г. Владимир

«18» декабря 2018 года                                                  Дело № А43-35769/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2018.

Полный текст постановления изготовлен  18.12.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2018 по делу № А43-35769/2018, 

принятое судьей Вершининой Е.И. 

по заявлению публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.08.2018 № 1305-ФАС52-03/18 и представления от 17.08.2918 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения №1305-ФАС52-03/18.

В судебном заседании приняли участие представители: 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 по доверенности от 07.11.2018 № МТ-03/5250 сроком действия 3 года;

публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород» – ФИО3 по доверенности от 21.12.2017 № 490 сроком действия до 31.12.2018, ФИО4 по доверенности от 10.12.2018 № 348 сроком действия до 31.12.2018;

ФИО5 – лично, на основании паспорта гражданина Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, административный орган)  обратился ФИО5 (далее – ФИО5) с заявлением о проведении проверки в отношении публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (далее – Общество, ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород»). 

В ходе проверочного мероприятия установлено, что 02.08.2017ФИО5 направил в адрес Общества заявку на подключение (технологическое присоединение) принадлежащего ему объекта, расположенного по адресу: 

<

...>, к сети газораспределения. К указанной заявке ФИО5 приложил в том числе договор о порядке пользования объектами инфраструктуры СНТ СН «Ленинец-1» и справку о том, что он не является членом названного садового товарищества, на территории которого расположен принадлежащий ему жилой дом.

В ответ на указанную заявку письмом от 22.08.2017 № 0716-20-574 Общество сообщило, что техническая возможность подключения объекта заявителя, расположенного по адресу: 

<

...>, к сети газораспределения, позволяющая обеспечить подключение в соответствии с установленной Региональной службой по тарифам Нижегородской области платой (льготной ставкой) от 25.11.2016 № 41/45 в сумме 60 449 руб. 28 коп. (с учетом НДС), отсутствует. Одновременно Общество указало, что подключение жилого дома ФИО5 возможно от газопровода среднего давления d273 мм, проложенного по ул. 40 лет Октября г.Нижнего Новгорода.

ФИО5 04.09.2017 обратился в Общество с заявкой на подключение жилого дома к газопроводу среднего давления d273, проложенного по улице 40 лет Октября г.Нижнего Новгорода.

Общество 06.09.2017 направило в адрес ФИО5 договор от 06.09.2017 № Н-6-1013 о подключении (технологическом присоединении) объектов капитального строительства к сети газораспределения, а также технические условия от 06.09.2017 № Н-6-0777/2017 на подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства к сети газораспределения к газопроводу среднего давления d219 мм, проложенного по ул. Пятигорская г.Нижнего Новгорода.

Согласно пункту 10 договора размер платы за подключение объекта ФИО5 составляет 992 085 руб. 75 коп.

По результатам административного расследования по делу № 1305-ФАС52-03/189 административный орган пришел к выводу о том, что Общество необоснованно указало в качестве точки подключения жилого дома ФИО5 газопровод среднего давления d219, проложенный по ул.Пятигорская г.Н.Новгорода.

Управление также посчитало, что подключение объекта ФИО5, расположенного по адресу: 

<

...>, возможно от газопроводов низкого давления, проложенных по ул.40лет Октября и по ул.Широтная г.Нижнего Новгорода, которые расположены значительно ближе к жилому дому заявителя (150 метров). В связи с чем в нарушение пункта 14 Правил №1314 Общество необоснованно отказало ФИО5 в заключении договора о подключении жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>, к вышеуказанным газопроводам.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, 12.07.2018 уполномоченное должностное лицо Управления составило в отношении ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» протокол № 1305-ФАС52-03/18 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), поскольку ранее Общество уже привлекалось к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управление 16.08.2018 вынесло 

постановление

 № 1305-ФАС52-03/18 о привлечении ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере  600 000 рублей. Текст постановления в полном объеме изготовлен 17.08.2018.

Одновременно 17.08.2018 Обществу выдано представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Не согласившись с вынесенными административным органом постановлением и представлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными и отмене.

К участию в деле привлечен ФИО5

Решением от 18.10.2018 Арбитражный суд Нижегородской области заявленные требования удовлетворил в полном объеме. 

 Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд  с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что Общество необоснованно указало в качестве точки подключения жилого дома ФИО5 газопровод среднего давления d 219, проложенный по ул. Пятигорская г. Нижний Новгород. Подключение возможно от газопровода среднего давления d 168, проложенного по ул. 40 лет Октября г. Нижний Новгород, который расположен значительно ближе к жилому дому (160 м). Определив неверную точку подключения объекта, Общество навязало невыгодные условия в договоре.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» выражает несогласие с позицией административного органа, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

ФИО5 в отзыве на апелляционную жалобу просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. ФИО5 указал, что он не был извещен судом о времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем его доводы и имеющиеся доказательства не были учтены судом первой инстанции.

Первый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении доводов изложенных ФИО5 в отзыве на апелляционную жалобу,  установил, что по настоящему делу усматривается наличие безусловного основания для отмены решения суда первой инстанции от 18.10.2018  на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду рассмотрения дела судом первой инстанции в отсутствие привлеченного к участию в деле ФИО5, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Как следует из материалов дела, Арбитражный суд Нижегородской области определением от 13.09.2018 принял заявление Общества к производству и назначил судебное заседание на 08.10.2018, предложив административному органу и ФИО5 представить письменный отзыв.

Согласно материалам дела адресом места жительства ФИО5 является 603062, 

<

...> (паспорт гражданина - т.1  л.д. 74-75).

Определение от 13.09.2018 направлено судом первой инстанции ФИО5 14.09.2018 по названному адресу заказным письмом (почтовый идентификатор 60308227160234) с уведомлением о вручении.

Дело рассмотрено в судебном заседании 08.10.2018 с объявлением перерывов до 10.10.2018 и 15.10.2018, резолютивная часть судебного акта объявлена 15.10.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Порядок извещения участвующих в деле лиц регламентирован нормами статей 121 - 123 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина (часть 4 статьи 121 АПК РФ).

Согласно статье 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

       В пункте 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234 (в редакции приказа Минкомсвязи России от 13.02.2018 №61), почтовые отправления разряда «судебное» при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней. При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда «судебное» день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются. Срок хранения почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи места назначения.

       Почтовая корреспонденция с почтовым идентификатором  60308227160234 согласно оттискам почтовых штемпелей на конверте хранилась в органе почтовой связи менее 7 дней и возвращена 19.09.2018 в адрес суда без вручения по причине «не найден 17.09.2018».

       Указанная органом почтовой связи причина невручения почтовой корреспонденции не свидетельствует об отсутствии адресата по адресу места жительства. Почтовое извещение о необходимости явки за получением корреспонденции не вручалось ФИО5

       Применительно к положениям статьи 123 АПК РФ ФИО5 не считается извещенным надлежащим образом арбитражным судом о судебном заседании.

       При таких обстоятельствах  Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что настоящее дело рассмотрено в отсутствие ненадлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания ФИО5, который был лишен возможности участвовать в судебном заседании и реально защищать свои права и законные интересы.

Поскольку в судебном заседании 11.12.2018, проведенном с участием представителей участвующих в деле лиц, установлено наличие  безусловного основания для отмены судебного акта, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, о чем вынесено протокольное определение.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции счел возможным рассмотреть дело в судебном заседании  11.12.2018.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы заявления, просил признать незаконными и отменить постановление  Управления от 17.08.2018 № 1305-ФАС52-03/18 и представление от 17.08.2918 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения №1305-ФАС52-03/18

ФИО5 и представитель Управления возразили против доводов Общества, указали на законность постановления  Управления от 17.08.2018 № 1305-ФАС52-03/18 и представления от 17.08.2918.

Первый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного Обществом требования в силу следующего.

Частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере эксплуатации сетей и систем энергоснабжения.

Предметом противоправного посягательства в числе прочих выступают правила технологического присоединения или подключения к газораспределительным сетям.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в несоблюдении виновным лицом при подключении к газораспределительным сетям требований соответствующих нормативных актов.

Порядок подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения проектируемых, строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям газораспределения объектов капитального строительства (далее - объект капитального строительства) определен Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 № 1314 (далее -  Правила № 1314).

Согласно пункту 2 Правил № 1314 под подключением (технологическим присоединением) объекта капитального строительства к сети газораспределения понимается совокупность организационных и технических действий, включая врезку и пуск газа, дающих возможность подключаемому объекту капитального строительства использовать газ, поступающий из сети газораспределения.

