Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-34264/21-146-236

28 мая 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 мая 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Атомстройэкспорт» (603006, Нижегородская область, город Нижний Новгород, площадь Свободы, дом 3, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 01.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123995, 

<

...>)

Третьи лица: 1) Акционерное общество «Атомкомплект» (119180, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

2) Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» (119017, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>)

3)  Акционерное общество «Городской центр бронирования и туризма» (142701, 

<

...>, кабинет 6, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решения ФАС России от 28.01.2021 № 223ФЗ-45/21

при участии: от заявителя – Сидоренко А.В. (Паспорт, Доверенность  от 24.09.2020, Диплом); от заинтересованного лица – не явился, извещен; от третьего лица – АО «Атомкомплект» – Гаврютин С.Н. (Паспорт, Доверенность №304/116/2020-ДОВ от 10.11.2020, Диплом); Госкорпорация «Росатом» – Щуко Я.Д. (Паспорт, Доверенность №1/236/2020-ДОВ от 21.12.2020, Диплом);  АО «ГЦБИТ» – не явился, извещен; 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Атомстройэкспорт» (далее – заявитель, АО «Атомстройэкспорт», АО АСЭ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, ФАС России) от 28.01.2021 № 223ФЗ-45/21.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представители третьих лиц АО «Атомкомплект» и Госкорпорация «Росатом» поддержали позицию заявителя.

Представители заинтересованного лица и третьего лица - АО «ГЦБИТ»в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заинтересованного лица и АО «ГЦБИТ» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле,  оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, ФАС России в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), рассмотрена жалоба АО «ГЦБИТ» на действия АО АСЭ (далее - заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации служебных командировок и проезда к месту работы сотрудников АО АСЭ (извещение на сайте Единой информационной системы в сфере закупок № 32009846032).

По итогам рассмотрения жалобы комиссией ФАС России принято решение от 28.01.2021 по делу №223ФЗ-45/21 (исх. №17/8337/21 от 08.02.2021), которым указанная жалоба признана необоснованной.

Вместе с тем, в действиях АО АСЭ установлены нарушения части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2, пунктов 3, 5 части 9, пунктов 1, 2, 5, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Посчитав решение недействительным и нарушающим права и законные интересы заявителя, АО АСЭ  обратилось в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований Общество указывает на то, что ФАС России при рассмотрении дела вышла за предела доводов жалобы. Кроме того, заявитель не согласен с вмененными нарушениями.

Удовлетворяя требования АО АСЭ, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В этой связи, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом РФ в определениях от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138 норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из содержания жалобы АО «ГЦБИТ» следует, что участник не был согласен установлением размера обеспечения исполнения обязательства по договору в размере 164 250 000 руб. Иных доводов жалоба АО «ГЦБИТ» не содержала.

Между тем, оспариваемым решением указанные доводы жалобы признаны необоснованными.

Таким образом, в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках, антимонопольный орган в оспариваемом решении оценивал не доводы жалобы, а иные обстоятельства, связанные с несоответствием Документации, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках, следовательно антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона №223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018): антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Антимонопольным органом нарушен порядок рассмотрения жалобы АО «ГЦБИТ», предусмотренный частью 13 статьи 3 Закона о закупках, что само по себе влечет незаконность оспариваемого решения.

Кроме того, суд считает необходимым указать, что АО «Атомстройэкспорт» при проведении Конкурса  были соблюдены в полном объеме требования действующего законодательства, а также требования действующего Положения о закупках и Документации.

Так, Комиссией ФАС России в пункте 2 решения сделан вывод о том, что заказчиком в закупочной документации ненадлежащим образом установлены объем закупаемых услуг и цены за единицу услуги.

Между тем, указанный вывод антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке, которое должно содержать требование к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке для АО ИК «АСЭ» является Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации «Росатом», утвержденный решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 №37 (далее - ЕОСЗ).

Положения статьи 7.14 ЕОСЗ регламентируют порядок заключения рамочных договоров.

Так, согласно части 1 статьи 7.14 ЕОСЗ под рамочным договором понимается ситуация, когда заказчик при осуществлении закупки не может заранее определить объем поставки продукции. В таком случае в заключаемом договоре фиксируется предельная стоимость договора, ассортимент продукции, а конкретное количество тех или иных видов закупаемых товаров определяется в процессе исполнения договора по заявкам заказчика в зависимости от его текущих потребностей.

