Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-98152/2019

03 января 2020 года

г.Санкт-Петербург

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составесудьи Гуляева С.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шершневой А.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

акционерного общества «Петербургская сбытовая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО1

о признании недействительными решения и предписание 

при участии

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 22.11.2018

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 09.04.2019

от третьего лица – не явился, извещен

установил:

Акционерное общество «Петербургская сбытовая компания» (далее – АО ПСК, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление) от 06.08.2019 №Т02-494/19 и предписания от 06.08.2019 №Т02-494/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель).

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, а представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований возражал, по основаниям, изложенным  в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не направило своего представителя в судебное заседание. В порядке части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие его представителя.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 12.07.2019 размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ «Приобретение и монтаж системы электронной очереди клиентского зала АО «ПСК», номер извещения 31908094259, начальная (максимальная) цена договора (лота) – 1 411 085,00  рублей без НДС (далее – Закупка).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закона о закупках), Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО «ПСК», (далее - Положение о закупках), версия 19 от 24.04.2019.

Общество обратилось в УФАС с жалобой на действия Общества, указав на необходимость внесения в документацию изменений и исключению сравнения ценовых предложений участников по цене без учета НДС.

Решением комиссии УФАС от 06.08.2019 №Т02-494/19 жалоба предпринимателя  признана обоснованной, в действиях Общества признано нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 8, п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки, а также в нарушении требований норм указанных статей Закона № 223-ФЗ, допущенное путем незаконного установления в извещении о Закупке ненадлежащих и не соответствующих Документации сведений о начальной (максимальной) цене договора, а также     «п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм указанных статей Закона № 223-ФЗ, допущенное путем незаконного установления в Документации ненадлежащего и дискриминационного по отношению к потенциальным участникам Закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, порядка сравнения цен предложений без НДС, нарушение».

На основании решения Обществу и его закупочной комиссии выдано предписание от 06.08.2019 №Т02-494/19 об устранении нарушений при проведении аукциона путем отмены протоколов, внесения изменений в документацию о закупке, возобновления срока подачи заявок на участие в закупке.

Общество  оспорило решение и предписание в арбитражный суд.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 5 этой же статьи Закона положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу ст. 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Закона №135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Вместе с тем в силу ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона № 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке действий (бездействия) заказчика.

Учитывая, что Законом № 223-ФЗ установлена специальная норма, устанавливающая перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган, то ч. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ должна применяться с учетом этой нормы.

Таким образом, антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие) конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но только при наличии в жалобе участника закупки обстоятельств, указанных в части 10 статьи 3 данного Федерального закона.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592.

Положения  ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Жалоба предпринимателя не содержит оснований, указанных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Верховный Суд  Российской Федерации в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ  (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) также разъяснил судам, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Антимонопольный орган признает Заказчика нарушившим принцип информационной открытости закупки, действуя «исходя из изложенного по первому доводу жалобы». Однако жалоба ИП ФИО1 не содержит доводов, связанных с указанным нарушением. Таким образом, антимонопольный орган по собственной инициативе выходит за пределы доводов жалобы, что не допустимо (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

Вместе с тем, в соответствии с п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Пунктом 9 Извещения о проведении закупки предусмотрены «Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)». В данном пункте указана начальная (максимальная) цена без НДС - 1 411 085,00 рублей без НДС.

Данное положение соответствует п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона, согласно которому при составлении закупочной документации, Заказчик вправе предусмотреть порядок формирования цен без учета налогов, и п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, согласно которому в документации необязательно указывается «твердая» цена.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что Заказчик нарушил принцип информационной открытости закупки, ч. 8, п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках является необоснованным, поскольку Заказчиком опубликована вся информация, в т.ч. сведения о начальной (максимальной) цене, которую должна содержать Закупочная документация согласно Закону о закупках.

Вывод антимонопольного органа о том, что Заказчик нарушает принцип информационной открытости закупки, указывая в проекте договора, что, если победитель Закупки является плательщиком НДС, договор заключается по цене, включающей НДС, не обоснован. Пункт 2.1 проекта договора (раздел 8 Закупочной документации) не содержит стоимости договора, а лишь определяет механизм расчетов по договору в случае, если подрядчик является плательщиком НДС.

