр» общей сумме 9 272 609 руб (ООО «АЛЬПАР ПЛЮС» - 9 139 162 руб., ООО «ДВК Спектр» - 133 447 руб.).

Всего уменьшен убыток за 2013 год в размере - 5 036 572 руб., дополнительно начислен налог на прибыль за проверяемый период в сумме 847 207 руб., (4 236 037 руб. х20%)., в том числе: за 2013г. - 134 582 руб., за 2014г.- 712 625 руб.

С учетом изложенного, являются правомерными выводы налогового органа, поддержанные судом первой инстанции, о недостоверности представленных заявителем в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС документов, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами. Доказательств, опровергающих доводы инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, обществом в материалы дела не представлено.

Следовательно, доводы общества о незаконности решения вышестоящего налогового органа апелляционным судом не принимаются.

По мнению общества, такие обстоятельства, как отсутствие проверяемых контрагентов на момент проверки по месту его учета, уклонение его от декларирования имеющихся у него основных, транспортных средств и рабочего персонала, отсутствие по расчетному счету расходов, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, не свидетельствуют о фиктивности заключенных обществом сделок и не могут быть вменены в вину ООО «Дальстройсервис», поскольку налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Признавая необоснованным каждый из доводов налогового органа в отдельности налогоплательщик не учел, что суд первой инстанции оценил в соответствии со статьей 71 АПК РФ все имеющиеся доказательства по делу на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установил все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрении настоящего спора и пришел к выводу о недостоверности заявленных обществом сведений, предоставленных налогоплательщиком в подтверждение своего права на получение налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС.

ООО «Дальстройсервис»  не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, не предприняло достаточных мер для проверки их добросовестности.

При этом такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Указанные действия по проверке благонадежности делового партнера не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по сделкам с контрагентами налогоплательщика.

Документы, на которые ссылается налогоплательщик как на подтверждение проявленной им осмотрительности при заключении договоров со спорными контрагентами, подтверждают лишь факт государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица и носят справочный характер, но в любом случае, не могут характеризовать контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Следовательно, такие документы не могут однозначно свидетельствовать о проявленной заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно отметил, что не осуществление мер по проверке правоспособности контрагента является риском самого налогоплательщика, все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности несет само юридическое лицо.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с поставщиком, не проверив его правоспособности, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, содержащим недостоверную информацию.

Таким образом, негативные последствия в виде невозможности получения из бюджета сумм НДС и принятия к учету заявленных расходов являются следствием неосмотрительности заявителя при выборе контрагентов и ненадлежащего отношения к документальному оформлению отношений с ними и поэтому не могут быть возложены на бюджет.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ). Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган, лежит на налогоплательщике.

В связи с изложенным, довод общества о том, им была проявлена необходимая степень осмотрительности при выборе контрагентов путем получение учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Статьей 75 НК РФ предусмотрено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

С учетом изложенного, доначисление обществу налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафных санкций,  коллегия признает обоснованным.

Исследовав и оценив в порядке главы 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что инспекцией предоставлена возможность налогоплательщику ознакомиться с материалами проверки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не были допущены существенные нарушения условий процедуры проведения выездной проверки и рассмотрения материалов проверки, что могло бы явиться основанием для признания решения налогового органа недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Доводы общества о наличии процессуальных нарушений со стороны Инспекции, повторно заявленные в апелляционной жалобе, получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, оснований для переоценки указанных доводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Исследовав в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика как необоснованные и противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, в том числе, положенным Инспекцией в основу принятого решения о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Иные доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права и не опровергают установленные судом фактические обстоятельства дела, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, а выражают лишь несогласие с осуществленной судом оценкой. В связи с чем оснований для удовлетворения требований общества не имеется.

Арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено.

 Само по себе несогласие общества с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 АПК РФ. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате ООО «Дальстройсервис»  государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относит на налогоплательщика.

В связи с тем, что ООО «Дальстройсервис» при принятии апелляционной жалобы по настоящему делу к производству по его ходатайству была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции, и в удовлетворении апелляционной жалобы общества было отказано, с него подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2017  по делу №А51-29156/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина