Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-25132/2018

г. Владивосток

04 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Звезда»,         

апелляционное производство № 05АП-3674/2019 

на решение от 25.03.2019

судьи ФИО1 

по делу № А51-25132/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Организация многопрофильного обслуживания-БК» (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Звезда» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 21 642 801 рубль 64 копейки 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Судостроительная компания «Звезда» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

и встречное исковое заявление о взыскании 10 799 812,52 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2, по доверенности от 26.03.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт; 

от ответчика: ФИО3, генеральный директор на основании  протокола №1 от 25.04.2011, паспорт; ФИО4, по доверенности 04.05.2019 сроком действия до 03.05.2020, паспорт;

от третьего лица: ФИО5, по доверенности от 11.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Организация многопрофильного обслуживания-БК» (далее – истец, ООО «ОМО-БК») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Звезда» (далее – ответчик, ООО «СК «Звезда») о взыскании 21 642 801,64 руб., в том числе 21 247 110,64 руб. неосновательного обогащения, 395 691,06 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 24.01.2019 для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление о взыскании основного долга в сумме 8 713 809,12 руб. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2019 с ООО «СК «Звезда» в пользу ООО «ОМО-БК» взыскано 10 245 461,04 руб., составляющих 9 755 183,61 руб. неосновательного обогащения, 416 599,79 руб. санкций, 73 677,64 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства как принятое с нарушением норм материального права при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы о том, что определенная истцом стоимость выполненных ответчиком работ является необоснованно заниженной и не соответствует согласованному сторонами условию расчетов по фактическим расходам без понижающих индексов и коэффициентов с действующими поправками на 2017 год к ФЕР 2001. Указывает, что условия заключенного сторонами договора не содержат обязательства сторон о применении рекомендуемой Минстроем России величины прогнозного индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ в размере 6,62. Считает, что истцом необоснованно из стоимости работ исключены работы по устройству котлованов по жилым домам №№ 6, 11, 13, 14, 16, а также расходы подрядчика на проживание персонала. Кроме того, обращает внимание апелляционного суда на то обстоятельство, что на протяжении всего периода исполнения договора заказчик не создавал подрядчику условий для выполнения работ, в частности ответчику не переданы проектно-сметная документация и строительные площадки для производства работ, отсутствовало положительное заключение экспертизы.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе ответчик поддержал ранее изложенную в жалобе позицию, дополнительно указав, что подрядчик не обязан уведомлять заказчика о приостановлении работ вследствие неисполнения последним встречных обязательств по договору.

Истец по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщенного к материалам дела, выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В ходе рассмотрения жалобы судом установлено, что к письменным дополнениям ответчиком приложены дополнительные документы: письма          № 30 от 06.05.2017, № 62 от 26.08.2017, № 135 от 16.12.2017, № 154 от 28.12.2017, № 4 от 12.01.2018, № 74 от 05.04.2018, о приобщении которых представители ответчика ходатайствовали в судебном заседании. Представители истца и третьего лица против удовлетворения ходатайства возражали. Судебная коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определила в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств отказать в связи с его необоснованностью.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали довод апелляционной жалобы в полном объеме, дали аналогичные пояснения.

Представители истца и третьего лица на доводы жалобы возразили, сославшись на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО «ОМО-БК» по договору соинвестирования строительства многоквартирных жилых домов № 2017/14-1 от 24.03.2017 в качестве соинвестора осуществляет инвестиционную деятельность по реализации инвестиционного проекта с участием соинвестора - ООО «СК «Звезда» по созданию результата инвестиционной деятельности на земельных участках, расположенных в городском округе Большой Камень. 

В целях исполнения вышеуказанного договора соинвестирования между ООО «ОМО-БК» (Заказчик) и ООО «СК «Звезда» (Подрядчик) заключен договора подряда № ОМО-БК-К-2017/12 от 21.04.2017 с изменениями, внесенными дополнительными соглашениями № 1 от 23.05.2017, № 2 от 10.10.2017.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подряда Подрядчик принял на себя обязательства выполнить общестроительные работы по вертикальной планировке и устройству фундаментов в микрорайоне «Шестой» на территории городского округа Большой Камень, Приморский край» (далее - «Работы») в соответствии с условиями настоящего договора и передать их Заказчику.

Перечень работ, подлежащих выполнению, указан в подразделе 2.2 приложения № 1 договора подряда в редакции дополнительного соглашения № 2 от 10.10.2017. 

Согласно пункту 2.1 договора подряда в редакции дополнительного соглашения № 1 от 23.05.2017, цена по договору является предварительной в размере 93 374 880 руб., в том числе НДС 18 %. Расчеты между сторонами осуществляется исходя из фактически выполненных объемов работ и произведенных расходов в соответствии с переданной проектной документацией при предоставлении актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 в текущих ценах, без применения понижающих индексов и коэффициентов. 

