АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-22095/2018

г. Краснодар

01 ноября 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 01 ноября 2018 года                                        

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Повериновой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Новороссийский морской торговый порт», г. Новороссийск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,                            г. Краснодар,

третьи лица: АО «Роснефтефлот», г. Москва, ФГУП «Росморпорт», г. Москва

- о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу № 71/2018 от 07.05.2018 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю № 03-71/2018 от 07.05.2018,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 - по доверенности от 19.04.2018, ФИО2 - по доверенности от 19.04.2018, ФИО3- по доверенности от 17.01.2018,

от заинтересованного лица: ФИО4 - по доверенности от 24.10.2018,                      ФИО5- по доверенности от 24.10.2018,

от третьих лиц: от АО «Роснефтефлот»: ФИО6 - по доверенности от 23.12.2017, ФИО7- по доверенности от 10.08.2018, от ФГУП «Росморпорт»: ФИО8- по доверенности от 21.06.2018, ФИО9- по доверенности от 28.03.2018,

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Новороссийский морской торговый порт» (далее – заявитель, ПАО «НМТП») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Краснодарский УФАС России) о признании недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу № 71/2018 от 07.05.2018 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю № 03-71/2018 от 07.05.2018.

Представители заявителя в судебном заседании настаивали на удовлетворении заявленных требований, заявили ходатайство об отложении судебного заседания в связи с поздним получением от АО «Роснефтефлот» письменных пояснений.

Представители АО «Роснефтефлот» по ходатайству заявителя возражали.

Представители УФАС по ходатайству на усмотрение суда.

Представитель  ФГУП «Росморпорт» по ходатайству на усмотрение суда.

Ходатайство заявителя об отложении судебного заседания оставить без удовлетворения, так как оснований для отложения не имеется.

Представители заявителя заявили ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании.

В судебном заседании 25.10.2018 объявлен перерыв до 15 час. 00 мин. 25.10.2018.

После перерыва представители заявителя обратились с заявлением об отводе судьи.

В связи с чем, в судебном заседании 25.10.2018 объявлен перерыв до 14 час. 30 мин. 30.10.2018.

После перерыва явились те же стороны, от ФГУП «Росморпорт» явилась ФИО9- по доверенности от 28.03.2018.

Представители заявителя заявили ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований:

- Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору,                     г. Москва;

- Федеральную службу по  надзору в сфере транспорта, г. Москва;

- Министерство транспорта Российской Федерации, г. Москва;

- Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, г. Москва.

Согласно ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Представители АО «Роснефтефлот» по ходатайству заявителя возражали.

Представители УФАС по ходатайству возражали.

Представитель  ФГУП «Росморпорт» по ходатайству возражала.

Ходатайство заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Москва; Федеральную службу по  надзору в сфере транспорта, г. Москва;  Министерство транспорта Российской Федерации, г. Москва;  Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, г. Москва, отказать, так как оснований не имеется.

Представители заявителя заявили ходатайство о приобщении письменных пояснений.

Ходатайство заявителя о приобщении письменных пояснений удовлетворить.

Представители АО «Роснефтефлот» заявили ходатайство о приобщении документов.

Ходатайство АО «Роснефтефлот» о приобщении документов удовлетворить.

Представители АО «Роснефтефлот» в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований.

Представитель ФГУП «Росморпорт» возражала против удовлетворения заявленных требований.

Представители УФАС по Краснодарскому краю в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований, указывали на законность и обоснованность оспариваемого акта антимонопольного органа, на наличие законных оснований для его принятия; возражения по существу заявленных требований изложены в отзыве, согласно которому антимонопольный орган просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, установил следующее.

18 декабря 2017 г. ПАО «НМТП» утвердило Руководство по обработке судов на терминалах ПАО «НМТП» (далее - «Руководство»).

Краснодарским УФАС России возбуждено дело № 71/2018 по признакам нарушения Заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - «Закон о защите конкуренции»).