В силу пункта 6 Правил № 1314 заявитель в целях определения технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения направляет исполнителю запрос о предоставлении технических условий. Указанный запрос может быть направлен в электронной форме.

Основанием для отказа в выдаче технических условий является отсутствие технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя, в том числе при отсутствии пропускной способности  технологически  связанных  с  сетью   газораспределения  исполнителя  сетей газораспределения и газотранспортной системы, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах исполнителя или иных инвестиционных программах в текущем календарном году (пункт 14 Правил №1314).

Пунктом 15 Правил №1315 установлено, что состав мероприятий, необходимых для обеспечения   технической   возможности   осуществления   подключения   (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя определяется в соответствии со схемами газоснабжения и газификации субъекта Российской Федерации и (или) поселения.

Выбор схем газоснабжения следует проводить в зависимости от объема, структуры и плотности газопотребления объектов административно-территориального деления, размещения жилых и производственных зон, а также источников газоснабжения (местоположение и мощность существующих и проектируемых магистральных газопроводов, ГРС и др.). Выбор той или иной схемы сетей газоснабжения в проектной документации должен быть обоснован экономически и обеспечен необходимой степенью безопасности. Любое изменение существующей сети должно осуществляться с сохранением или улучшением характеристик надежности и безопасности (пункт 4.2 СП 62.13330.2011 «Газораспределительные системы. Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002».

В соответствии с пунктом 25 Правил №1314 техническая возможность подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения объекта капитального строительства существует, если при подключении (технологическом присоединении) объекта капитального строительства заявителя сохранятся условия газоснабжения для потребителей газа, объекты капитального строительства которых на момент подачи запроса о предоставлении технических условий подключены к сети газораспределения исполнителя, а также для заявителей, которым ранее были выданы и на указанный момент не утратили силу технические условия на подключение (технологическое присоединение) к сети газораспределения исполнителя и которые на момент рассмотрения запроса о предоставлении технических условий не завершили подключение (технологическое присоединение).

Запрещается навязывать заявителю услуги и обязательства, которые не предусмотрены настоящими Правилами (пункт 104 Правил №1314).

Согласно решению Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 25.11.2016 № 41/45 «Об установлении платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород», г. Нижний Новгород» плата за технологическое присоединение к газораспределительным сетям ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» газоиспользующего оборудования с максимальным расходом газа, не превышающим 5 куб. метров в час, с учетом расхода газа, ранее подключенного в данной точке подключения газоиспользующего оборудования заявителя (для прочих заявителей, не намеревающихся использовать газ для целей предпринимательской (коммерческой) деятельности), в размере 60 449,28 рублей (с учетом НДС) (пункт 2 решения).

В силу пункта 3 указанного решения установленные пунктами 1 и 2 настоящего решения размеры платы за технологическое присоединение применяются при условии, что расстояние от газоиспользующего оборудования до сети газораспределения ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» с проектным рабочим давлением не более 0,3 МПа, измеряемое по прямой линии, составляет не более 200 метров, и сами мероприятия по технологическому присоединению предполагают строительство только газопроводов-вводов (без устройства пунктов редуцирования газа).

Как следует из материалов дела, постановлением от 17.08.2018 по делу № 1305-ФАС52-03/18 административный орган вменил в вину Обществу нарушение пункта 104 Правил №1314, выразившееся в навязывании потребителю ФИО5 невыгодных условий договора, которое могло привести к излишним тратам потребителя, а именно: при направлении ФИО5 договора и технических условий Общество определило неверно точку подключения от газопровода среднего давления d219, проложенного по ул. Пятигорская г.Нижнего Новгорода, при наличии возможности подключения от газопровода среднего давления d273, проложенного по ул.40 лет Октября г.Нижнего Новгорода, расположенного ближе к жилому дому ФИО5 (160 метров).

Между тем безусловных и достаточных доказательств, свидетельствующие о наличии такой возможности, в материалы рассматриваемого дела не представлено.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 12.07.2018 № 1305-ФАС52-03/18, Управление установило, что подключение  дома ФИО5, расположенного по адресу: 

<

...>, возможно от газопроводов низкого давления, проложенных по ул.40 лет Октября и по ул.Широтная, которые расположены значительно ближе к жилому дому ФИО5 (150 метров).