Применительно к рассматриваемой ситуации, учитывая специфику закупаемых услуг (организация командировок), значительный срок действия договора (в течение 3 лет с даты его заключения), заказчик по объективным и независящим от него причинам (изменение количества командируемых сотрудников, невозможность заранее запланировать точный объем выездных мероприятий) не может заранее точно определить объем закупаемых услуг по всем позициям, указанным в техническом задании. Вместе с тем, в закупочной документации четко зафиксированы предельная цена договора и перечень оказываемых по договору услуг.

Таким образом, заказчиком с учетом положений статьи 7.14 ЕОСЗ надлежащим образом определен объем закупаемых услуг и не нарушены нормы пункта 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках.

При этом,  в закупочной документации содержится информация о плановом объеме закупаемых услуг, которая является достаточной для оценки потенциальными участниками закупки своих технических, материальных и финансовых возможностей по исполнению указанного договора и подготовки надлежащего предложения.

Как указано в пункте 5 части 9, пункте 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, извещение о проведении закупки и закупочная документация также должны содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора. Согласно решению ФАС России нарушение данной нормы со стороны заказчика выразилось в неустановлении в документации единичных расценок по каждому виду услуг.

Действительно, закупочная документация таких сведений не содержит. При этом, положения пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусматривают возможность указания в закупочной документации только формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимального значения цены договора.

В рассматриваемом случае сведения о формуле цены и максимальном значении цены договора прямо приведены в закупочной документации в пункте 9 извещения о проведении закупки (часть 1 тома 1 закупочной документации), что соответствует нормам пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках и свидетельствует о несостоятельности выводов ФАС России об обратном.

В извещении о проведении закупки прямо указано, что «начальная (максимальная) цена единицы продукции в отношении стоимости объектов, приобретаемых исполнителем для заказчика, не устанавливается, поскольку стоимость таких объектов зависит от порядка ценообразования третьих лиц, определяется при исполнении договора с учетом дисконта (размер скидки от стоимости объектов, приобретаемых исполнителем для заказчика, выраженный в процентах), предложенного исполнителем».

Напротив, установление подобных единичных расценок поставило бы потенциальных участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц (организаций, непосредственно оказывающих услуги по перевозкам и размещению), что ограничило бы их права и законные интересы и не позволило бы им сформировать долгосрочное конкурентоспособное ценовое предложение, обеспечивающее достаточный для участника уровень рентабельности.

Таким образом, неустановление заказчиком в документации конкретных единичных расценок способствует созданию более благоприятных условий для участия в закупке и не противоречит положениям пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в пункте 3 решения ФАС России сделан вывод, что критерии оценки заявок и порядок оценки установлены ненадлежащим образом, что нарушает п.п. 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В оспариваемом решении антимонопольный орган посчитал, что установленный заказчиком порядок оценки заявок не может быть в равной степени применен ко всем участникам закупки, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договоров и ограничивает количество участников закупки.

Между тем, данный вывод антимонопольного органа также признается судом необоснованным в силу следующего.

Согласно п.п. 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе следующие сведения: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом, указанные критерии и порядок оценки определяется заказчиком самостоятельно в соответствии с положением о закупках (с учетом положений части 2 статьи 2 Закона о закупках).

Порядок установления требований и критериев оценки заявок участников закупки содержится в приложении № 10 к ЕОСЗ.

Так, по мнению ФАС России, заказчиком при установлении порядка оценки по подкритерию «опыт» неправомерно ограничен временной интервал (2018-2021 гг.), предмет и предельная стоимость принимаемых к учету договоров.

Однако согласно подпункту 2.6.2.3.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ при оценке по подкритерию «опыт» к учету должны приниматься завершенные участником закупки за последние три года работы (услуги) в рамках договоров сопоставимого характера и объема.

Кроме того, в силу данного пункта в документации должно быть установлено предельное значение опыта участника в пределах не более 2 НМЦ.

При установлении порядка оценки по подкритерию «опыт» заказчиком в полной мере соблюдены положения подпункта 2.6.2.3.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ, в частности предмет принимаемых к учету завершенных участниками услуг, а именно: «услуги по организации служебных поездок/деловых поездок, услуг по бронированию авиа- и ж/д билетов, бронированию гостиниц на территории Российской Федерации и за ее пределами юридическим лицам, не являющимися турагентствами и/или туроператорами» является сопоставимым с предметом настоящей закупки, временной интервал, в течение которого договоры должны быть исполнены, составляет 3 года (2018-2021 гг.), а предельное значение опыта не превышает 2 НМЦ закупки.