По результатам рассмотрения указанного дела Краснодарским УФАС по Краснодарскому краю принято Решение от 7 мая 2018 г. по делу № 71/2018,  которым Заявитель признан нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. 

Нарушение выразилось в принятии и утверждении Руководства, противоречащего нормам законодательства в области морского судоходства, а именно: Общим правилам плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним (утв. Приказом Минтранса России от 26 октября 2017 г. № 463), Обязательным постановлениям в морском порту Новороссийск (утв.  Приказом Минтранса России от 30 ноября 2017  г. №  503), а также Кодексу торгового мореплавания.

На основании данного решения заявителю выдано Предписание № 03-71/2018 от                                         7 мая 2018 г. 

Согласно предписанию, заявитель обязан исключить положение об обязанности соблюдения Руководства другими лицами, осуществляющими свою деятельность в морском порту Новороссийск, не входящими в группу лиц с Заявителем.

Заявитель с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу № 71/2018 от 07.05.2018 и предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю № 03-71/2018 от 07.05.2018 не согласен, считает их противоречащими действующему законодательству и нарушающими его права по основаниям, изложенным в заявлении.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя с соответствующим заявлением в суд.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и предписания, являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было. 

Дело о нарушении Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» рассмотрено в присутствии представителя ПАО «НМТП»- Музыки М.В., представителя АО «Роснефтефлот»- ФИО6, представителя ФГУП «Росморпорт»- ФИО10

Суд также исходит и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого решения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, не содержит.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела и установлено судом, АО «Роснефтефлот» с 2016 года оказывает буксирные услуги в морском порту Новороссийск.

Используемые суда АО «Роснефтефлот» для оказания буксирных услуг в порту Новороссийск соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждается актами проверок буксиров АО «Роснефтефлот».

18.12.2017 ПАО «НМТП» утвердило «Руководство по обработке судов на терминалах ПАО «НМТП» (далее - «Руководство»).

Письмо ПАО «НМТП» от 25.12.2017 № 1000-02/39 о введении в действие Руководства по обработке судов на терминалах ПАО «НМТП» направлено в адрес заинтересованных лиц с указанием на обязанность соблюдения требований Руководства, а также на то, что оказание услуг по перевалке грузов в порту Новороссийск в 2018 году будет осуществляться ПАО «НМТП» в строгом соответствии с требованиями Руководства.

Согласно п. 1.6 Руководства деятельность транспортно-экспедиторских, агентских, сюрвейерских, шипчандлерских компаний и иных организаций, связанных с обслуживанием судов на терминалах НМТП, осуществляется на основании заключенных договоров с операторами терминалов, грузоотправителями и/или судовладельцами, при строгом соблюдении настоящего Руководства, нормативных документов, приказов, распоряжений, действующих в районе эксплуатационной ответственности терминалов НМТП.

В УФАС по Краснодарскому краю поступило заявление АО «Роснефтефлот» от 28.12.2017 № 20-1469 (входящий № 14143 от 29.12.2017), направленное ФАС России письмом от 12.01.2018 № ЦА/958/18 (входящий № 779 от 26.01.2018), Новороссийской транспортной прокуратурой письмом от 15.01.2018 № 2ж, 3ж-2018/98 (входящий № 754 от 26.01.2018), Южной транспортной прокуратурой письмом от 27.03.2018 № 23/1-124-2018/651 (входящий эл./п. № 2887 от 02.04.2018, № 3411 от 05.04.2018), заявление ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал от 30.01.2018 № 0327/07 (входящий № 956 от 31.01.2018) на действия ПАО «Новороссийский морской торговый порт» по вопросу принятия (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО "НМТП" и установлении в нём условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

По мнению АО «Роснефтефлот» и ФГУП «Росморпорт», издание Руководства (локальный нормативный акт ПАО «НМТП») и его направление лицам, осуществляющим свою деятельность в порту Новороссийск, является злоупотреблением ПАО «НМТП» своим доминирующим положением, поскольку Общество, не являясь каким-либо властным, надзорным или контролирующим органом, в силу действующего законодательства не обладает правом осуществления проверки соответствия иных хозяйствующих субъектов требованиям действующего законодательства, равно как и правом на ограничение их деятельности.