Однако в ходе рассмотрения административного дела и вынесения  постановления от 17.08.2018 Управление признало доводы ФИО5 о возможности подключения к газопроводу низкого давления необоснованными и указало на возможность подключения принадлежащего  ФИО5 объекта к газопроводу среднего давления d273, проложенного по ул.40 лет Октября г.Нижнего Новгорода.

При этом Схемой газопроводов среднего и низкого давлений из программы ZULU подтверждается, что по ул. 40 лет Октября г.Нижнего Новгорода проложены два газопровода - газопровод низкого давления d114 мм и газопровод среднего давления d 168 мм.

Согласно указанной схеме по ул.Пятигорская проложены газопровод среднего давления d 219 мм и газопровод низкого давления d 273 мм.

 При этом газопровод среднего давления d 273 на ул.40 лет Октября отсутствует.

Обосновывая правомерность привлечения Общества к административной ответственности, Управление указало на возможность  подключения объекта ФИО5 к газопроводу среднего давления d 168 мм, расположенного по ул. 40 лет Октября.

Вместе с тем указанный вывод антимонопольного органа основан исключительно на местоположении жилого дома заявителя ФИО5 на расстоянии 160 метров от газопровода, проложенного по ул.40 лет Октября.

При этом административный орган не установил наличие условий, предусмотренных пунктом 25 Правил №1314 и пунктом 3 Решения Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 25.11.2016 № 41/45, свидетельствующих о возможности технологического присоединения к указанному газопроводу и применения льготной ставки подключения, а именно: сохранятся ли при подключении объекта ФИО5 условия газоснабжения для потребителей газа, объекты капитального строительства которых уже подключены к сети газораспределения, и для заявителей, которым ранее были выданы и не утратили силу технические условия на подключение к сети газораспределения и которые на момент рассмотрения запроса о предоставлении технических условий не завершили подключение, а также предполагают ли мероприятия по технологическому присоединению строительство только газопроводов-вводов без устройства пунктов редуцирования газа.

В ходе производства по делу об административном правонарушении Общество направило в Управления орган пояснения от 04.07.2018, согласно которым в соответствии с проектной документацией сети низкого давления, проложенные по ул. 40 лет Октября, ул. Широтная, ул.Пятигорская Приокского района г.Нижнего Новгорода, предусмотрены для подключения существующей жилой застройки в данном районе и не рассчитаны для подключения перспективных потребителей. Для подключения объектов капитального строительства, расположенных на территории СТ «Ленинец-1» по ул.Широтная, ул.Пятигорская Приокского района г.Нижнего Новгорода, в том числе и жилого дома, принадлежащего ФИО5, необходимо выполнить дополнительные мероприятия по обеспечению технической возможности подключения, построить распределительные сети. Выполнение мероприятий по подключению возможно после их включения в региональную программу газификации.

Письмом от 01.08.2018 № 0716-20-447 Общество предоставило Управлению генеральную схему газоснабжения города и гидравлический расчет сетей низкого давления, проложенных по ул.Широтная, ул.40 лет Октября, ул.Радистов, ул.Энергетиков г.Нижнего Новгорода, в соответствии с которой в случае подключения к сетям низкого давления, проложенным в данном районе, давление газа у потребителей, находящихся в конечных точках сети газопроводов низкого давления, опустится ниже допустимого значения, установленного Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 №354.

Кроме того, в указанном письме Общество сообщило о невозможности прокладки трассы газопровода при подключении к газопроводу среднего давления, проложенного по ул.40 лет Октября (территория школы, дорога, овраг), в стесненных условиях, а также указало на отсутствие технической возможности подключения перспективных потребителей в соответствии с установленной льготной ставкой ввиду отсутствия распределительных газопроводов и невозможностью строительства нескольких газопроводов-вводов по одной трассе в густонаселенном районе города. Данное обстоятельство подтверждается письмом акционерного общества «Гипрониигаз» от 14.11.2018.

На основании представленного Обществом гидравлического расчета административный орган признал необоснованными доводы ФИО5 о возможности подключения принадлежащего ему объекта капитального строительства к газопроводу низкого давления.

Вместе с тем Управлением не опровергнуты изложенные Обществом обстоятельства об отсутствии возможности подключения объекта ФИО5 к газопроводу среднего давления, проложенного по ул.40 лет Октября.