Таким образом, приведенный в документации по закупке порядок оценки по подкритерию «опыт» соответствует положениям ЕОСЗ и отвечает целям и потребностям заказчика в части выявления участника, способного предложить наилучшие условия исполнения договора, поскольку наличие у участника закупки завершенных договоров, указанных в разделе 4.2 части 1 тома 1 закупочной документации, будет свидетельствовать о фактической способности такого участника оказать необходимые заказчику услуги с требуемым уровнем качества и в установленный срок.

Доводы ФАС России об обратном не подкреплены надлежащими доказательствами, не основаны на нормах права и фактически представляют собой субъективное мнение членов комиссии.

В решении ФАС России также указано о том, что установленный в документации о закупке порядок оценки по критерию «цена» не является объективным. Однако указанный вывод также является несостоятельным.

Поскольку в закупочной документации, в силу изложенных ранее причин, не определены конкретные единичные расценки по каждому виду продукции, оценке в данном случае подлежит не цена договора в целом, а стоимость проживания в гостиницах и наёмных жилых помещениях (объекта, приобретаемого исполнителем для заказчика) и стоимость автотранспортных услуг, в том числе трансферов с учетом приблизительных объемов и значения дисконта, предложенного участником по данным позициям.

При этом, приблизительный объем оказания данных услуг, применяемый для целей оценки заявок, зафиксирован в разделе 4.2 части 1 тома 1 закупочной документации, а величины предлагаемых дисконтов указываются участником закупки в своей заявке.

Установленный порядок оценки по критерию «цена» не противоречит требованиям Закона о закупках, и позволяет осуществить объективное сравнение ценовых предложений при условии отсутствия заранее определенных единичных расценок по отдельно взятым услугам.

Сравнению при таком подходе подвергаются не независящие от воли участников закупки цены на услуги, а размер дисконта (скидки), который готовы предложить участники закупки, что обеспечивает объективный и непредвзятый характер оценки их заявок в этой части.

Кроме того, по мнению ФАС России, заказчиком неправомерно установлен порядок уменьшения рейтинга заявки участника в зависимости от величины суммы санкций по судебным решениям, поскольку является необъективным и не позволяет выявить наилучшее предложение среди участников закупки.

Вместе с тем, как уже обозначалось выше, порядок оценки заявок участников, устанавливается заказчиком в соответствии с положением о закупках, в данном случае - ЕОСЗ.

Согласно, подпункту 2.3.2.3.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ (шаг 2) при оценке участника закупки по подкритерию «опыт» общее количество начисленных баллов за наличие опыта уменьшается в соответствии с приведенной таблицей, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника закупки, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли). Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему «Рейтинг деловой репутации» (http://rdr.rosatom.ru/), при данном расчете итоговой оценки (балла) не учитываются.

Аналогичные положения продублированы в разделе 4.2 части 1 тома 1 закупочной документации.

Поскольку ЕОСЗ (положение о закупках) в силу положений Закона о закупках является основным нормативным актом, регламентирующим порядок действий заказчика при проведении закупок, установление в закупочной документации предусмотренного ЕОСЗ порядка оценки (в том числе, в части санкций) не может расцениваться, как неправомерное действие со стороны заказчика.

Доводы о возможной необъективности данного порядка также не могут быть приняты во внимание, поскольку несмотря на отсутствие законодательно закрепленного порядка по заполнению системы «Рейтинг деловой репутации», обязанность по ведению этой системы установлена и контролируется в соответствии с локальными нормативными актами Госкорпорации «Росатом» и распространяется на все организации атомной отрасли.

Таким образом, установленный в закупочной документации, полностью соответствует положениям ЕОСЗ, не приводит к необоснованному ограничению прав и законных интересов участников закупки.

Кроме того, констатируя в решении факт нарушения заказчиком положений пунктов 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ФАС России фактически делает вывод о том, что критерии и порядок оценки в закупочной документации в принципе отсутствуют.

Вместе с тем, несогласие антимонопольного органа с указанными в документации критериями и порядком оценки не может приравниваться к отсутствию критериев оценки вообще, а, следовательно, оснований для установления в действиях заказчика нарушений пунктов 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках у антимонопольного органа не имелось. 

Правовая позиция по данному вопросу изложена в решении Арбитражного суда города Москвы от 02.05.2017 по делу А40-263 73/2017.

Также, в пункте 4 Решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в закупочной документации требования об отсутствии за последние 2 года негативных фактов в отношении участника закупки.