Согласно приказу ФАС России от 08.09.2017 № 1189/17 «Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России» ПАО «НМТП» включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», Управлением подготовлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году, согласно которому доля группы лиц в составе ПАО «НМТП» и АО «Флот «НМТП» составила более пятидесяти процентов, в связи с чем, ПАО «НМТП» (группа лиц) занимает доминирующее положение на вышеуказанном рынке.

Руководство ПАО «НМТП» устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, накладывает необоснованные ограничения при буксировке судов и предусматривает завышенные требования не только к оборудованию буксиров, но и к новым условиям оказания услуг по перевалке грузов в 2018 году, а именно:

1)   пунктом 4.9.2 Руководства предусмотрены специальные требования к используемым при швартовных операциях тросам.

2)  пунктом 4.9.5.1 Руководства предусмотрены специальные требования к оснащенности буксиров средствами противопожарной борьбы, а именно наличие в символе класса знака FF3.

3) пунктом 5.9.8 Руководства предусмотрены требования к количеству буксиров при работах на швартовку и отшвартовку, а также к суммарному тяговому усилию.

4) пунктами 4.9.6, 4.9.7 Руководства установлены требования к техническим характеристикам и количеству буксиров, необходимых для выполнения швартовных операций  к  причалам  ПАО  «НМТП».  Указанные  характеристики соответствуют техническим параметрам и количественному составу судов АО «Флот НМТП».

Из пояснений ПАО «НМТП» следует, что в пунктах 4.9.6 и 4.9.7 Руководства устанавливаются требования к техническим характеристикам и количеству буксиров, необходимых для выполнения швартовных операций к причалам ПАО «НМТП». Обязательные постановления устанавливают запрет на использование меньшего количества и мощности буксиров, тогда как в Руководстве предусмотрено большее количество буксиров.

Установленные Руководством требования к технической оснащенности буксиров, а также правила выполнения буксировок и швартовных операций противоречат следующим нормам действующего законодательства, в том числе:

-  п. 18 приказа Минтранса Российской Федерации от 20.08.2009 № 140 «Об утверждении общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним» (далее - Общие правила), в соответствии с которым количество и мощность буксиров должны обеспечивать безопасность буксировки судов на акватории морского порта;

-   п. 4 приказа Минтранса России от 30.11.2017 № 503 «Об утверждении Обязательных постановлений в морском порту Новороссийск» (далее - Обязательные постановления), в соответствии с которым плавание судов в морском порту, стоянка судов в акватории осуществляются в соответствии с Общими правилами и настоящими Обязательными постановлениями.

Обязательные постановления подлежат исполнению судами независимо от их национальной и ведомственной принадлежности, а также физическими лицами и юридическими лицами, осуществляющими деятельность в морском порту (п. 3 Обязательных постановлений).

В морском порту осуществляется буксирное обеспечение судов. Швартовные операции в морском порту для всех судов валовой вместимостью 500 и более, за исключением судов портового флота, выполняются с обязательным буксирным обеспечением. Сведения о минимальном количестве и мощности буксиров для швартовных операций судов в морском порту приведены в приложении № 4 к настоящим Обязательным постановлениям (пп. 15, 64 Обязательных постановлений).

Введение дополнительных требований к буксирам, не предусмотренных действующим законодательством, а также указание, что буксирное обеспечение швартовных операций обеспечивается исключительно терминалом, направлено на ограничение конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Согласно ст. 74 «Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации» от 30.04.1999 № 81-ФЗ (далее - КТМ РФ) функции по обеспечению безопасности мореплавания и порядка в морском порту осуществляет капитан морского порта, который действует в соответствии с положением о капитане морского порта, утвержденным федеральным органом исполнительной власти в области транспорта. Распоряжения капитана морского порта по относящимся к его полномочиям вопросам обеспечения безопасности мореплавания и порядка в морском порту обязательны для всех находящихся в порту судов, организаций и граждан (ст. 78 КТМ РФ).

