Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-5347/2018

Дело № А40-173614/17

г. Москва

24 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2018 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В.,  Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "КРАМОС АЛ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2017 по делу №А40-173614/17, принятое судьей Лежневой О.Ю. (29-1646) 

по иску ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙАРТ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 27.01.2012) к ЗАО "КРАМОС АЛ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 11.11.2002) о взыскании денежных средств в размере 14 129 024 руб., в том числе суммы убытков в размере 13 999 024 руб., расходов по проведению технического обследования в размере 130 000 руб., а также госпошлины в размере 93 645 руб.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.03.2018г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2018г.,  ФИО4 по доверенности от 09.01.2018г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙАРТ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 27.01.2012) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ЗАКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "КРАМОС АЛ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 11.11.2002) (далее – Ответчик) о взыскании денежных средств в размере 14 129 024 руб., в том числе суммы убытков в размере 13 999 024 руб., расходов по проведению технического обследования в размере 130 000 руб., а также госпошлины в размере 93 645 руб. 

Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2017 года, суд в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, принял встречное исковое заявление ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КРАМОС АЛ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 11.11.2002) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙАРТ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 27.01.2012) о взыскании денежных средств в размере 2 660 974,05 руб., в том числе суммы долга в размере 199 999 руб., неустойки в размере 2 460 975,05 руб., а также госпошлины в размере 36 305 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных - отказано. В обоснование решения суд указал, что истцом по первоначальному иску представлены доказательства несения убытков по вине ответчика, тогда как последним не представлено доказательств неисполнения истцом своих обязательств.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, оставить первоначальный иск без рассмотрения, встречный – удовлетворить в полном объеме.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «Стройарт» (Заказчик) и ЗАО «КРАМОС АЛ» (Подрядчик) 25 июня 2013 года был заключен договор строительного подряда № CK-I-16157 по выполнению по проекту Заказчика светопрозрачных ограждающих конструкций и навесной фасадной системы с воздушным зазором Крамос-Г на объекте, расположенном по строительному адресу: 

<

...> «а» (строительный адрес). Почтовый адрес многоквартирного дома (далее - «МКД») после ввода объекта в эксплуатацию - Московская область, Люберецкий район, г.п. Красково, ул.2-я Заводская, д. 16.

В процессе эксплуатации МКД в адрес эксплуатирующей организации ООО УК «ТЭН XXI век» от жителей поступило более 20-ти жалоб на протекание дождевой воды в лоджии. Также поступали замечания от жителей о промерзании стен в квартирах.

Кроме того, фасадная плитка по большей площади МКД смещена по вертикальным и горизонтальным осям, в связи с чем, возможно её выпадение из крепёжных элементов на наружных углах МКД.

ООО «Стройарт» неоднократно уведомляло ЗАО «КРАМОС АЛ» о сложившейся ситуации, а также вызывало представителей ЗАО «КРАМОС АЛ» для осмотра дефектов телеграммами и письмами (от 05.03.15, 10.03.15, 16.04.2015. 15.05.15, 16.06.16, 07.09.16, 14.05.15, 13.09.16, 01.08.16, 06.09.16, 26.10.16, 01.03.17, 13.01.17, 27.01.17, 06.02.17, 11.07.17, 06.07.17) произошедших в течение гарантийного срока, указанного в п.5.7.Договора, согласования времени исправления дефектов и составления дефектного акта в соответствии с пп. 5.10-5.11 Договора, однако ЗАО «КРАМОС АЛ» к исправлению недостатков работ так и не приступило.

В соответствии с п. 5.7. Договора, Заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в разумный срок, но в пределах 5 (пяти) лет со дня передачи результата работ.

В соответствии с Актом об исполнении работ от 17 ноября 2014 г. работы на сумму 49 219 501 руб. 02 коп. Подрядчиком (ЗАО «КРАМОС АЛ») работы по договору № CK-I-16157 от 25 июня 2013 г. были выполнены 17 ноября 2014 г.

