Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115,  Владивосток, 690001

www.5aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-3118/2021

г. Владивосток

26 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.В. Рева,

судей М.Н. Гарбуза, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью «Дальнегорский химический комбинат «Бор»,

апелляционные производства № 05АП-7176/2022, № 05АП-7699/2022

на определение от 18.10.2022 

судьи Р.Ш. Ярмухаметова

по делу № А51 -3118/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальнегорский химический комбинат Бор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании общества с ограниченной ответственностью «Дальнегорский ГОК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом),

при участии:

от ООО «ДХК «Бор»: представитель Кусочек Д.Р. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 28.06.2022, сроком действия 1 год, паспорт; 

от ФНС России: представитель ФИО2, по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 23.12.2022, служебное удостоверение;

от должника: представитель ФИО3, по доверенности от 16.11.2021, сроком действия до 31.12.2022, паспорт,

через канцелярию суда от представителя ФНС России ФИО4 поступило ходатайство об участии в онлайн-заседании, судом ходатайство было рассмотрено и удовлетворено, в судебном заседании судом осуществлено подключение к системе онлайн-заседании, однако подключение представителя ФНС России к участию в онлайн-заседании не зафиксировано,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дальнегорский химический комбинат Бор» (далее – ООО «ДХК Бор», заявитель) обратилось в суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Дальнегорский ГОК» (далее – ООО «Дальнегорский ГОК», должник) несостоятельным (банкротом): общество просило ввести в отношении должника процедуру банкротства - наблюдение, установить задолженность в размере 392 086 619 руб. 82 коп. 

Определением суда от 05.03.2021 заявление принято к производству, возбуждено дело о банкротстве должника. 

Определениями суда от 11.05.2021, 22.06.2021, 14.06.2022,  04.08.2022 к участию в деле привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее – УФНС России по Приморскому краю, уполномоченный орган), ООО «АОКЦ», Прокуратура Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы  по Приморскому краю (далее - УФАС России по Приморскому краю).

В арбитражный суд от общества с ограниченной ответственностью «Каспийгаз» (далее – ООО «Каспийгаз») поступило ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, мотивированное тем, что решением Арбитражного суда Приморского края от 07.02.2021 по делу №А51- 15788/2021 с ООО «Дальнегорский ГОК» в пользу ООО «Каспийгаз» взыскано 6 302 914 руб.

Определением суда от 18.10.2022 в удовлетворении заявления ООО «Каспийгаз» о привлечении к рассмотрению дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, отказано; во введении наблюдения в отношении ООО «Дальнегорский ГОК» отказано, производство по делу №А51-3118//2021 о признании ООО «Дальнегорский ГОК» несостоятельным (банкротом) прекращено. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФНС России по Приморскому краю и ООО «ДХК Бор» обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе УФНС России по Приморскому краю просило определение отменить, в отношении ООО «Дальнегорский ГОК» ввести процедуру банкротства – наблюдение. Согласно позиции уполномоченного органа участвующим в деле лицам не предоставлена возможность представить в суд письменную позицию и соответствующие доказательства по заключению УФАС России по Приморскому краю, в котором не содержится категоричных выводов о том, что ООО «Дальнегорский ГОК» является субъектом естественной монополии, с учетом того, что в материалах дела отсутствуют доказательства отнесения должника к субъектам естественной монополии (официально полученные ответы из регистрирующих органов), ООО «Дальнегорский ГОК» при рассмотрении заявления о признании его банкротом не заявляло о том, что общество является субъектом естественной монополии. Полагает, что вывод суда об отнесении ООО «Дальнегорский ГОК» к субъектам естественных монополий в сфере оказания услуг по водоснабжению носит предположительный характер, поскольку в реестре субъектов естественных монополий (сайт: fas.gor.ru) ООО «Дальнегорский ГОК» не отражено; в настоящее время общество является действующим предприятием с полным технологическими циклом производства, включающим добычу, обогащение и химическую переработку борсодержащего и карбонатного сырья, при этом данных о том, что оно в единственном лице осуществляет деятельность по водоснабжению и водоотведению для нужд населения (занимает доминирующее положение на рынке) судом первой инстанции не установлено; судом первой инстанции также не исследован вопрос о наличии (отсутствии) иных организаций, осуществляющих деятельность по водоснабжению и водоотведению на территории Дальнегорского городского округа. Кроме того, уполномоченный орган указал на то, что ООО «Дальнегорский ГОК», являясь производителем боропродукции, осуществляет свою деятельность совместно с иными аффилированными лицами, используя схему разделения бизнеса на рисковые и безрисковые части («центр убытков» и «центр прибыли») без оплаты налоговых обязательств, связанных с производственной деятельностью группы компаний. Схема деятельности ООО «Дальнегорский ГОК» направлена на причинение вреда кредиторам и обществу, на нарушение конституционных прав работников, числящихся в ООО «ДХК Бор» до начала 2022 года, на социальное и пенсионное обеспечение (задолженность сформирована за счет неуплаты НДФЛ и страховых/пенсионных отчислений за работников). Введение процедуры банкротства ООО «Дальнегорский ГОК» будет способствовать пресечению использования противоправной схемы ведения бизнеса группой компаний «Бор» и погашению задолженности перед бюджетом в размере 2,2 млрд. рублей.