5) Руководство пунктом 4.9.4 прямо устанавливает, что именно терминал предоставляет буксирное обеспечение швартовных операций заходящих судов в соответствии с требованиями данного Руководства.

Из пояснений ПАО «НМТП» следует, что пункт 4.9.4 Руководства разработан в соответствии с п. 186 Постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2010 № 620 «Об утверждении технического регламента о безопасности объектов морского транспорта» (далее - Технический регламент), согласно которому техническая эксплуатация объекта инфраструктуры морского транспорта должна обеспечивать безопасные условия для плавания, швартовки, стоянки и обработке судов, безопасность, сохранность и повышение долговечности объекта инфраструктуры морского транспорта при его взаимодействии с судами, работе оборудования и портовых транспортных средств, складировании грузов и воздействии гидрометеорологических факторов, а также неблагоприятных и опасных природных явлений гидрометеорологического характера.

6)  пункт 4.9.3 Руководства предоставляет НМТП право на осуществление инспекций вспомогательных судов (в том числе буксиров), осуществляющих деятельность по обслуживанию судов, пришедших для проведения грузовых операций на причалах терминалов НМТП, на предмет их соответствия требованиям Классификационных обществ. При выявленных нарушениях НМТП наделило себя правом ограничения деятельности таких судов в зоне эксплуатационной ответственности Общества.

Также из пояснений ПАО «НМТП» следует, что п. 4.9.3 Руководства не противоречит КТМ РФ, Техническому регламенту и Обязательным постановлениям, поскольку предусматривает процедуры, вытекающие из обязанностей ПАО «НМТП» по технической эксплуатации объектов инфраструктуры морского транспорта, при которой должны обеспечиваться безопасные условия для плавания, швартовки, стоянки и обработки судов, безопасность, сохранность объектов инфраструктуры морского транспорта при их взаимодействии с судами.

7)  раздел 4.6 Руководства: с лоцманом на судне в течение всего времени следования к терминалам НМТП находится мастер по швартовым операциям. Мастер по швартовым операциям - уполномоченный представитель и работник ПАО «НМТП», который поднимается на борт судна по его прибытии и остается на борту швартовой операции.

Согласно пояснениям ПАО «НМТП» мастер проверяет готовность судна к швартовным и грузовым операциям на терминале, помогает капитану судна при швартовных/отшвартованных операциях, информирует капитана об особенностях работы на терминале. По мнению ПАО «НМТП», появление данной должности признано повысить уровень безопасности судоходства, обработки судов и швартовки.

8)  пункт 4.7.1 Руководства судну запрещается входить в район эксплуатационной ответственности НМТП без лоцмана и мастера по швартовым и грузовым операциям на борту.

9)  пункт 4.7.2 Руководства все маневры танкера в районе терминала НМТП должны выполняться только по указанию лоцмана и/или мастера по швартовым операциям.

10)  пункт 4.7.3 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям при выявлении нарушений данного Руководства и/или безопасных условий проведения швартовой операции, если данные нарушения невозможно устранить до начала операции, имеет право отменить швартовку судна.

11)  пункт 4.8.1 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям и/или лоцман информирует капитана судна об особенностях работы на терминалах НМТП: навигационные средства, глубина моря, характеристика течения в настоящий момент, процедуры швартовки, аварийной буксировки.

12)  пункт 4.8.2 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям НМТП или лоцман поддерживает связь с терминалом, СУДС, буксирами обеспечения, другими вспомогательными судами и обеспечивает с помощью вспомогательных судов отвод плавучих бонов от пути подхода судна.

Кроме того, из пояснений ПАО «НМТП» следует, что согласно Руководству мастер по швартовым и грузовым операциям проверяет готовность судна к швартовным и грузовым операциям на терминале, информирует капитана об особенностях работы на терминале, что соответствует обязанностям оператора морского терминала (пп. 82, 83 Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утвержденных приказом Минтранса РФ от 20.08.2009 № 140 (далее - Общие правила).

