АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-13842/2019

г. Тюмень

09 октября 2019 года

резолютивная часть решения объявлена 02 октября 2019 года

решение в полном объеме изготовлено 09 октября 2019 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Риалсиб» (ОГРН:1052200860590, ИНН:2208012986, дата регистрации:, 21.11.2005, адрес:633227, 

<

...>) 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН:1027200812308; ИНН:7202081799; адрес: 625048, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 27.05.2019 по делу № 072/07/18.1-32/2019,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- публичное акционерное общество «Птицефабрика Боровская» (адрес:62554, 

<

...>),

- общество с ограниченной ответственностью «32 Зернопродукт» (630088, 

<

...>),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 05.06.2019,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.09.2019,

от ПАО «Птицефабрика Боровская» - ФИО4 по доверенности от 01.01.2019,

от ООО «32 Зернопродукт» - ФИО5 по доверенности от 01.03.2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Риалсиб» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Тюменским УФАС России)о признании незаконным решения от 27.05.2019 по делу № 072/07/18.1-32/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены публичное акционерное общество «Птицефабрика Боровская», общество с ограниченной ответственностью «32 Зернопродукт».

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители ответчика и третьих лиц требования заявителя не признали на основании изложенных в отзыве на заявление доводов.

Как следует из материалов дела, 28.02.2019 ПАО «Боровская птицефабрика» предоставлена документация о закупке в ЕИС в сфере закупок http://zakupki.gov.ru, https://com.roseltorg.ru и сайте Заказчика http://www.borfab.ru, одновременно с размещением извещения о проведении процедуры закупки № 31907584854 (номер извещения с сайт: htlp:/7'kkupki.gov.ru )(по проведению запроса котировок цен на право заключения договора.)

Предмет закупки - Приготовление и поставка премикса (минерального премикса - 0,1%; витаминного премикса - 0,5%; премикса для молодняка - 0,25%; премикса для племенного (родительского) стада 0,25%; премикса для коров 0,5%)

Заказчиком выступило - Публичное акционерное общество «Птицефабрика «Боровская» имени А.А. Созонова» (далее- заказчик).

Согласно информации, размещенной на электронной площадке срок предоставления документации: с 28.02.2019 по 07.03.2019 в 00:00 часов по местному времени.

ООО «РиалСиб», с соблюдением сроков, указанных в сведениях о закупке извещении, прошло аккредитацию на электронной площадке и подало заявку на участие в указанной закупке.

0.03.2019 17:40 на электронной площадке опубликован протокол №19082/31907584854 заседания комиссии по проведению закупок ПАО «Боровская птицефабрика». Комиссией принято решение в отношении ООО « РиалСиб» — отклонить котировочную заявку по причине не соответствия п. 3.1. документации, а именно состав рецептов, предоставленных участником закупки не соответствует рецепту заказчика. 

Не согласившись с решением закупочной комиссии заказчика, ООО «РиалСиб» обратилось в УФАС по Тюменской области с жалобой на действия ПАО «Птицефабрика Боровская» им. А.А. Созонова при проведении запроса котировок в электронной форме на приготовление и поставку премикса (минерального премикса - 0,1%; витаминного премикса - 0,5%; премикса для молодняка - 0,25%; премикса для племенного (родительского) стада 0,25%; премикса для коров 0,5%), далее также - закупка; извещение о закупке № 31907584854 размещено информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru).

11.04.2019 Тюменское УФАС России отказало истцу в удовлетворении жалобы не найдя в действиях заказчика по включению ферментных комплексов «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби» в рецептуру премиксов, являющихся предметом спорной закупки, наличие признаков ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для определенного участника закупки.

Истец не согласен с решением Тюменского УФАС России, считает, что заказчиком нарушено требование раздела 4 «Положения о закупке товаров, работ, услуг для собственных нужд ПАО «Птицефабрика «Боровская» от 19.12.2018 (далее - Положение о закупках); заказчиком изначально созданы условия, создающие преимущественные условия для одного из участников закупки; заказчик не вправе заявлять и/или использовать, незарегистрированные надлежащим образом на территории Российской Федерации добавки, в рецептуре премикса, так как участники закупки, за исключением победителя, были лишены возможности конкурировать при проведении торгов. Общество полагает, что ответчиком  нарушен  порядок  рассмотрения  жалобы  Истца,  выразившийся  в нарушении сроков рассмотрения жалобы, а также в количестве продлений сроков принятия решения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» решением Совета Директоров ПАО «Птицефабрика Боровская» 19.12.2018 (протокол № 15) утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для собственных нужд ПАО «Птицефабрика Боровская» (далее также - Положение о закупке), которое 28.12.2018 размещено на сайте www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Положения о закупке закупка товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком следующими способами:

Конкурентные закупки, проводимые в форме торгов:

1)  конкурс в электронной форме;

2) аукцион в электронной форме;

3) запрос котировок в электронной форме;

4) запрос предложений в электронной форме; 

Неконкурентные закупки:

1) закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

2) прямая закупка.