В апелляционной жалобе ООО «ДХК Бор» просило определение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать требования общества обоснованными, ввести процедуру наблюдения, утвердить временного управляющего из числа членов САУ «Авангард». Заявитель указал на то, что судом не установлено осуществление должником производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях доминирующего положения на рынке; активы должника представлены тремя транспортными средствами, а также долгосрочными вложениями (долями в уставном капитале) в два общества с ограниченной ответственностью, а иное имущество для осуществления должником деятельности по водоснабжению и водоотведения у него отсутствует; источником дохода должника является производство борной продукции из собственного минерального сырья, а не деятельность по оказанию услуг по водоснабжению; один лишь факт применения тарифа не доказывает наличие у должника статуса субъекта естественной монополии; в материалы дела не представлено доказательств наличия у должника договоров с конечными потребителями; формальное наличие неоконченного исполнительного производства не может являться препятствием для введения процедуры банкротства, так как иными доказательствами, в том числе пояснениями самого должника подтверждается, что он не может исполнить обязательства перед кредиторами. Кроме того, неоднократное заявление ходатайств об отложении судебного разбирательства направлено на затягивание введения процедуры банкротства с целью избегания исполнения обязательств перед кредиторами, что подлежит квалификации как злоупотребление правом.

Определением апелляционного суда от 08.11.2022 апелляционная жалоба уполномоченного органа оставлена без движения на срок до 30.11.2022. Определением апелляционного суда от 17.11.2022 в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения, последняя принята к производству, судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 29.11.2022. Определением апелляционного суда от 29.11.2022 судебное разбирательство отложено на 21.12.2022.

Определением апелляционного суда от 30.11.2022 апелляционная жалоба заявителя оставлена без движения на срок до 14.12.2022. Определением апелляционного суда от 07.12.2022 в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения, последняя принята к производству, судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 21.12.2022 для совместного рассмотрения с апелляционной жалобой уполномоченного органа.

От должника в суд поступили отзыв на апелляционную жалобу уполномоченного органа и письменные пояснения от 07.12.2022, от 09.12.2022, от 19.12.2022, в которых должник просил оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

От ФНС России поступили письменные возражения на отзыв должника, возражения на пояснения должника, от ООО «ДХК «Бор» - отзыв на апелляционную жалобу уполномоченного органа, письменные пояснения к своей апелляционной жалобе, в которых апеллянты настаивали на удовлетворении апелляционных жалоб и отмене обжалованного определения.

От Прокуратуры Приморского края  поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы, в которых указано на обоснованность обжалованного судебного акта.

В судебном заседании 21.12.2022 представители уполномоченного органа и заявителя настаивали на удовлетворении апелляционных жалоб, просили определение суда первой инстанции отменить.

Представитель должника  доводы апелляционных жалоб отклонил по основаниям, указанным в отзыве и письменных пояснениях, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения. 

Кроме того, представителем ООО «Дальнегорский ГОК» заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с тем, что в адрес должника не поступила апелляционная жалоба заявителя. Коллегией данное ходатайство отклонено, учитывая наличие у должника достаточного времени для ознакомления с материалами дела, в том числе с апелляционной жалобой заявителя.

Судом установлено, что к апелляционной жалобе ФНС России, пояснениям должника и заявителя приложены дополнительные документы, что расценено коллегией как ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. В судебном заседании апелляционного суда участниками процесса ходатайства поддержаны.

Руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), коллегия определила: в удовлетворении ходатайства уполномоченного органа отказать, поскольку представленный судебный акт находится в общем доступе, сведения об имуществе должника в материалы дела представлены при рассмотрении спора в суде первой инстанции; ходатайство должника удовлетворить, приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, представленные в опровержение позиций апелляционных жалоб, а также являющиеся необходимыми для разрешения настоящего спора; ходатайство заявителя удовлетворить, приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, представленные в опровержение позиции должника.

Из содержания апелляционных жалоб следует, что их податели обжалуют вынесенный судебный акт в части отказа во введении наблюдения в отношении ООО «Дальнегорский ГОК» и прекращения производства по делу № А51-3118//2021 о признании ООО «Дальнегорский ГОК» несостоятельным (банкротом).

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта участвующими в деле лицами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствовало суду в порядке статьи 156  АПК РФ, пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ» рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалобы, отзывов и возражений, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, исходя из признаков банкротства юридического лица и обстоятельств, предусмотренных статьями 6 и 7 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

При проверке обоснованности требований ООО «ДХК Бор» арбитражный суд первой инстанции пришел к выводам о том, что ООО «Дальнегорский ГОК» обладает признаками естественной монополии на территории Дальнегорского городского округа, в связи с чем подлежат применению положения статьи 197 Закона о банкротстве, а также об отсутствии признаков несостоятельности (банкротства), установленных для субъекта естественной монополии, поскольку отсутствуют доказательства окончания исполнительных производств в отношении должника в связи с невозможностью обращения взыскания на его имущество, возвращения взыскателю исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу решений суда. С учетом установленного, суд первой инстанции отказал во введении процедуры наблюдения в отношении должника и в отсутствие заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом прекратил производство по делу о банкротстве.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Параграфом 6 «Банкротство субъектов естественных монополий» главы IX Закона о банкротстве установлены специальные правила, регулирующие особенности банкротства субъектов естественных монополий, что связано с их особым положением среди участников имущественного оборота.

В силу пункта 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей настоящего Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях) установлено, что естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры является сферой деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно статье 10 Закона о естественных монополиях к одной из функций органов регулирования естественных монополий относится формирование и ведение реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

В силу пункта 1 статьи 11 Закона о естественных монополиях полномочия органа регулирования естественных монополий включают принятие решения о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из него.

Положения  Закона о естественных монополиях не связывают отнесение организации к субъектам естественных монополий с включением ее в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль. Данное обстоятельство следует из Разъяснения ФАС РФ «По вопросу о правомерности распространения сферы применения части 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях на действия субъектов естественной монополии», из которого также следует, что понятие субъекта естественной монополии не включает в себя обязательное условие включения в Реестр субъектов естественных монополий. К субъектам естественных монополий могут быть отнесены и иные организации, осуществляющие свою деятельность в тех сферах деятельности, которые перечислены в статье 4 названного Закона и соответствующие понятиям, определенным в статье 3 названного Закона. 

В отношении субъектов естественных монополий органами регулирования естественных монополий может применяться ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельных уровней, в связи с чем наличие установленного тарифа (его предельного уровня) является косвенным подтверждением отнесения хозяйствующего субъекта к субъекту естественной монополии.

По материалам дела апелляционным судом установлено, что  в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении должника основным видом деятельности последнего является «производство прочих основных неорганических химических веществ» (код ОКВЭД 20.13), к дополнительным видам деятельности, в том числе относятся: «забор и очистка воды для питьевых и промышленных нужд» (код ОКВЭД 36.00.1), «распределение воды для питьевых и промышленных нужд» (код ОКВЭД 36.00.2), «сбор и обработка сточных вод» (код ОКВЭД 37.00).

На основании постановления Агентства по тарифам Приморского края от 26.11.2020 № 59/11 «Об утверждении производственных программ, об установлении долгосрочных параметров регулирования и тарифов на питьевую и техническую воду для потребителей ООО «Дальнегорский ГОК», находящихся на территории Дальнегорского городского округа Приморского края» утверждены: производственные программы ООО «Дальнегорский ГОК», осуществляющего деятельность в сфере водоснабжения (питьевая и техническая вода) на территории Дальнегорского городского округа Приморского края, на период с 01.01.2021 по 31.12.2025; долгосрочные параметры регулирования тарифов, определяемые на долгосрочный период регулирования при формировании тарифов на питьевую и техническую воду для потребителей ООО «Дальнегорский ГОК», находящихся на территории Дальнегорского городского округа Приморского края; тарифы на питьевую и техническую воду для потребителей ООО «Дальнегорский ГОК», находящихся на территории Дальнегорского городского округа Приморского края. Постановлением Агентства по тарифам Приморского края от 07.10.2021 № 35/1 в указанное постановление внесены изменения.