13)  пункт 4.8.3 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям НМТП во время подхода судна к причалу находится на мостике и помогает экипажу судна при швартовных операциях.

Согласно пояснениям ПАО «НМТП» пунктами 4.7.1. и 4.7.2 Руководства установлен запрет на заход судов эксплуатационной ответственности ПАО «НМТП» без лоцмана и/или мастера по швартовным операциям на борту, а также предусмотрено требование о выполнении маневров только по указанию лоцмана и/или мастера по швартовным и грузовым операциям. В приложении 3 к Обязательным постановлениям определены районы обязательной лоцманской проводки судов в морском порту Новороссийск. Район эксплуатационной безопасности терминалов ПАО «НМТП» входит в район обязательной лоцманской проводки. Обязательные постановления не запрещают присутствие на борту вместе с лоцманом мастера по швартовным и грузовым операциям.

Таким образом, функции и права мастера по швартовке и грузовым операциям вторгаются в функции лоцмана и руководителя швартовщиков, который выделяется оператором терминала. В свою очередь, мастер по швартовке и грузовым операциям является лицом, обязанность присутствия которого на судне, установлена ПАО «НМТП» и безальтернативно предложена заинтересованным лицам.

Руководство не устанавливает ответственность мастера по швартовке и грузовым операциям, указания которого согласно Руководству являются обязательным для капитана судна, а также не предусматривает ответственность ПАО «НМТП» за вред, причиненный судну или грузу некомпетентными рекомендациями мастера по швартовке и грузовым операциям.

В соответствии с п. 65 Обязательных постановлений при проведении швартовых операций судна у причалов оператор причала выделяет руководителя швартовщиков, обеспеченного радиосвязью с лоцманом или капитаном судна, а также швартовщиков, количество которых зависит от валовой вместимости судна.

Согласно Руководству «в целях обеспечения безопасности судов и предотвращения происшествий с судами для захода в порт и подхода к терминалам в морском порту Новороссийск обязательна лоцманская проводка».

В силу ч. 1 ст. 87 КТМ РФ лоцманская проводка осуществляется морскими    лоцманами, имеющими выданные капитанами морских портов лоцманские удостоверения о праве лоцманской проводки судов в определенных районах. Иных лиц на борту судна, кроме лоцмана и капитана судна, обеспечивающих безопасность плавания и предотвращения происшествий с судами при заходе/выходе судна из порта и его следовании по акватории порта, действующим законодательством не предусмотрено.

В целях безопасности плавания судна капитан судна следует разумным рекомендациям лоцмана и не вмешивается в его работу без достаточных на то оснований (ст. 96 КТМ РФ).

Действующий порядок осуществления буксирных услуг в морском порту Новороссийск следующий: агентирующие компании, являющиеся представителями судовладельцев (фрахтователей), в соответствии с условиями договоров на обслуживание судов на 2018 год направляют в адрес главного диспетчера ПАО «НМТП» письменную заявку (номинацию) на обработку агентируемого судна, а также заявку на осуществление швартовных операций. При наличии судовой партии груза и надлежащим образом оформленного пакета документов на погрузку главный диспетчер включает судно в план швартовных работ на очередные сутки и направляет в адрес агентирующей компании уведомление с указанием номера причала, к которому запланирована швартовка. Буксировка в свою очередь осуществляется в соответствии с планом швартовых работ и суточным графиком, утверждаемым капитаном порта.

ВрИО Капитана морского порта уведомил заинтересованных лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Новороссийск, о том, что Руководство не подлежит применению с момента его издания, как противоречащее действующему законодательству, что подтверждается информационным письмом от 27.12.2017 № 5761/0010.

Положения Руководства позволяют ПАО «НМТП» определять транспортно-экспедиторские, агентские, сюрвейерские и иные компании, связанные с обслуживанием судов на терминалах ПАО «НМТП», буксирные компании и лоцманские службы, которые будут выполнять заявки на заход/выход судна на причалы, оператором которых является ПАО «НМТП».