В соответствии с пунктом 5.1 договора подряда в редакции дополнительного соглашения № 1 от 23.05.2017 заказчик в течение 15 календарных дней со дня получения от подрядчика счета на оплату, предоставленного в течение 5 календарных дней после подписания настоящего договора, уплачивает аванс в размере 25 000 000 руб. с учетом НДС 18%.

В рамках исполнения договора истец платежными поручениями № 40 от 15.05.2017, № 41 от 15.05.2017 перечислил ответчику аванс в размере 25 000 000 руб. 

Общая сумма платежей в адрес ответчика в рамках договора составила 47 665 286,81 руб., что подтверждается платежными поручениями. 

Ответчиком выполнено работ на общую сумму 30 950 821,80 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3. 

В счет погашения аванса истцом при оплате выполненных ответчиком работ удержано 8 285 564,99 руб. 

Таким образом, сумма задолженности ответчика по неотработанному авансу составляет 16 714 465,01 руб. 

Кроме того, ответчиком был получен давальческий материал (бетон, арматура, профлист) на общую сумму 4 532 645,57 руб., в подтверждение чего истцом представлены следующие накладные.

Накладные на бетон № ФКФС00015 от 15.11.2017 на сумму 341 516,68 руб., № ФКФС00065 от 28.11.2017 на сумму 172 061,84 руб., № ФКФС00086 от 01.12.2017 на сумму 46 926 руб., № ФКФС00102 от 30.10.2017 на сумму 323 267,70 руб., № ФКФС00107 от 08.12.2017 на сумму 172 061,84 руб.,             № ФКФС00116 на сумму 119 921,89 руб.. Итого ответчиком получено бетона на общую сумму 1 175 755,95 руб.

Ответчиком предоставлены акты переработки давальческих материалов на бетон на общую сумму 855 857,23 руб. к актам о приемке выполненных работ формы КС-2 за январь 2018 года. 

Таким образом, сумма задолженности ответчика за полученный бетон составляет 319 898,72 руб.

Накладные на арматуру № ФКФС 00021 от 31.01.2018 на сумму 2 135 472,10 руб., № 2 от 13.02.2018 на сумму 545 325,03 руб., №5 от 22.02.2018 на сумму 580 135,34 руб., № 11 от 02.03.2018 на сумму 110 011,42 руб., № б/н от 13.03.2018 на сумму 388 380,93 руб. Итого ответчиком получено арматуры на общую сумму 3 759 324,82 руб.

Ответчиком акты переработки давальческих материалов на вышеуказанную арматуру предоставлены не были.

Таким образом, сумма задолженности ответчика за полученную арматуру составляет 3 759 324,82 руб. 

Накладная на профлист № 12 от 16.03.2018 на сумму 453 422,03 руб. 

Ответчиком акты переработки давальческих материалов на вышеуказанный профлист предоставлены не были. 

Таким образом, сумма задолженности ответчика за полученный профлист составляет 453 422,03 руб.

В пункте 3.1 договора стороны согласовали сроки выполнения строительно-монтажных работ, согласно которому начало производства работ с момента подписания договора, окончание работ: согласно графику строительства (приложение №2), в котором также определены сроки завершения отдельных, этапов работ (промежуточные сроки). Согласно приложению № 2 к договору срок окончания всех работ - май 2018 года.

Однако в установленный срок работы ответчиком не были завершены. 

В связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств истец 20.07.2017 направил в его адрес уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 17.07.2018 № 545/07-О. 

Поскольку неотработанный аванс и давальческий материал не возвращены заказчику истец обратился с настоящим иском в суд.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Кодекса установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу положений статей 702, 711, 740 и 746 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки.

Из материалов дела судом установлено и сторонами не оспаривается, что работы по договору подряда выполнялись подрядчиком с нарушением графика производства работ, что явилось основанием для отказа заказчика от исполнения указанного договора. Следовательно, договор подряда считается расторгнутым по истечении 15 дней с даты направления уведомления в соответствии с пунктом 15.5 договора, то есть с 04.08.2018.

Ссылка заявителя жалобы на неисполнение заказчиком встречных обязательств в части предоставления проектно-сметной документации, строительных площадок для производства работ, положительного заключения экспертизы, что привело к нарушению срока выполнения работ, признается коллегией апелляционного суда несостоятельной.

Пунктами 1, 2 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Статьей 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств направления в адрес истца уведомления о приостановлении производства работ в связи с невозможностью выполнения работ по независящим от него причинам или по вине заказчика.

Позиция ответчика, основанная на отсутствии у подрядчика обязательства по направлению заказчику письменного уведомления о приостановлении работ вследствие неисполнения последним встречных обязательств по договору, противоречит положениям статей 406, 716, 719 ГК РФ и правоприменительной практике.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Факт получения подрядчиком денежных средств в сумме 47 665 286,81 руб. в качестве авансовых платежей подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и ответчиком не оспаривается. 

Обстоятельство выполнения работ до момента расторжения договора на сумму 40 384 493,47 руб. подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3, подписанными сторонами без возражений.