В соответствии с п. 5.10. Договора, наличие дефектов и/или несоответствий, выявленных в течение гарантийного срока, устанавливается двухсторонним актом Заказчика и Подрядчика

В соответствии с п. 5.11 договора, в случае неявки в указанный Заказчиком срок представителя Подрядчика или отказа Подрядчика от подписания Акта, Заказчик составляет в одностороннем порядке Акт с указанием недостатков, дефектов или брака в Работах Подрядчика, который вступает в силу с момента его подписания Заказчиком.

При отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. При этом расходы Заказчика по проведению экспертизы возмещаются Подрядчиком.

В случае предоставления Подрядчиком мотивированных возражений при составлении Акта, Стороны вправе привлечь для решения вопроса об объеме и качестве выполненных или отраженных в Акте Работ, независимую экспертную организацию. Порядок компенсации расходов по оплате услуг экспертной организации определяется Сторонами дополнительно.

В связи с обнаружением недостатков работ, выполненных ЗАО «КРАМОС АЛ», ООО «Стройарт» была отправлена телеграмма от 24.05.2017 г. в которой ЗАО «КРАМОС АЛ» был вызван на составление дефектного акта 06.06.2017 в 12.00.

В дальнейшем, на основании Дефектного Акта к договору подряда № CK-I16157 от 06 июня 2017 г. ООО «Стройарт» было получено заключение комиссии экспертов № 19-17 ООО «НЭК «Экспертиза» по результатам комплексной (строительно-технической и оценочной) экспертизы в отношении объемов, качества и стоимости работ, выполняемых подрядчиком по договору строительного подряда № CK-I-16157 от 25.06.2013 г. между ООО «Стройарт» и ЗАО «КРАМОС АЛ» на МКД.

ЗАО «КРАМОС АЛ» не явилось на составление двухстороннего дефектного акта и согласно п. 5.11 ООО «Стройарт» не обязано было проводить экспертизу, однако несмотря на это Заключение было получено.

Согласно выводам к 7 вопросу Заключения (абз. 4. стр. 33), и 9 вопросу Заключения (абз. 8 стр. 34) «Всего затраты по устранению брака в работе ЗАО «КРАМОС АЛ» при монтаже навесной фасадной системы составляют 13 999 024 руб.

Стоимость услуг по получению Заключения составила 130 000 руб. 00 коп., что подтверждается п. 2.1. Договора № 19-17 на оказание услуг по строительно-технической экспертизе от 18 мая 2017 г. Указанная сумма ООО «Стройарт» оплачена, что подтверждается Платежным поручениями № 270 от 29.05.2017 и № 379 от 20.07.2017.

Согласно п. 5.12. договора, по результату составления Акта Заказчик назначает Подрядчику разумный срок для устранения недостатков выполненных Работ.

Подрядчик своими силами, без увеличения стоимости строительства, обязан в установленный Заказчиком срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Стороны пришли к соглашению о том, что в случае: отказа Подрядчика выполнять Работы по устранению недостатков, брака, дефектов; если Подрядчик не приступил к выполнению Работ по устранению недостатков, брака, дефектов в срок, установленный Генподрядчиком; выполнения Подрядчиком Работ по устранению недостатков, брака, дефектов ненадлежащим образом; выполнения Подрядчиком Работ по устранению недостатков, брака, дефектов с нарушением, установленных Заказчиком сроков.

Заказчик вправе выполнить Работы по устранению недостатков, брака, дефектов собственными силами либо с привлечением третьих лиц, при этом Подрядчик обязуется возместить Заказчику расходы в размере 100 процентов стоимости работ по устранению дефектов, брака, недостатков, в порядке статьи 397 Гражданского кодекса РФ. Подрядчик в течение 10 (десяти) банковских дней с момента предъявления Заказчиком соответствующего требования, перечисляет на расчетный счет Заказчика денежные средства в размере суммы произведенных Заказчиком расходов.