Также положения Руководства в совокупности с условиями договора между ПАО «НМТП» и агентирующими компаниями, устанавливают, что именно терминал предоставляет буксирное обеспечение швартовных операций заходящих судов и направлены на устранение конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими буксировки морских судов, и на вытеснение буксирных компаний с рынка буксирных услуг.

В силу обозначенных обстоятельств, агентские компании, грузовладельцы, судовладельцы и иные лица, осуществляющие деятельность в порту, под угрозой невозможности осуществления погрузки/выгрузки в порту и срыва контрактных обязательств вынуждены отказываться от услуг Заявителей (АО «Роснефтефлот», ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал) и заключать договоры на невыгодных для них условиях с ПАО «НМТП».

На основании сведений ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал, в 2018 году сумма доходов от услуг буксиров в порту Новороссийск за январь-февраль составила 0 тыс. рублей. Это обусловлено тем, что 01.01.2018 года основная стивидорная компания в порту Новороссийск - ПАО «НМТП» применяет комплексную ставку, включающую в себя услуги по погрузке и выгрузке грузов, швартовку и работу буксиров, что исключает возможность работы буксиров ФГУП «Росморпорт», так как вышеуказанные услуги отдельно не расценены.

Согласно представленным документам ПАО «НМТП» из типовых договоров на обслуживание судов, заключенных в 2017 году между ПАО «НМТП» и контрагентами, следует, что в швартовные операции включены все услуги, оказываемые судну в пределах одного судозахода, по швартовке, отшвартовке, перешвартовке судна в пределах одного грузового района, перетяжке судна вдоль причала (без изменения номера причала) с привлечением сил и средств Порта (включая, но не ограничиваясь, буксиры, береговые швартовные операции) (раздел 1 договора).

Таким образом, после издания Руководства, с 01.01.2018 в адрес АО «Роснефтефлот» и ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал заявки на оказание буксирных услуг в морском порту Новороссийск не поступали.

В связи с изложенным, ПАО «НМТП» ограничивает интересы компаний (хозяйствующих субъектов), оказывающих услуги в морском порту Новороссийск.

ПАО «НМТП» является владельцем и оператором морского терминала в порту Новороссийск, при этом ПАО «НМТП» оказывает услуги по обслуживанию морских судов, в том числе с привлечением хозяйствующего субъекта, входящего с ним в одну группу лиц - АО «Флот НМТП», которое, в частности, оказывает услуги по буксирному обеспечению швартовных операций.

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», пункту 101 Перечня субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 08.09.2017 № 1189/17, деятельность ПАО «НМТП» по оказанию услуг в морском порту Новороссийск относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Указанный факт учтен УФАС по Краснодарскому краю в качестве непреодолимого барьера входа на товарный рынок.

По вопросу порядка определения доминирующего положения у хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги в портах, сложилась правоприменительная практика:

- определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2018 по делу № А40-75556/2017 были отменены судебные акты по делу и признана необоснованной правовая позиция ПАО «НМТП» о требованиях к проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке по оказанию услуг в порту, при этом было отмечено, что особенность оказания соответствующих услуг состоит в получении доступа к портовой инфраструктуре, необходимой для осуществления деятельности в конкретном порту;

-  постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2017 по делу № А40-235024/2016: оператор и владелец объектов инфраструктуры морского   терминала   занимает   доминирующее положение в географических границах порта;

- постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 по делу № А40-236396/2016: хозяйствующий субъект, оказывающий услуги с использованием объектов инфраструктуры в морском порту, занимает доминирующее положение в границах соответствующего порта.

Доминирующее положение ПАО «НМТП» в одной группе лиц с АО «Флот НМТП» на рынке буксирных услуг в географических границах морского порта Новороссийск также подтверждается аналитическим отчетом, подготовленным Краснодарским УФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения и предписания вышел за пределы установленной для него компетенции является не состоятельным ввиду следующего.