Между тем, пунктом 1.10 раздела 1 Приложения №10 к ЕОСЗ установлены обязательные требования к участникам закупки, не зависящие от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке, об отсутствии за последние 2 года в отношении участника закупки следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями в соответствии с ЕОСЗ:

а) случаев уклонения от заключения договора по результатам закупок, в которых участник признан победителем закупки или с ним было принято решение о заключении договора, как с единственным участником закупки:

- прямой письменный отказ от подписания договора;

- не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации срок;

- предъявление при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям;

- непредставление документов, обязательных к предоставлению до заключения договора и предусмотренных документацией и обязательствами, отраженными в заявке данного участника;

- отказ иностранного участника, от подписания договора на условиях, предложенных в ходе проведения закупки и указанных на ЭТП таким участником;

б) случаев непредставления обеспечения договора, если договором, заключенным по результатам закупки было предусмотрено его предоставление после заключения договора;

в) установленных правоохранительными органами фактов предоставления недостоверных сведений, существенных для принятия закупочной комиссией решения о допуске участника к участию в закупке и (или) оценки его заявки, указанных участником закупки в своей заявке, приведших к уголовному наказанию виновных лиц;

г) случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

Подобные требования, предусмотренные п. 2.1.1 закупочной документации, установлены в полном соответствии с нормами ЕОСЗ.

Требования к участникам закупки, указанные в ЕОСЗ, и в закупочной документации, не нарушают положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, так как не нарушают принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Также, не нарушен пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку при проведении закупки Заказчик руководствовался нормами ЕОСЗ - правового акта, регламентирующего правила закупки в атомной отрасли. На момент объявления закупки ЕОСЗ никем не оспорен. Правовая позиция изложена в решении Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2017 по делу №А40-26703/17.

В пункте 5 решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в закупочной документации требования к наличию у участников опыта выполнения договоров и достаточного уровня обеспеченности финансовыми ресурсами.

Указанные требования также установлены в соответствии с приложением №10 к ЕОСЗ.

Так, согласно пункту 4.1 подраздела 1.5 главы 1 приложения №10 участник закупки «должен иметь в рамках заключенных договоров на______________ завершенные/ оказанные в 20 -20 гг. (последние 3 года) работы/ услуги на общую сумму не менее [указывается в размере не более 40% от стоимости данных работ/услуг согласно расчету НМЦ с округлением в соответствии с общими правилами округления до тысяч, либо не более одного завершенного проекта по оказанию сопоставимых предмету договора услуг]».

Формулировка требования к опыту участников, содержащаяся в п. 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, полностью соответствует приведенной норме приложения №10 к ЕОСЗ.

Что касается требования к финансовой обеспеченности, то согласно пункту 1.7 подраздела 1.1 главы 1 приложения №10 к ЕОСЗ «уровень обеспеченности финансовыми ресурсами у участника закупки должен быть не ниже 30 единиц, согласно методике расчета.

Данное требование устанавливается для закупок с НМЦ 10 млн. руб. с НДС и более; при этом в составе документации должна быть приложена Методика расчета финансовой обеспеченности участника в соответствии с приложениями к настоящей Методике».

Поскольку НМЦ настоящей закупки превышает 10 млн. рублей заказчиком в закупочной документации было правомерно установлено соответствующее требование к минимальному уровню обеспеченности финансовыми ресурсами.

Таким образом, установление данных требований также не нарушает положения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку обязанность заказчика по их применению закреплена в ЕОСЗ.

В свою очередь, выводы антимонопольного органа об обратном в решении не мотивированы и не обоснованы.

Также, в пункте 6 решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в закупочной документации требование о предоставлении в составе заявки плана распределения видов и объемов работ между участником закупки и соисполнителями. Контрольный орган полагает данные действия вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя, не влияющим на исполнение обязательств по договору.

Между тем, указанное требование установлено заказчиком в соответствии с пунктом 3.1 подраздела 1.5, пунктом 3.7 подраздела 1.2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ распространяется только на случаи привлечения участником закупки соисполнителей, выполняющих работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки.

Поскольку обязанность предъявления указанного требования установлена для заказчика нормами ЕОСЗ, такие действия заказчика не могут быть расценены, как нарушающие требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом в плане распределения работ указываются только непосредственные субподрядчики участника закупки (выполняющие работы на сумму более 5% от общей цены заявки), а не все потенциальные организации, непосредственно оказывающие услуги по перевозкам и размещению в гостиницах, следовательно, у участников закупки не могло возникнуть каких-либо сложностей или препятствий при формировании плана распределения работ.

Более того, привлечение субподрядчиков не является обязательным требованием к участникам закупки, они сами решают самостоятельно исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам конкурса, либо с привлечением субподрядчиков, соответствующих требованиям закупочной документации.

Положение конкурсной документации о возможности привлечения субподрядчиков позволяет расширить круг участников закупки, что полностью соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и Закона о закупках.