В составленных в соответствии с Договором ООО «Стройарт» дефектных актах и претензии от 01 августа 2017 г, неоднократно ставились сроки для устранения дефектов (несоответствий) выполненных работ (Акт от 10 марта 2015 г. - до 31.03.15, Акт от 13 сентября 2016 г. - до 27.09.16, Акт от 06 февраля 2017 г., претензия от 06.07.17 № 01-04/48СТ до 01 сентября 2017 г.), однако ЗАО «КРАМОС АЛ» каких-либо действий для исправления вышеуказанных недостатков работ предпринято не было и соответственно к исправлению работ они не приступили. Согласно п. 2.6. Заключения ООО «НЭК «Экспертиза»: «По результатам визуального осмотра НФС было установлено наличие ниже перечисленных дефектов и нарушений монтажа конструкции, а именно: превышение допустимых отклонений от горизонтальных плоскостей. НФС (навесная фасадная система), согласно табл.2 КВФ-01-2009; превышение допустимых отклонений от вертикальных плоскостей НФС, согласно табл.2 КВФ-01-2009; превышение допустимых отклонений величины горизонтальных зазоров между элементами облицовки НФС, согласно табл.2 КВФ-01-2009; превышение допустимых отклонений величины вертикальных зазоров между элементами облицовки НФС, согласно табл.2 КВФ-01-2009; элементы облицовки установлены вплотную без зазоров или с меньшими зазорами, чем предусмотренные проектом; элементы обрамления оконных и дверных проемов смонтированы с отклонениями от проекта ВФ 26700, имеются механические повреждения; крепежные элементы облицовки (кляммеры) деформированы (разогнуты) в большом количестве».

По результатам вскрытия НФС (навесная фасадная система) были установлены ниже перечисленные нарушения при производстве монтажных работ НФС, что влияет на несущую способность и нормативный срок эксплуатации конструкции, а именно: Установлены с нарушением крепежные элементы кляммеры. Установлены с нарушением или отсутствуют соединительные элементы направляющих и консолей (кронштейнов). Установлены с нарушением или отсутствуют крепежные элементы направляющих и консолей (кронштейнов). Установлены с нарушением или частично отсутствуют направляющие (несущие элементы НФС). Установлены с нарушением или отсутствуют (2-ой слой) минераловатные плиты утеплителя. Установлены с нарушением или отсутствуют крепежные элементы утеплителя».

На многочисленные попытки ООО «Стройарт» с просьбами безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по договору подряда ответов не было, либо представители ЗАО «Крамос Ал» умышленно затягивали время.

03.08.2017 г. в адрес ЗАО «Крамос Ал» была отправлена досудебная претензия б/н от 01 августа 2017 г и Заключение комиссии экспертов № 19-17 от ООО «НЭК «Экспертиза», что подтверждается описью от 03.08.17 г. Ответ на претензию от 28 августа 2017 г. № б/н получен ООО «Стройарт».

Недостатки проведенных работ выявлены в пределах гарантийного срока, установленного договором. В результате некачественно выполненных строительных работ Истцу причинены убытки в размере 13 999 024 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании расходов по проведению технического обследования в размере 130 000 руб.

ЗАО "КРАМОС АЛ" предъявило встречное исковое заявление о взыскании денежных средств в размере 2 660 974,05 руб., в том числе суммы долга в размере 199 999 руб., неустойки в размере 2 460 975,05 руб.

ЗАО "КРАМОС АЛ" основывает свои требования на том, что в силу п. 8.2 договора цена работ составляет 47 832 509 руб. 03 коп. 11 августа 2014 г. между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы, не учтенные в договоре.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения цена работ, указанных в п. 1 дополнительного соглашения составила 1 386 992,02 руб.

Таким образом, общая сумма, на которую должны были быть выполнены работы по договору, составляет 49 219 501 руб. 05 коп.

Работы были выполнены подрядчиком в полном объеме, что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ (по форме № КС-2). ООО «Стройарт» оплатило работы по договору частично на сумму в размере 49 019 501,05 руб. Следовательно, по мнению ЗАО "КРАМОС АЛ", сумма основной задолженности по оплате работ согласно договору составляет 199 999 руб.

