АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041, Россия, г.Тула, Красноармейский пр., 5 

Р Е Ш Е Н И Е

город  Тула                    Дело №А68-11627/2020

Дата вынесения резолютивной части решения: «18» августа  2023 года

Дата изготовления решения в полном объеме: «25» августа 2023 года 

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи  Чигинской Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление ИП ФИО2 (ИНН422037463796, ОГРН318715400057406) к Администрации муниципального образования г.Липки Киреевского района (ИНН7128028468, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности в размере 5 146 464,78 руб. по контракту №25 от 08.06.2020, расходов на оплату госпошлины в размере 48 732 руб.,

встречное исковое заявление Администрации муниципального образования г.Липки Киреевского района (ИНН7128028468, ОГРН 

<

***>) к ИП ФИО2 (ИНН422037463796, ОГРН318715400057406) об обязании  выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020,

третьи лица: ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ», администрация муниципального образования Киреевский район

при участии в заседании: 

от ИП ФИО2 – ФИО2, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности,;

от АМО г.Липки – представитель Синих М.Ю. по доверенности;

от АМО МО Киреевский район –  представитель ФИО4 по доверенности;

от ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к Администрации муниципального образования г.Липки Киреевского района (далее – АМО г.Липки) о взыскании задолженности в размере 5 146 464,78 руб. по контракту №25 от 08.06.2020, расходов на оплату госпошлины в размере 48 732 руб.

АМО г.Липки в свою очередь обратилась в суд со встречным исковым заявлением об обязании ИП ФИО2 выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020.

Суд определением от 28.01.2021 по ходатайству АМО г.Липки привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ».

Суд определением от 02.03.2021 по ходатайству АМО г.Липки привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора АМО МО Киреевский район.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее ‒ АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью НПФ «Дорконтроль» (далее ‒ ООО НПФ «Дорконтроль») и администрация муниципального образования Киреевский район.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Дополнительным решением от 04.03.2022 с администрации в пользу предпринимателя взыскано 320 000 рублей судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 решение Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022 и дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 оставлены без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 03.10.2022 решение Арбитражного суда Тульской области от 10.02.2022, дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2022 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

АМО МО Киреевский район возражало против удовлетворения исковых требований ИП ФИО2, поддерживали доводы встречных исковых требований АМО г.Липки.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

08.06.2020 между АМО г.Липки (далее-заказчик) и ИП ФИО2 (далее-подрядчик) заключен контракт №25 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании г.Липки Киреевского района (далее – контракт), в соответствии с которым ИП ФИО2 обязался выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании город Липки Киреевского района  в соответствии с условиями контракта, утвержденными сметными расчетами стоимости по ремонту автомобильных  дорог и искусственных дорожных сооружений, техническим заданием, графиком выполнения строительно-монтажных работ, а заказчик обязался принять работы и оплатить в установленные контрактом порядке. 

Цена контракта составила 5 157 935 руб. 33 коп. (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 4.1.2 контракта предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить производство работ в полном соответствии со сметными расчетами стоимости работ по ремонту автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений (приложение № 1), техническим заданием (приложение № 4), графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2), сроками выполнения работ, строительными нормами и правилами.

Приемка этапа выполненных работ в соответствии с контрактом осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы (в течение 8 рабочих дней), со дня получения заказчиком документов, предусмотренных пунктом 5.1 контракта. При приемке этапа выполненных работ заказчик обязан провести экспертизу проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов работ может проводиться заказником своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ (пункт 5.1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1.3 контракта после подписания сторонами вышеуказанных документов, в порядке, установленном пунктами 5.1.1–5.1.2 контракта, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 5.1.4.2 контракта комиссия, созданная заказчиком, в течение 15 рабочих дней с даты извещения подрядчиком, проводит проверку качества и объемов выполненных подрядчиком работ, а также их соответствие действующему на территории Российской Федерации законодательству.