В подтверждение фактического оказания услуг по водоснабжению на территории Дальнегорского городского округа Приморского края должник в суд апелляционной инстанции представил договоры на отпуск питьевой (технической) воды, заключенные с потребителями: договор № ИС-206-2018.Энерг от 01.05.2018 на отпуск питьевой воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и ООО «ПИК»; договор № ИС-199-2016.Энерг от 01.06.2016 на отпуск питьевой воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и ИП Басилая ГЛ.; договор № ИС-196-2016. Энерг от 01.06.2016 на отпуск технической воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и КГУП «Примтеплоэнерго» (объект бойлерная микрорайон Горбуша); договор № ИС-202-2016.Энерг от 01.06.2016 на отпуск технической воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и КГУП «Примтеплоэнерго» (объект теплоэнергетический комплекс котельной № 4); договор № ИС-197-2016.Энерг от 01.06.2016 на отпуск питьевой воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и КГУП «Примтеплоэнерго» (объект очистные сооружения); договор № ИС-198-2016.Энерг от 01.06.2016 на отпуск питьевой воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и ИП ФИО5; договор № ИС-202-2022.Энерг от 01.06.2022 на отпуск питьевой воды между ООО «Дальнегорский ГОК» и АО «Приморсклеспром. Кроме того, осуществление должником вышеназванного вида деятельности усматривается из представленной  в дело выписки по счетам должника, содержащей сведения об оплате контрагентами стоимости услуг по отпуску воды (том 2, л.д. 21).

По пояснениям представителя должника, приведенным в судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.12.2022, услуги водоснабжения оказываются должником с использованием системы коммунальной инфраструктуры, переданной ему в аренду, при этом поставка ресурса осуществляется в отдельный район  Дальнегорского городского округа Приморского края, не оснащенный централизованной системой водоснабжения, иных поставщиков данного ресурса в этот район не имеется, то есть должник является единственным.

Указанные обстоятельства участвующими в деле лицами при рассмотрении настоящего спора не оспорены и документально не опровергнуты.

На основании изложенного, учитывая, что в отношении поставляемой ООО «Дальнегорский ГОК» воды государственным органом установлены экономически обоснованные тарифы, общество фактически осуществляет деятельность по водоснабжению определенного района Дальнегорского городского округа Приморского края как единственный поставщик этого ресурса, в отсутствие в деле доказательств обратному, коллегия пришла к выводу о том, что ООО «Дальнегорский ГОК» обладает признаками естественной монополий на территории Дальнегорского городского округа Приморского края.

Отклоняя доводы апелляционных жалоб об отсутствии оснований для отнесения должника к субъектам естественной монополии, апелляционный суд руководствуется следующим.

Как отмечено выше, отсутствие ООО «Дальнегорский ГОК» в реестре субъектов естественных монополий не является препятствием для отнесения общества к субъектам естественных монополий в случае доказанности осуществления производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии. В этой связи ссылка уполномоченного органа на отсутствие должника в реестре субъектов естественных монополий (сайт: fas.gor.ru) коллегией отклоняется.