Однако, 17 ноября 2014 г. Сторонами был подписан Акт об исполнении по Договору, в котором указано, что ООО «Стройарт» оплатило стоимость работ в полном объеме, а именно, в размере 49 219 501 руб. 02 коп. Также в Акте Стороны констатируют отсутствие финансовых претензий друг к другу.

ООО «Стройарт» полностью выполнило свои обязательства по договору подряда.

На основании изложенного, судом первой инстанции первоначальные исковые требования признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме, тогда как в удовлетворении встречного иска отказано.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Ответчик утверждает, что раз гарантийный срок договором не установлен, никакие недостатки в пределах гарантийного срока не могут быть обнаружены.

В соответствии со ст.755 ГК РФ подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Работы были окончены 17 ноября 2014 года, что подтверждается подписанным Сторонами Актом об исполнении (Том 1, лист 37), следовательно, гарантийный срок начинается с этой даты.

В разделе 5 договора подряда «Качество работ. Гарантии качества по сданным работам. Безопасность» в пункте 5.7. (Том 1, лист 16), установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в разумный срок, но в пределах 5 (пяти) лет со дня передачи результата работ.

В соответствии со ст. 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет. Кроме того, согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. N 12354/06 обязанность подрядчика по устранению дефектов сохраняется и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного срока обнаружения ненадлежащего качества строительных работ (пять лет).

Пунктами 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ; качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Ответчик утверждает, что факт наличия убытков и их размер не доказаны.

В процессе эксплуатации МКД в адрес эксплуатирующей организации ООО УК «ТЭН XXI век» от жителей поступило более 20-ти жалоб на протекание дождевой воды в лоджии, также поступали замечания от жителей о промерзании стен в квартирах (Том 5, листы с 139 по 158). Кроме того, фасадная плитка по большей площади МКД смещена по вертикальным и горизонтальным осям, в связи с чем, возможно её выпадение из крепёжных элементов на наружных углах МКД.

ООО «Стройарт» неоднократно уведомляло Ответчика о сложившейся ситуации, а также вызывало представителей Ответчика телеграммами и письмами (от 05.03.15, 16.04.2015, 15.05.15, 16.06.16,            07.09.16,   13.09.16,  01.08.16,  06.09.16,  26.10.16,  01.03.17,   13.01.17,  27.01.17,  06.02.17, 11.07.17, 06.07.17 - Том 1, листы 41-44, 51-56, 62) для осмотра дефектов, произошедших в течение гарантийного срока, согласования времени исправления дефектов и составления дефектного акта в соответствии с пп. 5.10-5.11 Договора (Том 1, лист 16), однако представители Ответчика для осмотра дефектов и составления актов ни разу не явились.

В составленных в соответствии с Договором ООО «Стройарт» дефектных актах и претензии от 01 августа 2017 г, неоднократно ставились сроки для устранения дефектов (несоответствий) выполненных работ (Акт от 10 марта 2015 г. - до 31.03.15 - Том 1, листы 47-48, Акт от 13 сентября 2016 г. -до 27.09.16 - Том 1, листы 49-50, Акт от 06 февраля 2017 г. - Том 1, листы 57-58, претензия от 06.07.17 № 01-04/48СТ до 01 сентября 2017 г. - Том 1, лист 63), однако Ответчик к исправлению недостатков работ так и не приступил.

В  соответствии  с  п.   5.10.  Договора  подряда  «Наличие  дефектов  и/или  несоответствий, выявленных в течение гарантийного срока, устанавливается двухсторонним актом Заказчика и Подрядчика».

В соответствии с п. 5.11. Договора подряда «В случае неявки в указанный Заказчиком срок представителя Подрядчика или отказа Подрядчика от подписания Акта, Заказчик составляет в одностороннем порядке Акт с указанием недостатков, дефектов или брака в Работах Подрядчика, который вступает в силу с момента его подписания Заказчиком. При отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. При этом расходы Заказчика по проведению экспертизы возмещаются Подрядчиком.

В случае предоставления Подрядчиком мотивированных возражений при составлении Акта, Стороны вправе привлечь для решения вопроса об объеме и качестве выполненных или отраженных в Акте Работ, независимую экспертную организацию. Порядок компенсации расходов по оплате услуг экспертной организации определяется Сторонами дополнительно».

