755/2018-177230(1) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45  

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда,  

не вступившего в законную силу

Дело № А55-29920/2016

город Самара

6 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 6 сентября 2018 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Туркина К.К., судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  

ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" на решение Арбитражного суда  

Самарской области от 11 декабря 2017 года по делу № А55-29920/2016 (судья Лукин  

А.Г.), 

по иску Самарского областного Фонда жилья и ипотеки к обществу с ограниченной  

ответственностью "СК Евроальянс" о взыскании 108 497 761,89 руб.  

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СК Евроальянс"  

к Самарскому областному Фонду жилья и ипотеки о взыскании 54 611 235,94 руб., с участием: 

от Самарского областного Фонда жилья и ипотеки – ФИО2, доверенность  

от 20.02.2018 (до и после перерывов), 

от общества с ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" – представитель  

ФИО3, доверенность от 06.02.2018 (до и после перерывов),  

УСТАНОВИЛ:

Самарский областной Фонд жилья и ипотеки обратился в Арбитражный суд  

Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СК  

Евроальянс" о взыскании 57 470 297,69 руб., в том числе: 

6 000 000,00 руб. штрафа по договору строительного подряда № 22-С от 22.04.2014;  3 675 061,74 руб. убытков, причиненных несвоевременным исполнением  

обязательств по договору строительного подряда № 22-С от 22.04.2014, возникших в связи  

с просрочкой передачи участникам долевого строительства 118 квартир в жилом доме по  

адресу 

<

...> руб.  

убытков, причиненных некачественно выполненными работами по договору  

строительного подряда № 22-С от 22.04.2014 в квартире № 70 в жилом доме по адресу  

<

...>; 

8 000 000,00 руб. штрафа по договору строительного подряда № 35-С от 01.09.2014;  3 095 235,95 руб. убытков по договору строительного подряда № 35-С от 01.09.2014;  5) 36 700 000,00 руб. штрафа по договору строительного подряда № 15-С от  

21.04.2014 за период с 01.02.2015 по 03.02.2016; 

6) 200 000,00 руб. расходов по оплате государственной пошлины.  

Истец заявил об изменении первоначальных исковых требований, просил взыскать  108 497 761,89 руб., в том числе 6 000 000,00 руб. штрафа по договору строительного  подряда № 22-С от 22.04.2014; 3 902 525,94 руб. убытков, причиненных несвоевременным  исполнением обязательств по договору строительного подряда от 22.04.2014 № 22 -С; 8  000 000,00 руб. штрафа по договору строительного подряда № 35-С от 01.09.2014; 3 095  235,95 руб. убытков по договору строительного подряда от 01.09.2014 № 35-С; 87 500  000,00 руб. штрафа по договору строительного подряда № 15-С от 21.04.2014. Суд первой  инстанции, руководствуясь ст. 49 АПК РФ, принял уточнение исковых требований.  

Ответчик также неоднократно заявлял об уточнении встречных исковых требований,  в конечном итоге ответчик поддержал встречные исковые требования в размере 54 611  235,94 рублей, в том числе: 49 243 675,33 рублей основного долга, 5 367 560,61 рублей  нестойки. Суд, руководствуясь ст. 49 АПК РФ, принял уточнение встречных исковых  требований.  

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.02.2017, оставленным без  изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от  17.05.2017, исковые требования удовлетворены частично. С Общества с ограниченной  ответственностью "СК Евроальянс" в пользу Самарского областного Фонда жилья и  ипотеки взысканы штраф и убытки в общем размере 9 835 780,40 рублей, а также 151  507,06 рублей расходов по уплате госпошлины.  

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 07.08.2017 решение  Арбитражного суда Самарской области от 28.02.2017 и постановление Одиннадцатого  арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 по делу № А55-29920/2016 отменены.  Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.  

Определением от 28.08.2017 суд принял дело к новому рассмотрению. 