Порядок проведения закупок путем проведения запроса в электронной форме регламентирован Разделом 4-м Положения о закупке, в соответствии со ст. 1 которого под запросом котировок в электронной форме понимается форма торгов, проводимых на электронной площадке, при которой победителем признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок в электронной форме, и содержит наиболее низкую цену договора.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Раздела 4 Положения о закупке, при проведении запроса котировок заказчик размещает в единой информационной системе (ЕИС) и на электронной площадке (ЭТП) извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, и проект договора не менее чем за 5 (пять) рабочих дней до дня окончания срока приёма заявок на участие в запросе котировок в электронной форме.

Согласно п. 5 ст. 6 Раздела 4 Положения о закупке, результаты рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок в электронной форме оформляются итоговым протоколом запроса котировок в электронной форме, в котором содержатся, в том числе результаты рассмотрения заявок на участие в закупке с указанием, в том числе: количества заявок на участие в закупке, которые отклонены; оснований отклонения каждой заявки на участие в закупке с указанием положений извещения о проведении запроса котировок в электронной форме, которым не соответствует такая заявка.

Установлено, что 27.02.2019 в информационно-телекоммуникационной сети интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru, заказчиком размещено извещение №31907584854 о проведении запроса котировок в электронной форме на приготовление и поставку премикса (минерального премикса - 0,1%; витаминного премикса - 0,5%; премикса для молодняка - 0,25%; премикса для племенного (родительского) стада 0,25%; премикса для коров 0,5%), включающее в себя, в том числе его техническую часть, а также следующие приложения к нему (далее по тексту также - котировочная документация, документация):

- форму заявки участника (приложение № 1);

- проект договора поставки (приложение № 2) с приложением № 1 - «Рецепт состава премиксов»;

- форму согласия участника закупочной процедуры на обработку персональных данных (приложение № 3);

- форму декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам среднего и малого предпринимательства.

Согласно извещению, начальная (максимальная) цена договора (НМЦ) - 33 756 200 руб., срок подачи заявок установлен с 27.02.2019 по 07.03.2019, дата подведения итогов - 07.03.2019.

Предметом указанной закупки является приготовление и поставка 5 видов премикса.

В состав рецепта премиксов, определенного заказчиком и являющихся предметов данной закупки (приложение № 1 к договору), в различной комбинации входят: витамины, минералы, ферментные комплексы «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби», аминокислоты, антиоксидант, наполнитель. 

При этом: ферментный комплекс «НовоМикс Оптима» входит только в состав 1 премикса - витаминного 0,5% для промышленных несушек; ферментный комплекс «НовоМикс энзим комби» входит в состав 2-х премиксов - 1) для племенных несушек 0,25%, 2) для молодняка 0,25%.

В технической части извещения о проведении закупки установлено требование о соответствии состава премиксов рецептуре заказчика (п. 4.1).

Пунктом 13 технической части извещения установлено, что котировочная комиссия отклоняет котировочные заявки, в том числе, если они не соответствуют требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок.

Согласно протоколу заседания комиссии № 19082/31907584854 от 07.03.2019 (далее также - Протокол) на участие в закупке поступили 2 заявки (п. 19.1):

- ООО «32 Зернопродукт» с предложением по цене договора - 31 715 600 руб. (с НДС);

- ООО «РиалСиб» с предложением по цене договора - 27 301 000 руб. (с НДС).

В связи с несоответствием состава рецептов, представленных участником закупки рецепту заказчика, заявка ООО «РиалСиб» была отклонена (п. 21.1 Протокола).

Как следует из документов, входящих в состав заявки ООО «РиалСиб»:

1) в составе премикса витаминного 0,5% для промышленных несушек вместо ферментного комплекса «НовоМикс Оптима» включены ферментные препараты «Квантум Блю 5G фитаза» и «Ровабио XL»;

2) в составе премикса для молодняка 0,25% вместо ферментного комплекса «НовоМикс энзим комби» включены ферментные препараты «Ровабио Эксель АР» и «Натуфос 10000 G»;

3) в составе премикса для племенных несушек 0,25% вместо ферментного комплекса «НовоМикс энзим комби» включены ферментные препараты «Ровабио Эксель АР» и «Натуфос 10000 G».

Таким образом, вопреки доводам заявителя, в связи с тем, что составы рецептов, представленных ООО «РиалСиб» не соответствовали рецептуре заказчика, заявка общества была отклонена правомерно.

Договор по результатам закупки был заключен с ООО «32 Зернопродукт» 18.03.2019.

В соответствии с ч.1 ст.1 Закона о закупках целями установленного им регулирования является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Согласно требованиям ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы и соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно положениям документации, предметом закупки в рассматриваемом случае являлось приготовление и поставка 5 видов премикса, в составе рецептуры 3-х из которых, включены ферментные комплексы «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби» без указания слов «или эквивалент».