В связи с обнаружением недостатков работ, выполненных Ответчиком, ООО «Стройарт» была отправлена телеграмма от 24.05.2017 г. (Том 1, лист 64), в которой Ответчик вызывался на составление дефектного акта 06.06.2017 в 12.00. Ответчик так и не явился. На основании составленного Дефектного Акта по результатам комплексной (строительно-технической и оценочной) экспертизы в отношении объемов, качества и стоимости работ, выполняемых подрядчиком по договору строительного подряда № CK-I-16157 от 25.06.2013 г., было получено заключение комиссии экспертов № 19-17 ООО «НЭК «Экспертиза» (Том 2, листы 1-60). Обращение в экспертную организацию стало вынужденной для Истца мерой, поскольку перед обращением в суд необходимо было проанализировать и определить объем некачественно выполненных работ и стоимость устранения недостатков.

Ответчик ссылается на то, что ст. 15 ГК РФ предусмотрено возмещение расходов только в размере суммы произведенных заказчиком расходов, а также, что фактическое несение истцом расходов не доказано.

Однако в соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответчик утверждает, что в иске недостатки фактически не указаны и «непонятно где» имеются отклонения.

Доводы о том, что Ответчик не понимает о том, «какие именно недостатки необходимо устранить», не могут быть учтены как уважительные, принимая внимание претензии от ООО «Стройарт», начиная с 2015 г., и с учетом дела № А40-49008/15-129-318, рассматриваемого в Арбитражном суде г. Москвы между ООО «ДИКОММ» и ЗАО «Крамос АЛ» по недостаткам работ, в котором непосредственно ЗАО «Крамос АЛ» было отправлено встречное исковое заявление на сумму 36 173 456,62 руб. к ООО «ДИКОММ» о некачественно выполненных работах.

Ответчик привлек ООО «ДИКОММ» как субподрядчика без письменного согласования со стороны ООО «Стройарт» и вследствие некачественно выполненных ООО «ДИКОММ» работ подал встречный иск, удовлетворенный решением суда первой инстанции. Решение было оставлено без изменения также судом апелляционной инстанции. Соответственно, недоделки работ на МКД подтверждает сам Ответчик, и доводы для отказа в удовлетворении искового заявления не принимаются судом во внимание.

Как пояснил истец, исковые требования по недостаткам к ООО «ДИКОММ» являются лишь частью некачественно выполненных работ. Каждый день обнаруживаются новые недостатки и дефекты, поступают новые жалобы от жителей - 01 декабря 2017 года в жилом доме на уровне 17-го этажа выпала фасадная платка, повредив козырек подъезда. Плитка упала и разбилась перед входом в подъезд жилого дома (фотографии имеются в материалах дела). Вследствие некачественно выполненных Ответчиком работ по Договору создается реальная угроза жизни и здоровью людей. 01.12.2017 г. Истцом была отправлена телеграмма с требованием явиться для составления дефектного акта 04.12.2017 г. На составление дефектного акта Ответчик так и не явился.

Ответчик ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют жалобы и замечания жителей.

В процессе эксплуатации МКД в адрес эксплуатирующей организации ООО УК «ТЭН XXI век» от жителей поступило более 20-ти жалоб на протекание дождевой воды в лоджии. Также поступали замечания от жителей о промерзании стен в квартирах (Том 5, листы с 139 по 158). Кроме того, фасадная плитка по большей площади МКД смещена по вертикальным и горизонтальным осям, в связи с чем, возможно её выпадение из крепёжных элементов на наружных углах МКД.

Ответчик утверждает, что заказчик не вправе ссылаться на явные недостатки в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, не были оговорены эти недостатки либо не была оговорена возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Но Истец не ссылается на явные недостатки. Истец указывает недостатки, обнаруженные в процессе гарантийного срока. При строительном подряде некачественно выполненные работы могут быть не видны при приемке работ, а проявить себя в течение гарантийного срока.