В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта, если в ходе проведения процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены (дефекты) работ, не выполненные работы, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию результатов выполненных работ и объекта, стороны составляют акт о недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, объем работ, подлежащий выполнению подрядчиком, а также срок, необходимый подрядчику для их устранения.

К контракту сторонами подписано техническое задание и локальный сметный расчет, в которых предусмотрено устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси Б II толщиной 6,0 см.

На основании распоряжений администрации от 07.09.2020 № 77-р при проведении комиссионной приемки выполненных работ составлены и подписаны: акт приемки выполненных работ от 30.09.2020, акт приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020 автомобильной дороги по улице Строителей в г. Липки, Киреевского района (с указанием, что работы фактически выполнены, качество выполненных работ соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено; сумма, подлежащая оплате, составляет 3 388 066 руб. 51 коп.); акт приемки выполненных работ от 30.09.2020, акт приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020 автомобильной дороги по улице Суворова в г. Липки, Киреевского района (с указанием, что работы фактически выполнены, качество выполненных работ соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено; сумма, подлежащая оплате, составляет 1 769 868 руб. 82 коп.

Подрядчик в адрес заказчика направил претензию от 13.11.2020 с требованием об оплате выполненных работ, однако претензия оставлена заказчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

АМО г.Липки возражала против удовлетворения исковых требований ИП ФИО2 по основаниям изложенным в отзыве и письменных пояснениях, считает, что качество, технические и функциональные характеристики, примененного подрядчиком вместо асфальтобетонной смеси Б II асфальтобетон типа В марки II не являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте, в свою очередь обратилось в суд со встречным исковым заявлением об обязании ИП ФИО2 выполнить работы по заменен верхнего слоя покрытия автомобильных дорог по ул.Строителей и ул.Суворова в г.Липки Киреевского района с применением асфальтобетонной смеси  Б II согласно условиями контракта №25 от 08.06.2020.

ИП ФИО2, поддерживая первоначальные исковые требования и возражая против удовлетворения встречных исковых требований, указывает, что автомобильная дорога заказчиком эксплуатируется после сдачи результата работ с октября 2020, на ней с учетом климатического негативного воздействия (снег, дождь, заморозки и т.п.) отсутствуют какие-либо недостатки (дефекты) в виде колеи, выбоин и иных дефектов, превышающие нормативные, в подтверждение представил фотоматериалами. Заказчик на момент рассмотрения дела доказательств выявления недостатков в выполненных подрядчиком работ не представил, с требованиями об устранении недостатков, возникших в период гарантийных работ не обращался.

Указывает, что обращался к заказчику письмом№ 23 от 10.11.2020, с вопросом согласования замены материала и заключения дополнительного соглашения о внесении изменений в пункт 2.2 контракта (о цене) и в сметную документацию, считая что нормативными документами предусмотрено применения асфальтобетона типа В марки II для улиц и дорог местного значения, а применение асфальтобетона типа Б марки II является более дорогим и нецелесообразным к применения материалом, при аналогичных транспортно-эксплуатационных требованиях.

АМО МО Киреевский район возражала против удовлетворения исковых требований ИП ФИО2  поддержало позицию АМО г.Липки, встречные исковые требования просит удевлетворить.

ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» представил отзыв на исковое заявление, в котором указывает, что несоответствие зернового состава асфальтобетонной смеси требованиям сметной документации не изменяет толщину покрытия, не снижает качество и функциональное назначение готового асфальтобетонного покрытия, выявленное несоответствие не препятствует использованию автомобильной дороги, не снижает срок его эксплуатации. 

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает первоначальные исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме, встречные исковые требования признает не подлежащими удовлетворению  по следующим основаниям.

В рассматриваемом деле правоотношения сторон возникли из контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в муниципальном образовании г.Липки Киреевского района,   регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде, а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт – договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд. 

В силу абзаца 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом, в том числе по объему и качеству. Оплате подлежат только фактически выполненные работы, завершенные с надлежащим качеством. 