В силу положений пунктов 7 и 8 части 1 статьи 8, пункта 3 части 1 статьи 16 Закона о морских портах, пункта 3 ПНД ПАО «НМТП» обязано предоставить равный доступ к услугам в морском порту Новороссийск и равные условия для осуществления в нем деятельности в целях обеспечения баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий.

Обеспечение равного доступа предполагает отсутствие какой-либо дискриминации как при определении круга потребителей и лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории порта, так и при установлении содержания их прав и обязанностей в рамках оказания услуг в порту. Равный доступ к услугам в порту может быть обеспечен только при соблюдении установленного пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о морских портах запрета на осуществление действий, признаваемых монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

Вместе с тем в своей экономической деятельности ПАО «НМТП» не руководствуется        нормативно установленными требованиями и ограничениями, что приводит к нарушению прав и законных интересов субъектов, осуществляющих деятельность при  использовании инфраструктуры морского порта Новороссийск.

При этом согласно положениям части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов, а также принимаемые ими акты должны соответствовать требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, принимаемый ПАО «НМТП» акт отраслевого характера не должен нарушать требования антимонопольного законодательства, в частности, не должен содержать положения, которые приводят или могут привести к созданию препятствий к доступу на товарный рынок определенным хозяйствующим субъектам.

Указанные выводы содержатся в апелляционном определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.10.2017 по делу № 78-АПГ17-17.

Также следует отметить, что в составе полномочий оператора морского терминала по обеспечению безопасности в морском порту не поименована возможность закрепления дополнительных, не установленных нормативно, требований к осуществлению экономической деятельности на территории морского порта. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 16 Закона о морских портах операторы морских терминалов и иные владельцы инфраструктуры объектов инфраструктуры морского порта обязаны осуществлять эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта исключительно в соответствии с требованиями обеспечения промышленной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности и требованиями технических регламентов.

Таким образом, несмотря на то, что ПАО «НМТП» не является субъектом, обладающим правом устанавливать те или иные требования к буксирам, а также не наделено властно-распорядительными полномочиями по установлению таких требований, изданное Руководство устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, и накладывает необоснованные ограничения на используемые при буксировке суда, предусматривает завышенные требования к оборудованию буксиров.

Фактически действия ПАО «НМТП» направлены на вытеснение с рынка по оказанию услуг по буксировке морским транспортом хозяйствующих субъектов, не входящих с ПАО «НМТП» в одну группу лиц.

Довод заявителя о том, что руководство было принято для предотвращения аварийных ситуаций в акватории порта Новороссийск по указанию Ространснадзора является не состоятельным ввиду следующего.

Согласно рекомендациям Ространснадзора оператору морского терминала необходимо не устанавливать дополнительные, ничем нормативно не обусловленные требования к деятельности лиц на территории морского порта, а инициировать разработку схем швартовки судов к причалам с их последующим включением в существующие акты, а также предусмотреть процедуру ознакомления капитанов судов с соответствующими схемами швартовки.

Даже при инициативном использовании ПАО «НМТП» соответствующих рекомендаций Ространснадзора, направленных в адрес иного лица, очевидно, что разработка основанных на нормах действующего законодательства схем швартовки и ознакомление с ними не является тождественным по своему содержанию тем действиям по искусственному ограничению конкуренции на рынке буксирных услуг в морском порту Новороссийск, которые были предприняты Заявителем.

Более того, судебными актами по делу № А56-80864/2016 подтверждается необоснованность доводов Заявителя о том, что установление Руководством дополнительных требований к буксирному обеспечению на территории морского порта Новороссийск в значительной степени связано с действиями АО «Роснефтефлот», способствовавшими аварии танкера Delta Pioneer.

Судебными актами по делу № А56-80864/2016 установлено отсутствие каких-либо   нарушений   со   стороны   АО   «Роснефтефлот»,   а  также  определено,   что ответственность   за   движение   в   морском   порту   лежит   не   на   капитанах вспомогательных судов, в том числе буксирных, а на капитане эскортируемого танкера.