Следовательно, данный довод антимонопольного органа также не находит своего подтверждения.

В пункте 7 Решения ФАС России указано о неправомерности действий Заказчика, установившего в закупочной документации требования о предоставлении в составе заявки участника закупки информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Между тем, требование о раскрытии цепочки собственников в закупочной документации установлено в соответствии с пп.1.6 пункта 1.1 раздела 1 главы 1

Приложения №10 к ЕОСЗ, при этом такое требование подтверждает соответствие участника требованиям, установленным на основании поручений Правительства РФ. Так, пунктом 4 поручения Председателя Правительства РФ ФИО6 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308  предусмотрено, что в качестве необходимого условия для заключения договоров Госкорпорации «Росатом» и организациям атомной отрасли надлежит обеспечивать раскрытие контрагентами информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами. 

При этом в Решении не указано, каким образом раскрытие такой информации ограничивает конкуренцию. 

Комиссия ФАС ссылается на то, что в случае заключения договора с акционерным обществом, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, возможна вероятность изменения держателей акций. В то же время, при любой организационно-правовой форме организации - участника закупки возможно изменение цепочки собственников, в том числе по обстоятельствам, не зависящим от воли участника закупки, что не влияет на оценку заявок. Так как информация предоставляется участником закупки в случае заключения с ним договора, эта информация должна быть актуальна на момент предоставления Заказчику, и сохранение ее актуальности в будущем ЕОСЗ не требует.

В пункте 8 Решения ФАС России указано на неправомерность положений закупочной документации, устанавливающей порядок действия заказчика в случае признания закупки несостоявшейся, в части указания права на отказ от заключения договора (пункт 13.3 части 2 тома 1 закупочной документации).

Между тем, комиссией антимонопольного органа не учтено, что согласно положениям части 1 статьи 6.4 ЕОСЗ конкурентная закупка признается несостоявшейся, если по окончании срока подачи заявок:

а) подана только одна заявка от одного участника (с учетом отозванных участником заявок);

б) не подано ни одной заявки (с учетом отозванных участником заявок). 

При этом, в случае если подана только одна заявка от одного участника (с учетом отозванных участником заявок) и закупочной комиссией принято решение о допуске участника, подавшего такую заявку, к участию в закупке, либо принято решение о допуске только одного участника закупки, заказчик выполняет одно из следующих действий:

а) при наличии экономической целесообразности заключает договор с единственным участником конкурентной закупки;

б) проводит повторную закупку;

в) отказывается от заключения договора (часть 4 статьи 6.4 ЕОСЗ).

Аналогичные положения приведены в пункте 13.3 части 2 тома 1 закупочной документации.

Единственным основанием для отказа заказчика первой группы (заказчика, на которого распространяется действие Закона о закупках) в силу части 2 статьи 9.4 ЕОСЗ является наступление обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки, о чем и указано в пункте 14.1 части 2 тома 1 закупочной документации.

Данное основание для отказа от заключения договора полностью соответствует положениям части 7 статьи 3.2 Закона о закупках.

Таким образом, указанные в закупочной документации варианты действий заказчика по результатам несостоявшейся закупочной процедуры не противоречат положениям Закона о закупках, а вывод ФАС России о несоответствии документации норме части 15 статьи 3.2 Закона о закупках является ошибочным и несостоятельным.

При этом суд отмечает, что нормами Закона о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки (решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2018 №А40-81341/2018).

Между тем, ФАС России при принятии обжалуемых решения и предписания не учтены действующие нормы положения о закупках заказчика (ЕОСЗ). Кроме того, антимонопольный орган не доказал, что в рассматриваемом случае нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующей ситуацией (исключение отрицательных последствий для заказчика).

Доказательств того, что условия закупочной документации являются непреодолимыми для потенциальных участников, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и дискриминацию, решение не содержит.

Таким образом, положения закупочной документации, перечисленные в решении, установлены в полном соответствии с ЕОСЗ, не противоречат законодательству РФ и, соответственно, не нарушают часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2, пункты 3, 5 части 9, пункты 1, 2, 5, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Поскольку при проведении конкурса Заявитель руководствовался нормами ЕОСЗ - правового акта, регламентирующего правила закупки в атомной отрасли, который на момент объявления закупки никем не оспорен, нарушения положений Закона о закупках, отсутствуют.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения, которое признаются судом не обоснованным, нарушающим права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 28.01.2021 №223ФЗ-45/21.

Взыскать с ФАС России в пользу Акционерного общества «Атомстройэкспорт» государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья:В.А. Яцева