Утверждая о наличии возможности технологического подключения дома № 3В по ул.Широтная г.Нижнего Новгорода к газопроводу среднего давления по ул.40 лет Октября г.НижнегоиНовгорода и возможности применения льготной ставки подключения, административный орган сослался на технические условия от 07.12.2017 №Н-6-1073/2017, полученные иным потребителем (ФИО6) на подключение жилого дома №22 по ул.Широтная г.Нижнего Новгорода.

Однако, точкой подключения жилого дома №22 по ул.Широтная г.Нижнего Новгорода Обществом определен иной газопровод среднего давления d219 мм, проложенный по ул.Широтная.

Согласно письму Общества от 01.06.2018 № 0716-20-309 точкой подключения для дома №22 по ул.Широтная избран газораспределительный газопровод среднего давления d219 мм, проложенный от ул.Батумская до пос. Метеостанция вдоль территории садоводческого товарищества и вдоль земельного участка дома №22 по ул.Широтная.

Таким образом, местоположение объекта ФИО6 не соответствует местоположению объекта ФИО5, а выданные в ее адрес технические условия подключения к газопроводу среднего давления, проложенного от ул. Батумская до пос. Метеостанция, d219мм не подтверждают возможность подключения объекта ФИО5 (дома №3В по ул.Широтная) к газопроводу среднего давления на ул.40 лет Октября.

Аналогичным образом о наличии такой возможности не свидетельствует выдача технических условий и осуществление технологического присоединения иному потребителю на объект, расположенный по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Пятигорская, д.10Б (на которые ссылается ФИО5), ввиду несоответствия местоположения объектов.

Имеющееся в материалах дела письмо Общества от 02.08.2017 №0716-20-574 на имя ФИО5, содержащее ссылку на возможность подключения жилого дома №3В по ул.Широтная к газопроводу среднего давления d273 мм, проложенному по ул.40 лет Октября, само по себе не подтверждает наличие такой возможности ввиду отсутствия газопровода указанного диаметра на ул.40 лет Октября. При этом указанным письмом Общество сообщило ФИО5 об отсутствии возможности подключения по льготной ставке ввиду отсутствия в СНТ СН «Ленинец-1» распределительных газопроводов.

Иные доказательства наличия возможности подключения объекта капитального строительства - дома №3В по ул.Широтная г.Нижнего Новгорода к газопроводу среднего давления по ул.40 лет Октября г.Нижнего Новгорода в материалах дела административным органом   вопреки требования части 4 статьи 210 АПК РФ не представлены.

Ссылка ФИО5 на отказ Общества в представлении ему карты с точным указанием расположения распределительных газопроводов и газовых сетей с указанием всех размеров, давления и диаметра, в радиусе одного километра от принадлежащего ему жилого дома не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора. 

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие, а равно недоказанность события административного правонарушения,  является обстоятельством, исключающим производство по административному делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что при установленных обстоятельствах в их совокупности у административного органа отсутствовали достаточные основания для привлечения Общества  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Поскольку административный орган не представил доказательств, подтверждающих обоснованность привлечения Общества к административной ответственности, постановление от 17.08.2018 является незаконным и подлежит отмене. 

Согласно пункту 20.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотренные статьей 29.13 КоАП представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 АПК РФ.

В рассматриваемом случае факт совершения Обществом  административного правонарушения не доказан, в связи с чем у административного органа отсутствовали основания для выдачи Обществу  представления о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению выявленного административного правонарушения.

        С учетом изложенного неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, повлекшее переход к рассмотрению заявления по правилам, установленным в суде первой инстанции, является основанием для отмены решения суда первой инстанции от 18.10.2018 по делу  № А43-35769/2018, с принятием нового судебного акта о признании незаконными и отмене постановления Управления  от 17.08.2018 № 1305-ФАС52-03/18  и представления от 17.08.2018 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения №1305-ФАС52-03/18.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2018 по делу № А43-35769/2018 отменить.

         Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.08.2018 № 1305-ФАС52-03/18  и представление от 17.08.2018 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения №1305-ФАС52-03/18 признать незаконными и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                   А.М. Гущина

Судьи                                                                           М.Б. Белышкова

                                                                                    Т.В. Москвичева