Подрядчик при выполнении работ по контракту допустил отступление от установленных требований в отношении марки асфальтобетонного покрытия: вместо асфальтобетонной смеси марки Б II применил асфальтобетон марки В II. Указанное обстоятельство не оспаривается сторонами. 

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

По смыслу гражданско-правового регулирования в сфере подряда и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ). О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика могут свидетельствовать также иные обстоятельства при условии соблюдения норм процессуального законодательства о доказывании (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990).

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Возражая против подписания представленных подрядчиком актов КС-2, КС-3, администрация сослалась на использование подрядчиком не предусмотренного контрактом материала – асфальтобетонной смеси типа В марки II вместо предусмотренной техническим заданием смеси типа Б марки II.

Статьей 754 ГК РФ, оговорено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Раздел 5 контракта определяет порядок сдачи и приемки выполненных работ.

Приемка этапа выполненных работ в соответствии с контрактом осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней, включая проведение экспертизы (в течение 8 рабочих дней), со дня получения заказчиком документов, предусмотренных п.5.1. контракта.

При приемке этапа выполненных работ заказчик обязан провести экспертизу для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказником своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с ФЗ №44-ФЗ (п.5.1.2 контракта).

Согласно п.5.1.4.2  контракта комиссия, созданная заказчиком, в течение 15 рабочих дней с даты извещения подрядчиком проводит проверку качества и объемов выполненных подрядчиком работ, а также их соответствия действующему на территории Российской Федерации законодательству.

Между АМО г.Липки и ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» заключен контракт №12 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за ремонтом автомобильных дорог на территории муниципального образования г.Липки Киреевского района.

Приемка выполненных работ производилась комиссией, в том числе и при участии представителей ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ».

На основании распоряжении АМО г. Липки Киреевского района №77, 77-р от 07.09.2020  была создана комиссия по сдачи-приемки выполненных работ по объектам «Ремонт автомобильной дороги по ул. Строителей в г. Липки Киреевского района Тульской области», « Ремонт автомобильной дороги по ул. Суворова г. Липки Киревского района Тульской области». 

Согласно акта приемки выполненных работ от 30.09.2020, акта приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020, подписанного сторонами, работы подрядчиком по ремонту автомобильной дороги по улице Строителей в г. Липки, Киреевского района, фактически выполнены, качество выполненных работ, соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено, сумма подлежащая оплате 3388 066 руб. 51 коп.

Согласно акта приемки выполненных работ от 30.09.2020, акта приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020, подписанного сторонами, работы подрядчиком по ремонту автомобильной дороги по улице Суворова в г. Липки, Киреевского района, фактически выполнены, качество выполненных работ, соответствует контракту, отклонений от условий контракта не установлено, сумма подлежащая оплате   1 769 868 руб. 82 коп. 

Согласно п. 5.1.3 контракта после подписания сторонами вышеуказанных документов, в порядке установленном п. 5.1.1-5.1.2 контракта, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта в случае если в ходе проведения процедуры сдачи-приемки работ будут выявлены (дефекты) работ, невыполненные работы, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию результатов выполненных работ и объекта, стороны составляют акт о недостатках (дефектах) в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, объём работ, подлежащий выполнению подрядчиком, а также срок, необходимый подрядчику для их устранения. 

В соответствии с пунктом 5.1.4.3 контракта акт о выявленных недостатках не составлялся.

Согласно письменных пояснений ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» (от 16.02.2023) произведен 07.09.2020 отбор проб из покрытия, керны направлены на лабораторные испытания. 09.09.2020 проведены испытания образцов по основным показателям: водонасыщение, коэффициент уплотнения, толщина слоя, что соответствует общей практике испытаний. По указанным показателям все пробы соответствовали нормативным требованиям. 

Расширенные испытания образцов покрытия, то есть определение зернового состава, проводятся по запросам или при подготовке объекта к сдаче-приемке.