До рассмотрения спора по существу ответчиком предъявлено встречное исковое  заявление о взыскании 53 194 080 руб., в том числе: 50 661 028 руб. 58 коп. основной долг  и 2 533 051 руб. 42 коп. пени.  

Определением от 29.09.2017 встречное исковое заявление Общества с ограниченной  ответственностью "СК Евроальянс" принято к производству для рассмотрения совместно  с первоначальным иском.  

Решением суда первой инстанции от 11.12.2017 г., по делу № А55-29920/2016  первоначальные исковые требования удовлетворены частично.  

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" в пользу  Самарского областного Фонда жилья и ипотеки штраф и убытки в общем размере  102335780,40 рублей, а также 188 641,27 рублей расходов по уплате госпошлины.  

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.  

Взыскано с Самарского областного Фонда жилья и ипотеки в пользу Общества с  ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" 54 611 235,94 рублей, в том числе: 49  243 675,33 рублей основного долга, 5 367 500,61 рублей неустойки.  

Взыскано с Самарского областного Фонда жилья и ипотеки в пользу Общества с  ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" 200 000,00 рублей расходов по уплате  госпошлины.  

Путем зачета первоначальных исковых требований встречными.  

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" в пользу  Самарского областного Фонда жилья и ипотеки 47 713 186,00 рублей.  

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной  ответственностью "СК Евроальянс" обратилось в Одиннадцатый арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение  Арбитражного суда Самарской области от 11.12.2017 г. в части удовлетворения  первоначального иска, и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе  заявитель ссылается на то, что согласно ст. 328, 718, 719 Гражданского кодекса  Российской Федерации, заказчик по договору строительного подряда обязан передать  подрядчику всю техническую документацию, необходимую для производства работы, а  

также оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Данные обязательства  являются встречными обязательствами заказчика по договору строительного подряда,  которыми обусловлено исполнение подрядчиком своих обязательств. По мнению  заявителя, проектная документация должна соответствовать действующему  законодательства, СНиПам и иным нормативам в области строительства. Однако в ходе  строительства выяснилась, что проектная документация, переданная подрядчику в  производство работ, содержит противоречия и не соответствует нормативам,  действующим в период осуществления строительства. Заявитель ссылается на то, что  судом первой инстанции не принято во внимание, что дефекты проектной документации,  а также ее несоответствие действующим нормативам, не позволяли ответчику выполнять  свои обязательства в срок. Также не принято во внимание, что подрядчик вправе не  приступать к работе, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору  подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической  документации или подлежащей переработке вещи препятствуют исполнению договора  подрядчиком. Также судом первой инстанции не учтено, что в нарушении п. 3.2.2.  Договора строительная площадка по акту приема-передачи передана не была.  

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда решение  Арбитражного суда Самарской области от 11 декабря 2017 года по делу № А55 - 29920/2016 отменено в части частичного удовлетворения, частичного отказа в  удовлетворении первоначальных исковых требований, в части зачёта исковых требований  и в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины, принят  в указанных частях новый судебный акт.  

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. В остальной части решение оставлено без изменения. 

С Самарского областного Фонда жилья и ипотеки в пользу общества с ограниченной  ответственностью "СК Евроальянс" взысканы 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе.  

Не согласившись с принятым судебным актом Самарский фонд жилья и ипотеки  обратился в Арбитражный суд Поволжского округа.  

 Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа постановление  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2018 по делу № А55- 29920/2016 отменено.  

Дело направлено на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный  апелляционный суд.  

Определением от 20.07.2018 дело принято к производству. 

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по  доводам в ней изложенным, пояснил, что решение обжалуется только в части  удовлетворения первоначальных исковых требований.  

Представитель первоначального истца считал решение законным и обоснованным,  не возражал против проверки законности и обоснованности только в обжалуемой части.  

Суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. 

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со  статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  правомерность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте,  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, п.  1, п.3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к  выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого при неполном  выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов,  изложенных в решении, обстоятельствам дела.  