Издание ПАО «НМТП» Руководства и его размещение для ознакомления в свободном доступе на своем сайте в сети «Интернет» для всех лиц, участвующих в обработке судов на терминале Заявителя, носит публичный характер, в связи с чем, ПАО «НМТП», издавая противоречащее антимонопольному законодательству Руководство, ущемляет как интересы неопределенного круга потребителей, так и интересы АО «Роснефтефлот» и ФГУП «Росморпорт».

В отзыве на заявление АО «Роснефтефлот» пояснил, что до января 2018 года общество осуществляло деятельность по буксировке морским транспортом, в том числе по буксирному обеспечению швартовных операций, в морском порту Новороссийск. 

Так, в 2017 году в морском порту Новороссийск АО «Роснефтефлот» было проведено 1584 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки, выручка от которых составила 800 125 705 рублей (восемьсот миллионов сто двадцать пять тысяч семьсот пять рублей).

Однако, в настоящее время АО «Роснефтефлот» фактически лишен возможности осуществлять приносящую доход деятельность на территории порта Новороссийск, что также нарушает права и законные интересы потребителей услуг АО «Роснефтефлот» - судовладельцев, морских агентов, фрахтователей. 

В 2018 году АО «Роснефтефлот» в морском порту Новороссийск АО «Роснефтефлот» было осуществлено 2 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки, при этом указанные операции осуществлялись в отношении танкера «Пенелопа», находящегося под управлением ООО «Прайм Шиппинг», являющегося дочерней компанией ПАО «НК «Роснефть». Общий объем выручки от осуществления данных операций в 2018 году составил 83 591 рубль (восемьдесят три тысячи пятьсот девяносто один рубль).

В силу нормы части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также согласно разделу 1.2 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для квалификации действий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наступления или возможности наступления одного из альтернативных последствий: либо недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

При указанных обстоятельствах, Краснодарским УФАС России правомерно установлено, что публичное акционерное общество «Новороссийский морской торговый порт» занимает доминирующее положение на  рынке  буксирных  услуг   в географических границах морского порта Новороссийск.

Исходя из изложенного, судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не свидетельствующие сами по себе о незаконности оспариваемого решения, предписания антимонопольного органа и о наличии оснований, свидетельствующих о признании указанного решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным». 

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого заявителем Решения Краснодарского УФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону. 

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд. 

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

 Обязанность Заявителя доказать нарушение прав граждан или юридических лиц вытекает из части статьи 4, части 1 статьи 65, части 2 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Однако из доводов Заявителя не следует, что при вынесении  Краснодарским УФАС России решения и предписания его права и интересы были нарушены. Следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа власти недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение и предписание  антимонопольного органа являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов Заявителя. 

Таким образом, УФАС по Краснодарскому краю правомерно признало в действиях ПАО «НМТП» факт нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в принятии (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО «НМТП» и установлении в нём условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

Доказательств, свидетельствующих о наличии иных фактических обстоятельств, установленных антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, предписания, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения, предписания.

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При указанных обстоятельствах заявленные требования о признании недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу № 71/2018 от 07.05.2018 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю № 03-71/2018 от 07.05.2018, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат. 

Указанная позиция содержится в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2018 по делу № А56-42398/2018 и Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.05.2018 по делу № А32-41618/2017.

Согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ  в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 12.10.2006 № 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" разъяснил: исходя из части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер.

Учитывая, что в удовлетворении заявленных требований отказано, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.06.2018, следует отменить после вступления решения суда по данному делу в законную силу.

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 96, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного заседания отказать.

В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Москва отказать.

В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Федеральную службу по  надзору в сфере транспорта, г. Москва отказать.

В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Министерство транспорта Российской Федерации, г. Москва отказать.

В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, г. Москва отказать.

Ходатайство заявителя о приобщении письменных пояснений удовлетворить.

Ходатайство АО «Роснефтефлот» о приобщении документов удовлетворить.

В удовлетворении заявленных требований  отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.06.2018 отменить после вступления решения суда по данному делу в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                           С.Н. Дуб