 29.09.2020 отобраны образцы из асфальтобетонного покрытия дорог покрытия и отправлены в независимую организацию - ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Тульской области» для определения соответствия зернового состава пробы, заявленной марки асфальтобетонной смеси. В ходе испытаний 30.09.2020 - 05.10.2020 установлено не соответствие марки асфальтобетонной смеси заявленной, что подтверждено Протоколом испытаний от 06.10.2020. Испытанные образцы соответствуют марки В II, что не соответствует требованиям сметной документации.

05.10.2020 для подтверждения выявленного несоответствия были еще раз, отобраны образцы из покрытия для повторного исследования зернового состава. Протоколом испытаний от 08.10.2020 установлено не соответствие марки асфальтобетонной смеси заявленной. Испытанные образцы соответствуют марки В II, что не соответствует требованиям сметной документации.

Результаты (протоколы испытаний) были доведены до заказчика. Для решения вопросов о дальнейших действиях по данным объектам руководство ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» неоднократно и безрезультатно встречалось с подрядчиком, заказчиком АМО г.Липки, дважды 12.10.2020 и 19.10.2020 с руководством Киреевского района. 

Письмом от 22.10.2020 №1030 (после принятия работ и подписания акта приемки законченного ремонтом объекта от 30.09.2020) ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» сообщило заказчику о необходимости приостановления работ по муниципальному контракту, в связи с тем что, проведенными испытаниями образцов кернов из покрытия следует о применении асфальтобетонной смеси типа В марки II, что не соответствует требованиям контракта.

Согласно пункту 5.1.2 контракта проведение экспертизы при приемке работ является обязанностью заказчика.

Кроме того, обязанность по осуществлению контроля за проведением работ, в том числе проверки соответствия качества работ, отбора и испытания образцов, по контролю правильности проведения подрядной организации входного контроля качества строительных материалов, а также предотвращение использования для работ на объектах строительных материалов, не прошедших входной контроль возложена на ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ».

Однако зная о необходимости обязательного проведения экспертизы при приемки работ, заказчик проигнорировал данную обязанность и подписал акт приемки выполненных работ и акт приемки законченного ремонтом объекта 30.09.2020 и принял объект в эксплуатацию.

В акте приемки выполненных работ от 30.09.2020 отсутствуют сведения о проведении экспертизы силами заказчика.

В ходе рассмотрения спора заказчик и третье лицо ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» не представили суду объективных причин, по которым в нарушении пункта 5.1.2 контракта, при приемке работ экспертиза проведена не была. 

Согласно приказу Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» ремонт дорожного покрытия относится к дорожным работам, которые в соответствии с действующей системой отраслевых стандартов и ГОСТов предполагают обязательное проведение лабораторных испытаний строительных материалов.

Так, в соответствии с СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 при приемке выполненных дорожных работ и (или) конструктивных элементов проводят освидетельствование работ в натуре, контрольные измерения, проверку результатов производственных и лабораторных испытаний строительных материалов и контрольных образцов.

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Доказательств, подтверждающих наличие скрытых дефектов выполненных работ и невозможность установления ненадлежащего качества результата работ, невозможности установления факта применения иного материала при обычном способе приемки выполненных работ в материалы дела не представлено.

Не дождавшись результатов лабораторного исследования примененного асфальтобетонного покрытия (отбор проб произведен 29.09.2020) заказчик подписал акты 30.09.2020. Результаты исследований получены после принятия работ у подрядчика. 

Указанные действия подрядчика при приемке работ являются проявлением заведомой недобросовестности участника гражданских правоотношений и очевидным отклонением действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, что не допускается и влечет отказ в судебной защите (ст. 10 ГК РФ, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, осуществив приемку выполненных работ, подписав акт приемки выполненных работ и акт приемки законченного ремонтом объекта без возражений и разногласий, приняв объект в эксплуатацию и начав его эксплуатацию, заказчик своими действиями дал подрядчику основания полагать на выполнение работ в соответствие с контрактом и согласование используемого материала.

С требованием о замене марки асфальтобетонного покрытия, заказчик обратился к заказчику 11.01.2021.