В поданной в антимонопольный орган жалобе заявитель ссылался на то, что указанные ферментные комплексы производит ООО «КОРМА», являющееся аффилированной лицом по отношению к ООО «32 Зернопродукт», который является единственным поставщиком указанных препаратов, в связи с чем происходит ограничение конкуренции путем предоставления преимуществ конкретной компании.

В силу требований ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1)в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2)в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3)в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а)несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б)закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в)закупок товаров, необходимых для исполнения государственного илимуниципального контракта;

г)закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения  товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Вместе с тем, установлено, что ранее ПАО «Птицефабрика Боровская» в рецепты премиксов включало ферментные препараты торговых марок «Квантум Блю» и «Ровабио», поскольку иных, более сильных ферментных комплексов (препаратов) на российском рынке представлено не было.

Проведенные фабрикой в 2017-2018 года производственные опыты новых ферментных комплексов «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби», предложенных ООО «32 Зернопродукт», на части поголовья (цеха №№ 2, 3, 5) показали большую эффективность по сравнению с ранее используемыми ферментными препаратами (ответчиком представлены «Рабочие программы....» от 06.04.2018, от 05.09.2018, 12.11.2018), что выразилось в повышении питательности кормов и, соответственно, повышении производственных показателей; снижении годовых затрат на приобретение кормов на 2,78 млн руб., в частности, за счет снижения ввода в комбикорм соевого и подсолнечного шрота.

Кроме того, на повышение экономической эффективности производства яиц в связи с использованием ферментного комплекса «НовоМикс энзим комби» также указывают и другие хозяйствующие субъекты (птицефабрики, письма которых представлены в материалы дела): ЗАО «Иртышское», ООО «ПФ Усть-Абаканская», АО «Птицефабрика «Евсинская», АО «ЕнисейАгроСоюз», ООО «Куратье».

При таких обстоятельствах, суд отклоняет доводы заявителя о том, что заказчиком незаконно включены в документацию требования к закупаемому товару в виде включения в состав рецептуры премиксов ферментных комплексов конкретных торговых марок -«НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби» - без указания на возможность замены их эквивалентом.

В данном случае заявителем не доказано, что представленный к закупке товар является полным эквивалентом тому товару, который требовался заказчику по физико-химическим и иным показателям, а также не представлено доказательств невозможности поставки им того товара, который требовался заказчику.

Довод заявителя о том, что только ООО «32 Зернопродукт» может осуществлять поставку премиксов с ферментными комплексами «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби» опровергается представленными документами, в соответствии с которыми поставку данных ферментных препаратов могут также осуществлять ООО «ТДС-Групп» и ООО ТД «Альтернатива».

Таким образом, установление специальных требований к предмету закупки обусловлено потребностями заказчика и спецификой его производственной деятельности и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки.

Установление в документации соответствующих требований к поставляемому товару (потребность в товаре) обусловлено спецификой его использования в деятельности Заказчика, подтверждено результатами проведенных им опытов, отвечает его потребностям и направлено в итоге на эффективное расходование средств.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупки, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате процедуры закупки лица, исполнение договора, которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

В этой связи возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции, если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Соответственно, указание заказчиком в документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре.

Данный подход соотносится с позицией, закрепленной в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Таким образом, в действиях Заказчика по включению ферментных комплексов «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби» в рецептуру премиксов, являющихся предметом спорной закупки, отсутствуют признаки ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для определенного участника закупки.

Суд отклоняет доводы заявителя о нарушении заказчиком требований раздела 4 Положения о закупках, что Тюменское УФАС России проигнорировало требования пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в части отсутствия в рецептуре слова «эквивалент» по отношению к позициям: «НовоМикс Оптима» и «НовоМикс энзим комби», поскольку заявителем не доказано, что предлагаемый им к поставке товар полностью соответствует требованиям документации, т.е. является эквивалентом. 

Следовательно, предлагаемый им товар не соответствовал требованиям закупочной документации, а заявка была правомерно отклонена. При таких обстоятельствах, какие-либо права заявителя нарушены не были.

Согласно п.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, в полномочия территориального антимонопольного органа не входит контроль за исполнением требований обязательной государственной регистрации кормовых добавок на территории Российской Федерации.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что Управлением не обоснованно проигнорирован факт отсутствия обязательной государственной регистрации кормовых добавок на территории Российской Федерации. 

Суд не принимает ссылки заявителя на то, что ответчиком нарушен порядок рассмотрения жалобы, выразившейся в нарушении сроков рассмотрения жалобы предусмотренных частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а также в количестве продлений сроков принятия решения в нарушение требований части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку является формальным основанием для отмены оспариваемого решения.

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое решения за установленными законом сроками рассмотрения не является безусловным основанием для его отмены, поскольку срок принятия решения по поступившей жалобе не является прескательным.

Кроме того, заявителем не указывается какие его права, и законные интересы нарушены оспариваемым решением, в части рассмотрения не в установленный законом срок.

Учитывая изложенное, суд считает, что оспариваемые решение является законным и обоснованным, а заявленные требования не подлежат удовлетворению. 

Руководствуясь статьями 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может  быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

.

 Судья

Минеев О.А.