В подписанном Сторонами акте приемки работ не должен устанавливаться порядок предъявления требования об устранении обнаруженных в будущем недостатков - это установлено в Договоре подряда, а также регламентируется действующим законодательством.

Ответчик ссылается на привлечение Истцом третьих лиц для устранения недостатков.

В соответствии с п.3.15.3. договора подряда (Том 1, лист 14). Истец вправе назначить Подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении Подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от Договора либо устранить недостатки своими силами или поручить устранение недостатков третьему лицу с отнесением расходов на Подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

ООО «Стройарт» неоднократно отправляло Ответчику претензии, в которых ссылалось на свое право на привлечение третьих лиц для устранения недостатков за Ответчика. Но фактически ООО «Стройарт» не привлекало для устранения недостатков третьих лиц. Если бы для исправления недостатков привлекались третьи лица, то в соответствии с п. 3.15.3 договора подряда Истец перевыставил бы расходы за выполненные  третьими  лицами работы  на  Ответчика,  а также потребовал возместить понесенные убытки. Как указал истец, у него не было финансовой возможности привлечь третьих лиц и оплатить работы. Кроме того, лицо, право которого нарушено, самостоятельно определяет способ защиты нарушенного права.

Ответчик выражает свое несогласие с экспертным заключением ООО «НЭК «Экспертиза», однако от проведения судебной экспертизы ответчик категорически отказался (что зафиксировано в аудиозаписи судебного заседания по делу № 40-173614/17-29-1646, состоявшегося 26.12.2017 г. в Арбитражном суде города Москвы).

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. С проведенной Истцом экспертизой Ответчик не согласен, а от проведения судебной экспертизы категорически отказался.

Ответчик ссылается на то, что Истец подал иск только 18.09.2017 г., а до этого якобы никаких мер не предпринимал.

Как было указано выше, ООО «Стройарт» неоднократно уведомляло Ответчика о сложившейся ситуации начиная с 2015 года, а также вызывало представителей Ответчика для осмотра дефектов телеграммами и письмами (от 05.03.15, 16.04.2015, 15.05.15, 16.06.16, 07.09.16, 13.09.16, 01.08.16, 06.09.16, 26.10.16, 01.03.17, 13.01.17, 27.01.17, 06.02.17, 11.07.17, 06.07.17, 24.05.17 - Том 1, листы 41-44, 51-56, 38, 62), произошедших в течение гарантийного срока, согласования времени исправления дефектов и составления дефектного акта, однако Ответчик полностью игнорировал все письма и телеграммы.

Письма от 05.03.15 г. и от 14.05.15 г. и зачет по оплате денежных средств в размере 200 000 (двести тысяч) рублей, на которые ссылается Ответчик, относятся ко второй очереди строительства жилого дома - договор подряда №КРС/30-09-14 от 20.10.14 г. Работы по данному договору также были выполнены подрядчиком с нарушениями. Данный договор не имеет отношения к настоящему спору.

Все дефектные акты составлялись только после вызова Ответчика. Ответчик ни разу не явился на составление и подписание дефектного акта. Ответчик ссылается, что дефектные акты не имеют силы, так как составлены не на основании квалифицированной экспертизы. Однако, в соответствии с п.5.11 Договора подряда (Том 1, лист 16) «в случае неявки в указанный Заказчиком срок представителя Подрядчика или отказа Подрядчика от подписания Акта, Заказчик составляет в одностороннем порядке Акт с указанием недостатков, дефектов или брака в Работах Подрядчика, который вступает в силу с момента его подписания Заказчиком. При отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. При этом расходы Заказчика по проведению экспертизы возмещаются Подрядчиком. В случае предоставления Подрядчиком мотивированных возражений при составлении Акта, Стороны вправе привлечь для решения вопроса об объеме и качестве выполненных или отраженных в Акте Работ, независимую экспертную организацию. Порядок компенсации расходов по оплате услуг экспертной организации определяется Сторонами дополнительно».

Следовательно, квалифицированная экспертиза должна была быть составлена только в том случае, если Подрядчик отказался составить и подписать дефектный акт. А Ответчик просто не являлся на составление, а значит, в проведении экспертизы необходимость отсутствовала.