Доводы ответчика о неправомерном применении истцом при расчете стоимости проделанных работ рекомендуемой Минстроем России величины прогнозного индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ в размере 6,62, являлись предметом исследования и оценки суда первой инстанции, их необоснованность отражена в обжалуемом судебном акте с изложением соответствующих мотивов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

Проанализировав договор, суд первой инстанции установил, что стороны не согласовали смету работ. 

Вместе с тем, как верно отмечено судом, стороны согласовали порядок определения стоимости работ в пунктах 1.3, 2.1 договора, согласно которым стоимость работ определяется на основании актов КС-2 и КС-3, по Федеральным единичным расценкам 2001 года (с действующими поправками на 2017 год). 

Истцом расчет проделанных работ произведен на основании справочников ФЕР, что соответствует условиям спорного договора.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что в ходе исполнения договора подрядчиком сдавались работы с соблюдением установленного порядка расчета, то есть с применением единого прогнозного индекса сметной стоимости строительно-монтажных работ 6,62, что отражалось подрядчиком при сдаче выполненных работ в актах по форме КС-2. Акты подписывались со стороны подрядчика без замечаний и возражений.

Следовательно, стороны путем совершения конклюдентных действий в соответствии со статьями 434, 438 ГК РФ согласовали порядок расчетов за выполненные работы с применением единого прогнозного индекса сметной стоимости строительно-монтажных работ 6,62.

Кроме того, между сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.04.2018, в котором ответчиком также подтверждена правильность расчетов по выполненным подрядчиком и принятым заказчиком работам по формам КС-2, КС-3 №1-6 за период выполнения работ с 21.04.2017 по 25.01.2018, что также свидетельствует о согласованности принятого порядка расчетов с применением единого индекса 6,62.

Довод апеллянта об изъятии заказчиком объемов и стоимости работ по устройству котлованов по жилым домам №№ 6, 11, 13, 14, 16, со ссылкой на письмо № 74/02 от 06.02.2018, подлежит отклонению, поскольку все фактически выполненные подрядчиком работы приняты и оплачены заказчиком, при этом работы по устройству котлованов в отношении домов №№ 6, 11 ответчиком не выполнялись, доказательств обратного суду не представлено.

Также подлежит отклонению довод ответчика о неправомерном исключении истцом и стоимости выполненных работ затрат подрядчика на проживание работников ООО «СК «Звезда».

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Пунктом 2.1. договора стороны предусмотрели, что оплата осуществляется исходя из фактических объемов работ и затрат в соответствии с переданной проектной документацией при предоставлении актов о выполненных работ в текущих ценах, без применения понижающих индексов и коэффициентов.

Пунктом 4.19 договора предусмотрено, что подрядчик обязан за свой счет обеспечить своих работников питанием, проживанием и спецодеждой.

Из приведенных положений договора следует, что расчеты осуществляются исходя из объемов выполненных работ и расходов, предусмотренных проектной документацией. Расходы на проживание являются собственными расходами подрядчика и возмещению со стороны заказчика не подлежат.

Учитывая приведенные выше законоположения, а также состоявшееся расторжение договора подряда, не опровергнутое ответчиком, апелляционный суд приходит к выводу о том, что у истца по настоящему делу возникло право требования у ответчика возврата уплаченного ему по договору аванса в сумме 9 755 183,61руб.

В соответствии со статьей 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

По доводам истца заказчик предоставил подрядчику давальческого материала на сумму 4 532 645,57 руб., ответчик в свою очередь не вернул неиспользованный давальческий материал на сумму 2551762,04 руб. 

Проанализировав товарные накладные на отпуск давальческого материала, суд первой инстанции верно установил, что истец требует взыскать 453 422,03 руб. за профлист, тогда как по накладной профлиста отпущено на сумму 376 050,26 руб.

Поскольку доказательства возврата материала суду не представлено, а снабжение материалом не возложено на истца, то стоимость всех поставленных материалов относится на ответчика на основании пункта  4.1.5 договора.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма невозвращенного аванса (7 280 793,34 руб.) и стоимость давальческого материала (2474390,27 руб.), всего 9 755 183,61 руб.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (пункт 2 статьи 1107 ГК РФ).

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (пункт 1 статьи 395 ГК РФ).

Поскольку факт неосновательного обогащения ответчика судом установлен, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами заявлено истцом обоснованно.

Поскольку истцом неверно определен размер неосновательного обогащения, суд первой инстанции, произведя самостоятельный расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, установил, что размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 18.08.2018 по 11.03.2019 составляет 416 599,79 руб.

Скорректированный судом расчет процентов проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически и методологически правильным.

В рассматриваемом случае удовлетворение первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения в связи с невыполнением работ исключает удовлетворение встречных исковых требований ООО «СК «Звезда» о взыскании стоимости выполненных работ в полном объеме.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2019  по делу №А51-25132/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

В.В. Верещагина

С.Н. Горбачева