Материалами дела подтверждается, что 22.04.2014 г. между сторонами был заключен  Договор строительного подряда № 22-С (далее - Договор 22-с) на выполнение  строительно-монтажных работ по строительству жилого дома (3,4 секции),  

расположенного по адресу: Самарская область, г. Самара, Советский район, улица  Дыбенко/ улица Советской Армии. Срок окончания работ указанный в договоре подряда  (с учётом доп. соглашения № 3 от 04.08.2014) - август 2015 года.  

Акт приемки законченного строительством объекта подписан 30 октября 2015 года,  то есть с нарушением сроков предусмотренных Договором, что не отрицается ответчиком.  

В соответствии с п. 13.1 Договора за нарушение подрядчиком сроков исполнения  обязательств по договору, заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты штрафа в  размере 100 000,00 рублей за каждый день просрочки. За период с 01.09.2015 по  30.10.2015 истец начислил ответчику штраф в размере 6 000 000,00 рублей.  

Ответчик не оспаривает просрочки, но считает, что просрочка была вызвана  действиями истца, вследствие чего ответчик ответственности за данную просрочку нести  не может, и соответственно штраф истцом начислен необоснованно.  

В качестве обстоятельств указывающих на вину истца в затягивании сроков  исполнения договора, ответчик указывает следующее.  

Согласно пункту 3.2.3 договора 22-С заказчик (истец) обязан передать подрядчику  (ответчику) проектную документацию.  

Однако по состоянию на 15.05.2014 проектная документация в производство работ  передана не была, о чем заказчик был письменно уведомлен (вх. № 1291 от 15.05.2014).  Таким образом, вынужденное бездействие подрядчика в этот период (23 дня) обусловлено  бездействием заказчика.  

Кроме того, проект электрооборудования и электроосвещения (0012-14-ЭО) по 3 и 4  секции жилого дома на углу ул. Дыбенко и Советской Армии был передан подрядчику  только 15.10.2015 г., то есть за 15 дней до даты подписания акта приемки законченного  строительством объекта, что подтверждается накладной № 21 от 15.10.2015.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о необходимости  удовлетворения исковых требований.  

Однако, при этом судом не было учтено следующее. 

Согласно пункту 3.2.3 договора, ст. 328, 718, 719 Гражданского кодекса Российской  Федерации, заказчик по договору строительного подряда обязан передать подрядчику всю  техническую документацию, необходимую для производства работы, а также оказывать  подрядчику содействие в выполнении работы.  

Судом апелляционной инстанции установлено, подтверждается материалами дела и  не опровергнуто надлежащими доказательствами, что по состоянию на 15.05.2014 г.  проектная документация в производство работ передана не была, о чем заказчик был  письменно уведомлен письмом № С-159 от 15.05.2014 г. (вх. № 1291 от 15.05.2014 г.).  

Таким образом, вынужденное бездействие подрядчика в этот период (23 дня)  обусловлено бездействием заказчика.  

Проектная документация, переданная подрядчику в производство работ, к моменту  заключения договора не соответствовала нормативам, действующим в период  осуществления строительства, так как положительное заключение государственной  экспертизы этой документации было получено 18.08.2010 г., т.е. более чем за три года до  заключения договора.  

В частности, проектная документация не соответствовала актуальным редакциям СП  60.13330.2012, СП 3.13130.2009, что потребовало ее доработки и корректировки.  

Факт непригодности проектной документации для выполнения строительных работ  подтверждается дополнительным соглашением 1/Д от 02.06.2014 г. к договору № 22-С от  22.04.2014 г., согласно которому ответчику поручалась корректировка разделов проекта,  касающихся внутренних инженерных систем, а также сметной документации.  

Ответчик указывал, что несоответствие проектной документации действующим  нормативам повлекло за собой необходимость переделки выполненных в соответствии с  переданной заказчиком документацией строительных конструкций (устройство  дополнительных вентиляционных шахт, изменение мест установки противодымного  оборудования, устройство дополнительных штроб для прокладки кабеля и т.д.), что  оказало влияние на сроки выполнения работ.  