ООО «Стройарт» уведомило Ответчика телеграммой от 24.05.2017 г. (Том 1, лист 64), в которой ЗАО «КРАМОС АЛ» вызывалось на составление дефектного акта 06.06.2017 в 12.00. В данной телеграмме указано место и время проведения экспертизы. Телеграмма была отправлена по юридическому адресу Ответчика, указанному в ЕГРЮЛ, включая почтовый индекс и указание на этаж 1. Уведомление было отправлено с соблюдением всех необходимых требований. Копия квитанции и текста уведомления с отметкой ФГУП «Почта России» имеются в материалах дела.

Ответчик ссылается, что в соответствии с п.7.4 договора подряда (Том 1, лист 18) ООО «Стройарт» не уведомило Ответчика о проведении экспертизы. Но в соответствии с данным пунктом «в случае предоставления Подрядчиком мотивированных возражений при составлении Дефектного акта, Стороны вправе привлечь для решения вопроса об объеме и качестве выполненных или отраженных в Дефектном акте Работ, независимую экспертную организацию». Ответчик не явился на составление Дефектного акта вовсе.

Ответчик утверждает, что досудебная претензия 01 августа 2017 г. (Том 2, листы 61-65) не подписана генеральным директором Истца.

Материалами дела подтверждается, что досудебная претензия была отправлена надлежащим образом с подписью генерального директора, печатью заказным письмом с уведомлением, доказательств обратного не представлено. Кроме того, на досудебную претензию был получен ответ от Ответчика от 28 августа 2017 г. № б/н (Том 2, лист 69), что также является подтверждением ее получения и согласия с надлежащим отправлением претензии.

В досудебной претензии указаны все обстоятельства, содержатся конкретные требования, она направлена надлежащим образом, в связи с чем доводы заявителя в данной части судом не принимаются.

Ответчик ссылается на неполную оплату цены Договора.

Однако 17 ноября 2014 г. Сторонами был подписан Акт об исполнении по Договору (Том 1, лист 37), в котором указано, что ООО «Стройарт» оплатило стоимость работ в полном объеме, а именно, в размере 49 219 501 руб. 02 коп. Также в Акте Стороны констатируют отсутствие финансовых претензий друг к другу. ООО «Стройарт» полностью выполнило свои обязательства по договору подряда, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

На судебном заседании, состоявшемся 29 марта 2018 года в Девятом арбитражном апелляционном суде, представителем Ответчика (ООО «КРАМОС АЛ») была сообщена информация о том, что в суде первой инстанции истец отказался от проведения судебной экспертизы.

Указанный довод судом не принимается ввиду следующего.

На вопрос суда о проведении судебной экспертизы Истец (ООО «Стройарт») ответил, что не возражает.

На вопрос суда о проведении судебной экспертизы Ответчика (ООО «КРАМОС АЛ») ответчик категорически отказался от проведения судебной экспертизы.

Это зафиксировано в аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 21.12.2017 г. в Арбитражном суде города Москвы (аудиозапись с 18:10 мин. по 18:25 мин.)

Также Ответчик сообщил, что в экспертизе не установлена вина ООО «Крамос АЛ».

Однако, в разделе 3 «Выводы», Вопрос №3 Заключения комиссии экспертов сделан вывод: «Экспертами установлено, что в результате выполнения ЗАО "КРАМОС АЛ" работ по договору строительного подряда №СК-1-16157 от 25.06.2013г не достигнуты указанные в технической документации показатели, а именно:

-           нарушен Федеральный закон от 30 декабря 2009г. №384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», ст.7;

-           нарушены технические рекомендации по проектированию, монтажу и эксплуатации навесных фасадных систем ТР 161-05 «Технические рекомендации по проектированию, монтажу и эксплуатации навесных фасадных систем»;

-           нарушены   рекомендации   альбома  технических   решении   для  массового применения в строительстве, конструкция навесной фасадной системы КРАМОС- L КВФ-01-2009 (техническое свидетельство № 2909-10 от 11.06.2010 Минрегионразвития РФ).