Доказательств ненадлежащего исполнения своих обязательств ООО НПФ «ДОРКОНТРОЛЬ» осуществляющим строительный контроль по заключенному контракту с заказчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Пунктом 1 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 данной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

В силу положений части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Исходя из буквального толкования приведенной нормы права и общего смысла Закона № 44-ФЗ следует, что законодатель в качестве исключения допускает изменение предусмотренных контрактом характеристик выполняемых работ, но при наличии совокупности следующих обстоятельств:

- технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) выполняемых работ являются улучшенными по сравнению с характеристиками, установленными контрактом, 

- заказчиком согласованы подрядчику соответствующие изменения.

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы. 

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Определением суда от 21.05.2021 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза производство которой было поручено АНО «Центр строительных экспертиз».

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли качество выполненных работ техническому заданию условиям договора. Если нет, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ. Соответствует ли дорожное покрытие на автодорогах по ул.Суворова, ул.Строителей в г.Липке Киреевского района Тульской области требованиям технических стандартов для данного вида покрытия.

2. Примененный подрядчиком материал (асфальт тип В марки II) с улучшающими или ухудшающими характеристиками по сравнению с материалами, предусмотренными Контрактом №25 от 08.06.2020г. и техническому заданию к нему? Удовлетворяет ли примененный материал подрядчиком (асфальт тип В марки II) транспотрно-экспедиционным требованиям, предъявляемый к дороге соответствующей категории, препятствует ли использованию дороге по назначению, соответствует ли эксплуатационному сроку материала, предусмотренному Контрактом №25 от 08.06.2020?

Эксперт, проведя визуально-инструментального обследования и лабораторные испытания установил, что качество выполненных работ и нормативные показания асфальтобетонной смеси, примененной подрядчиком при выполнении работ по устройству асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. Суворова в г. Липки Киреевского района Тульской области соответствуют условиям контракта №25 от 08.06.2020 и нормативным требованиям ГОСТ 9128-2009 и СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». Однако подрядчиком были нарушены условия технического задания настоящего контракта в части применённой асфальтобетонной смеси - вместо смеси тип Б марки II была применена смесь тип В марки II (согласно данным паспорта на асфальтобетонную смесь), что не повлияло на качество асфальтобетонного покрытия в части его прочности и долговечности.

По результатам выполненных лабораторных испытаний пяти отобранных на объекте проб (образцов-кернов) из асфальтобетонного покрытия по ул. Строителей и ул. Суворова в муниципальном образовании город Липки Киреевского района Тульской области установлено, что примененный подрядчиком материал (асфальт тип В марки II) по показателям физико-механических свойств не уступает характеристиками материалам, предусмотренным контрактом №25 от 08.06.2020, и техническому заданию к нему. Таким образом, примененный материал подрядчиком (асфальт тип В марки II) удовлетворяет     транспортно-экспедиционные требования, предъявляемые к дороге соответствующей категории, не препятствует использованию дороге по назначению, соответствует      эксплуатационному сроку материала; предусмотренному контрактом №25 от 08.06.2020.

Показатели физико-механических свойств примененного асфальтобетона соответствуют действующим нормативным требованиям как для смеси тип Б марки II, так и для смеси тип В марки II.

АМО г.Липки возражала относительно выводов эксперта.

С учетом возражений АМО г.Липки, эксперт дал пояснения по делу, ответил на вопросы сторон и суда.

Также эксперт представил дополнения к заключению от 16.05.2023, в которых указывает, что согласно требованиям СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением № 1) Свод правил от 30.06.2012 № 78.13330.2012 толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см.

Согласно требованиям ГОСТ Р 59120-2021 Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Общие требования (Применяется с 01.05.2021) минимальные толщины отдельных конструктивных слоев составляют 3 см.

При определении толщины слоя в трех местах и более толщина слоя определяется как среднее арифметическое значение толщины вырубок (кернов), отобранных в каждом месте, при этом значение толщины вырубок (кернов), отобранных в каждом месте, не должно превышать допустимого отклонения для единичного измерения.

Отклонение по толщине слоя асфальтобетона относительно проектных значений в большую сторону не нормируется.