В соответствии со ст. 1 и 3 Закона о закупках, одной из целей данного Закона является эффективное использование денежных средств заказчиков (а не участников закупки), при проведении закупки Заказчик обязан следовать принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ), существуют налоговые режимы, при которых применяющие их лица не являются плательщиками НДС. В связи с этим в извещении «Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)» без учета НДС, что позволяет обеспечит возможность сопоставления по критерию «цена» заявок участников, использующих разные режимы налогообложения. Указание начальной (максимальной) цены с учетом НДС также нецелесообразно, в том числе при формировании плана закупок, учитывая возможное изменение ставки НДС (Федеральный закон от 03.08.2018 № 303-ФЗ), что может повлечь неопределенность в договорных отношениях между заказчиком и участником. Соответственно п. 6.8.4 Закупочной документации предусматривает, что в цену заявки на участие в закупке не включается налог на добавленную стоимость (НДС), уплачиваемый согласно законодательству Российской Федерации.

Налог на добавленную стоимость - это федеральный косвенный налог, которым облагается добавленная стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав. Продавец предъявляет его покупателю дополнительно к их цене. Соответственно конечные расходы Заказчика на приобретение предмета Закупки будут составлять стоимость его приобретения без учета НДС. При этом подлежащий уплате НДС может быть уменьшен на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, в том числе вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Заказчик в соответствии со ст. 143 НК РФ является налогоплательщиком НДС. Пунктом 6.2 проекта договора предусматривается обязанность подрядчика представлять счет-фактуру, которая по ст. 172 НК РФ, является документом, на основании которого производится налоговый вычет.

При этом п. 3.4.4 Закупочной документации предусматривает, что во всем, что не урегулировано настоящей Закупочной документацией, стороны руководствуются законодательством Российской Федерации.

Указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит действующему законодательству и не может рассматриваться как нарушение Закона № 223-ФЗ, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках. 

Таким образом, в силу положений законодательства, регулирующего спорные отношения, заказчик самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров. 

Обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену контракта на размер НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации с НДС и без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки законодательство о закупках не содержит. 

Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по контракту лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством. 

Данные обстоятельства не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения. 

Таким образом, указание антимонопольного органа на то, что на заседании Комиссии не было представлено каких-либо документов или сведений, свидетельствующих о том, что в Закупочной документации закреплены условия возврата суммы НДС Заказчиком, является несостоятельным.

В соответствии с п. 3 ч. 3.4 ст. 41 Закона о защите конкуренции, резолютивная часть решения комиссии антимонопольного органа должна содержать перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению. Решение УФАС не соответствует указанному требованию, поскольку конкретный перечень действий в части изменения закупочной документации отсутствует: отсутствуют положения о том, в какие пункты Закупочной документации необходимо внести изменения и какие именно должны быть изменения; отсутствует указание на то, каким образом должна быть изменена начальная (максимальная) цена договора (и на необходимость ее изменения), либо каким образом должен быть изменен порядок оценки заявок, с тем чтобы ни один из потенциальных участников не получил бы необоснованного преимущества в связи с его налоговым режимом, а Заказчику не пришлось бы нести дополнительные издержки. 

В связи с этим суд не усматривает в действиях Общества нарушения п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 8, п. 5 ч. 9 ст. 4, а также п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3 и соответственно считает решение УФАС от 06.08.2019 по жалобе № Т02-494/19 по жалобе недействительным.

При таких обстоятельствах выданное на основании решения предписание от 06.08.2019 по жалобе № Т02-494/19  также подлежит признанию недействительным.

Учитывая изложенное, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 06.08.2019 по жалобе № Т02-494/19 и предписание от 06.08.2019 по жалобе № Т02-494/19.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу акционерного общества «Петербургская сбытовая компания» 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья                                      Гуляев С.Б.