-           нарушены рекомендации рабочего проекта ВФ 26700.

Результат выполненных ЗАО "КРАМОС АЛ" работ создаёт угрозу жизни и здоровью людей находящихся рядом с выше указанными навесными фасадами, а также создают неудобства жителям, проживающим в этом доме (Том 2, листы 29-30).

В разделе 3 «Выводы», Вопрос №5 Заключения комиссии экспертов сделан вывод: «Экспертами установлено, что Причины выявленных отступлений от договора строительного подряда № CK-I-16157 от 25.06.2013 г могут являться таковыми:

-           отсутствие на объекте строительства квалифицированных инженерно-технических специалистов подрядной организации;

-           отсутствие на объекте строительства квалифицированных строительно-монтажных работников подрядной организации;

-           отсутствие на объекте строительства необходимого оборудования и инструмента для проведения данных работ подрядной организации;

-           отсутствие на объекте строительства необходимого и квалифицированного контроля хода выполнения работ подрядной организации;

-           использование материалов, не соответствующих своими характеристиками требованиям рабочего проекта» (Том 2, листы 30-31).

В разделе 3 «Выводы», Вопрос №6 Заключения комиссии экспертов сделан вывод: «Нарушения выявленные в результате обследования навесной фасадной системы являются грубыми и недопустимыми. Не соответствуют:

-           Федеральному закону от 30 декабря 2009г. №384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», ст.7;

-           СНиП 03.03.01-87. Несущие и ограждающие конструкции;

-           ТР 161-05 Техническим рекомендациям по проектированию, монтажу и эксплуатации навесных фасадных систем;

-           КВФ-01-2009 Альбому технических решении для массового применения в строительстве, конструкция навесной фасадной системы KPAMOC-L;

-           Рабочий проект ВФ 26700.

В данном состоянии навесная фасадная система жилого дома не может эксплуатироваться и нуждается в устранении выявленных нарушений путем полного демонтажа навесной фасадной системы и повторного монтажа её в полном соответствии с рабочим проектом ВФ 26700» (Том 2, лист 31).

В разделе 3 «Выводы», Вопрос №8 Заключения комиссии экспертов сделан вывод:

Стоимость работ по договору строительного подряда № CK-I-16157 от 25.06.2013г., качество которых соответствует условиям этого договора, требованиям, предусмотренным в технической документации, в обязательных для сторон договора строительных нормах и правилах, иным обязательным требованиям, установленным правовыми актами по монтажу вентилируемого фасада из керамогранита 3-х секционного монолитного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Люберецкий район, г.п. Красково, д.п. Красково, ул. 2-я Заводская, д. 16 (приложение 2), равна нулю.

Стоимость работ по договору строительного подряда № СК-1-16157 от 25.06.2013г., качество которых не соответствует таким условиям и требованиям,_по монтажу вентилируемого фасада из керамогранита 3-х секционного монолитного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Люберецкий район, г.п. Красково, д.п. Красково, ул. 2-я Заводская, д. 16, равна 8 598 800 руб. (Том 2, листы 33-34).

Истцом была отправлена телеграмма от 24.05.2017 г. (Том 1, лист 64), в которой Ответчик вызывался на составление дефектного акта 06.06.2017 в 12:00. Ответчик так и не явился. На основании составленного Дефектного Акта было получено заключение комиссии экспертов № 19-17 ООО «НЭК «Экспертиза». Ответчик ссылается, что в соответствии с п.7.4 договора подряда ООО «Стройарт» не уведомило Ответчика о проведении экспертизы. Но в соответствии с данным пунктом «в случае предоставления Подрядчиком мотивированных возражений при составлении Дефектного акта, Стороны вправе привлечь для решения вопроса об объеме и качестве выполненных или отраженных в Дефектном акте Работ, независимую экспертную организацию» (Том 1, лист 18). Ответчик не явился на составление Дефектного акта вовсе.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 по делу №А40-173614/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                                  А.А. Комаров

 

Судьи                                                                                                                       Е.В. Бодрова

 

И.А. Титова