На основании выполненных экспертных исследований проведённых 06.08.2021, т.е. через год после окончания работ определено, что среднее значение толщины асфальтобетонного покрытия составляет 6,2 см, что соответствует условиям технического задания, физико-механические показатели уложенного асфальтобетона не ухудшились, а наоборот улучшились, в том числе технические и функциональные характеристики.

Суд, учитывая результаты экспертизы и представленные пояснения эксперта, пришел к выводу, что представленное экспертное заключение соответствует требованиям, установленным пунктом 2 статьи 86 АПК РФ, является обоснованным и мотивированным, его выводы аргументированы и вытекают из исследовательской части, однозначны, противоречий в выводах эксперта не выявлено, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов не усматривается. 

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, у суда отсутствуют основания для сомнения в его достоверности.

Поэтому суд принимает выводы, к которым пришел эксперт, в качестве допустимых доказательств  по делу, оснований не доверять эксперту у суда не имеется.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Согласно письму ООО НПФ «Дорконтроль» №1030 от 22.10.2020, результат работ, не привел к ухудшению качества выполненных работ, несоответствие зернового состава асфальтобетонной смеси требованиям сметной документации не изменяет толщину покрытия, не снижает качество и функциональное назначение готового асфальтобетонного покрытия, выявленное несоответствие не препятствует использованию автомобильной дороги, не снижает срок его эксплуатации.

Согласно выводам проведенной по делу экспертизы и пояснений эксперта, следует, что показатели физико-механических свойств примененного асфальтобетона соответствуют действующим нормативным требованиям как для смеси тип Б марки II, так и для смеси тип В марки II, примененный материал подрядчиком (асфальт тип В марки II) удовлетворяет транспортно-экспедиционные требования, предъявляемые к дороге соответствующей категории, не препятствует использованию дороге по назначению, соответствует эксплуатационному сроку материала; предусмотренному контрактом №25 от 08.06.2020, через год после окончания работ определено, что среднее значение толщины асфальтобетонного покрытия составляет 6,2 см, что соответствует условиям технического задания, и свидетельствует о выполнении работ с улучшенными характеристиками, поскольку физико-механические показатели уложенного асфальтобетона не ухудшились, а наоборот улучшились, в том числе технические и функциональные характеристики.

Контрактом установлен гарантийный срок асфальтобетонного покрытия 4 года,  с момента принятия работ и по день вынесения решения дорога эксплуатируется около 3 лет (с октября 2020).

В ходе рассмотрения дела суд неоднократно предлагал ответчику представить суду доказательства о выявлении недостатков выполненных работ, однако в материалы дела таких доказательств не представлено. 

АМО г.Липки ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы по делу не заявляла.

В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации бюджетом является форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления.

В соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности). Указанный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

В статье 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Поскольку результат работ достигнут, работы выполнены с улучшенными характеристиками, цена контракта не увеличилась, напротив, подрядчиком к оплате предъявлена стоимость работ ниже, предусмотренной условиями контракта, то оснований полагать о нарушении публичных интересов, в результате использования подрядчиком при производстве работ иного материала, не имеется.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2. ст. 64 АПК РФ).

В силу пункта 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании изложенного, суд считает требование ИП  ФИО2 о взыскании с АМО г.Липки задолженности по контракту в размере 5 146 464 руб. 78 коп.  обоснованным, подлежащим удовлетворению и отказывает АМО г.Липки в удовлетворении встречных исковых требований.

Исходя из принятого решения и в соответствии со ст.110 АПК РФ, суд взыскивает с  АМО г.Липки в пользу ИП  ФИО2 расходы по оплате экспертизы в размере        320 000 руб. и государственную пошлину в размере 48 732 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить.

Взыскать с администрации муниципального образования город Липки Киреевского района  в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 задолженность в размере 5 146 464 руб. 78 коп., расходы по оплате экспертизы в размере  320 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 48 732 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований администрации муниципального образования город Липки Киреевского района  отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тульской области.

 Судья                    Н.Е. Чигинская