Само по себе то обстоятельство, что ООО «Дальнегорский ГОК» является действующим предприятием с полным технологическими циклом производства, включающим добычу, обогащение и химическую переработку борсодержащего и карбонатного сырья, а основным источником дохода должника является именно данная деятельность, а не деятельность по оказанию услуг по водоснабжению, также не влияет на определение общества как субъекта естественной монополии. Специальные положения о несостоятельности субъекта естественной монополии направлены на предотвращение дефицита потребления со стороны населения и предприятий жизненно важных товаров (услуг), производимых субъектом естественных монополий, осуществления дополнительного контроля за проведением процедуры несостоятельности такого субъекта со стороны профильных государственных органов. Указанные цели и дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов как самого должника, так и публичных интересов в сфере потребления со стороны населения и предприятий жизненно важных товаров (услуг) - достигаются за счет увеличения порога задолженности, необходимого для признания должника банкротом (1 миллион рублей), осуществления дополнительного контроля за проведением процедуры несостоятельности такого субъекта со стороны профильных государственных органов в целях защиты прав кредиторов и потребителей. При этом законодательство о банкротстве не содержит положений о том, что деятельность в сфере естественной монополии должна быть единственной (основной) для должника либо положений о том, что основная часть требований кредиторов (для применения специальных правил параграфа 6 главы IX Закона о банкротстве) должна вытекать непосредственно и только из деятельности по оказанию услуг в сфере естественной монополии. Само по себе осуществление субъектом такой деятельности подразумевает предоставление ему предусмотренных параграфом 6 главы IX Закона о банкротстве дополнительных гарантий, так как подобное предоставление направлено в первую очередь на защиту публично-социальных интересов граждан, потребляющих жизненно важные услуги.

Позиция подателей жалоб относительно того, что материалами дела не подтверждается, что деятельность по водоснабжению и водоотведению в Дальнегорском городском округе осуществляется только ООО «Дальнегорский ГОК», занятие данным обществом доминирующего положения на рынке в названной сфере, в том числе со ссылками апеллянтов на сведения о годовом потреблении воды в Дальнегорском городском округе, на незначительное количество потребителей у должника, является несостоятельной, учитывая не опровергнутые документально доводы должника об осуществлении водоснабжения с использованием системы коммунальной инфраструктуры в ту часть округа, в которой централизованная система отсутствует и иных поставщиков данного ресурса не имеется. При этом коллегия учитывает наличие в материалах дела действующих договоров должника и потребителей, в том числе заключенных после подачи заявления о признании должник банкротом (после 25.02.2021), установление тарифов и программ для осуществления обществом деятельности по водоснабжению (в редакции постановления от 07.10.2021 № 35/1). При таких обстоятельствах у апелляционного суда при рассмотрении настоящего спора отсутствуют достаточные основания полагать, что ООО «Дальнегорский ГОК» не является единственной организацией, оказывающей такие услуги потребителям в Дальнегорском городском округе, либо не занимает доминирующее положение. Более того, из общедоступных сведений, в частности на сайте http://fas.gov.ru, коллегией не установлено включение каких-либо иных организаций в реестр субъектов естественных монополий в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры в г. Дальнегорск. Ссылки заявителя на то, что большинство представленных должником договоров заключено более шести лет назад и в настоящее время действует только один договор, не могут быть признаны обоснованными, учитывая наличие во всех договорах условий об их пролонгации на каждый следующий календарный год, в случае если стороны не заявят об отказе от договоров; документального опровержения тому, что данные договоры прекратили свое действие, также как и тому, что услуги водоснабжения в настоящее время оказывают иные лица, а не должник, апеллянтами в дело в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено. 

С учетом установленного выше, коллегия отклоняет и доводы апеллянтов об отсутствии у должника имущества, необходимого для осуществления деятельности, связанной с водоснабжением.  В рассматриваемом случае наличие действующих договоров водоснабжения, установленных для должника тарифов, в отсутствие доказательств осуществления поставки данного ресурса с использованием  системы коммунальной инфраструктуры иными лицами, коллегия находит доказанной позицию  должника об осуществлении указанного выше вида деятельности с использованием арендованного имущества.

Доводы уполномоченного органа, касающиеся метода ведения ООО «Дальнегорский ГОК» бизнеса посредством его разделения на рисковые и безрисковые части, участия в нем аффилированных лиц, не имеют отношения к установлению осуществления ООО «Дальнегорский ГОК» деятельности в условиях естественной монополии.

Таким образом, к должнику как к субъекту естественной монополии подлежат применению положения статьи 197 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем один миллион рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона «Об исполнительном производстве».

Пунктами 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве) регламентирована очередность обращения взыскания на имущество организации-должника: в первую очередь - на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг, в том числе на ценные бумаги (за исключением ценных бумаг, составляющих инвестиционные резервы инвестиционного фонда), предметы дизайна офисов, готовую продукцию (товары), драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий; во вторую очередь - на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг; в третью очередь - на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Вместе с тем, вопреки приведенным правовым нормам, ООО «ДХК Бор» не представило доказательств, подтверждающих факт обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя не были удовлетворены в полном объеме. 

Согласно сведениям уполномоченного органа, представленным в суд 14.09.2021, а также ответу на запрос суда от 06.10.2021 № 66/7763 в собственности должника находятся два карьерных самосвала, экскаватор KOMATSU (2010 год выпуска). Кроме того, у должника имеется дебиторская задолженность, что усматривается из представленного в дело бухгалтерского баланса должника за 2017-2021 гг (т. 2 л.д. 122).

Согласно сведениям банка данных исполнительных производств Федеральной службы судебных приставов России исполнительные производства, в том числе №2552/21/25037-ИП, возбужденное на основании исполнительного листа ФС №036469386 о взыскании задолженности в пользу ООО «ДХК Бор» до настоящего времени не окончено.

При этом участвующими в деле лицами не представлены доказательства совершения в ходе исполнительного производства исчерпывающих мер по обращению взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, в результате которых полностью обеспечить исполнение требований кредитора - взыскателя не удалось.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявитель не доказал невозможность удовлетворения в полном объеме требований путем обращения взыскания на указанное выше имущество должника, что свидетельствует о несоблюдении положений статьи 197 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для введения в отношении должника процедуры наблюдения.

В соответствии с абзацем 13 пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с этим заявлением, удовлетворено или требование кредитора признано необоснованным либо установлено отсутствие на дату подачи этого заявления хотя бы одного из условий, предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона.

Таким образом, в связи с отсутствием оснований для введения в отношении должника процедуры наблюдения, а также заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом, производство по делу подлежало прекращению.

Довод уполномоченного органа об отсутствии у участвующих в деле лиц возможности предоставить отзыв и доказательства на заключение УФАС России по Приморскому краю отклоняется апелляционным судом, поскольку лица, участвующие в настоящем деле, были извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, что никем из них не опровергнуто, заключение УФАС России по Приморскому краю о наличии у должника признаков субъекта естественной монополии поступило в арбитражный суд через систему «Мой Арбитр» 13.09.2022, при том, что резолютивная часть оспариваемого судебного акта вынесена 13.10.2022, следовательно, у названных лиц было достаточно времени для ознакомления с материалами дела, направления в суд своей позиции либо оглашения ее в судебном заседании 13.10.2022. Более того, все привлеченные к рассмотрению дела лица не лишены возможности заявить возражения по существу на стадии апелляционного обжалования, однако коллегией по установленным выше в мотивировочной части постановления обстоятельствам не усматривается наличие в деле доказательств, доводов, которые не были учтены судом первой инстанции, что повлияло бы на принятие судом первой инстанции неправильного по существу решения по спору.

Также апелляционным судом не усматривается наличия в действиях ООО «Дальнегорский ГОК» признаков злоупотребления правом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Вопреки позиции ООО «ДХК Бор», неоднократное заявление должником ходатайств об отложении судебного разбирательства не является злоупотреблением правом, поскольку коллегией установлено следующее: определением от 11.05.2021 судебное разбирательство отложено в связи с привлечением к участию в деле УФНС России по Приморскому краю, определением от 26.06.2021 судебное разбирательство отложено в связи с привлечением к участию в деле АО «АОКЦ», определением суда от 22.07.2021 судебное разбирательство отложено для предоставления заявителем дополнительных доказательств, АО «АОКЦ» отзыва, определением суда от 07.09.2021 судебное разбирательство отложено в связи с необходимостью истребования сведений из регистрирующих органов, определением суда от 07.10.2021 судебное разбирательство отложено для предоставления заявителем дополнительных доказательств, отзывов УФНС России по Приморскому краю  и ООО «Дальнегорский ГОК», определением суда от 09.11.2021 судебное разбирательство отложено для предоставления заявителем дополнительных доказательств, отзыва должника и т.д. Таким образом, учитывая, что отложение судебного разбирательства – это право, а не обязанность суда, злоупотребление процессуальными правами в действиях ООО «Дальнегорский ГОК» при рассмотрении судом первой инстанции настоящего спора по существу не установлено.

Иные доводы апелляционных жалоб отклоняются по изложенным в мотивировочной части постановления обстоятельствам, учитывая, что иное толкование заявителями жалоб положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ и на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение о прекращении производства по делу не облагается государственной пошлиной.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Приморского края от 18.10.2022 по делу № А51-3118/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Т.В. Рева

 

Судьи

М.Н. Гарбуз

К.П. Засорин