Данные обстоятельства подтверждаются перечнем дополнительных работ,  выполненных ответчиком вследствие необходимости устранения недостатков проектной  документации, направленным истцу № С-1092 от 13.10.2015 г. (вх. № 3112 от 13.10.2015  г.).  

Кроме того, переданная ответчику проектная документация содержала не все  требуемые разделы, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г.   № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».  Недостающий раздел проекта электрооборудования и электроосвещения (0012-14-ЭО) по  3 и 4 секции жилого дома на углу ул. Дыбенко и Советской Армии был передан  подрядчику только 15.10.2015 г.  

Т.е. был передан только за 15 дней до даты подписания акта приемки законченного  строительством объекта, что подтверждается накладной № 21 от 15.10.2015 г. Между тем,  отсутствие данного раздела исключало возможность обеспечить соответствие  выполняемых ответчиком электромонтажных работ проекту, а следовательно и  выполнение ответчиком обязательств в установленный договором срок.  

Кроме того, исходно - разрешительная документация не соответствовала  фактическому состоянию наружных коммуникаций (отсутствовала внутриквартальная  труба ливневой канализации К2), о чем ответчик предупреждал истца письмом № С-977  от 11.08.2015 г. (получено истцом 12.08.2015 г.).  

При этом, работы по прокладке сети наружной канализации осуществлялись  подрядчиком истца (ООО «Теплоэнергострой») и не зависели от ответчика.  

О срыве графика производства работ по независящим от него причинам ответчик  предупредил истца письмом № С-823 от 20.05.2015 г. (вх. № 1488 от 20.05.2015 г.).  

При таких обстоятельствах, не может быть принят довод первоначального истца об  изменении сроков выполнения работ (дополнительное соглашение № 3 от 04.08.2014),  поскольку соглашаясь на изменение срока выполнения работ в сторону сокращения,  ответчик правомерно рассчитывал, что истец также выполнит свои встречные  обязательства по договору в соответствующие сокращенные сроки.  

Однако, как установлено судом, этого сделано не было. 

Таким образом, доводы ответчика о том, что выполнение работ в срок по договору  становилось невозможным завершить по независящим от ответчика обстоятельствам,  ввиду не исполнения встречных обязательств со стороны истца, являются обоснованными.  

Кроме того, истец заявляет о некачественно выполненных ответчиком работах, в  результате чего истец понес убыток в размере 835 780,40 рублей, а именно - некачественность отделки квартиры № 148 (строительный № 70, дольщик ФИО4).  

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Как указывалось выше,  акты подписаны без замечаний.  

Отделка квартиры предполагает производство работ, результаты которой нельзя  отнести к скрытым работам.  

Согласно п. ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик не вправе  ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе приемки  работы.  

В соответствии со ст. 753 ГК РФ на заказчика возложена обязанность организовать и  осуществить приемку результатов работ, что предполагает обязанность качественного  осмотра результатов работ, невыполнение своих обязанностей в ходе приемки результатов  работ в силу ст. 720 ГК РФ лишает заказчика права ссылаться на данные недостатки.  

Таким образом, указанные исковые требования в данной части не подлежали  удовлетворению.  

01.09.2014 между сторонами был заключен Договор строительного подряда № № 35- С (далее - Договор 35-с) на выполнение проектирования и строительно-монтажных работ  по строительству двух 3-х этажных многоквартирных жилых дома, расположенного по  

адресу: Самарская область, г. Тольятти, Комсомольский район, микрорайон Поволжский,  северо-западнее здания по улице Академика Скрябина, 13.  

Срок окончания работ, указанный в договоре подряда - июнь 2015 года. 

Акт приемки законченного строительством объекта подписан 18 сентября 2015 года.  

В соответствии с п. 13.1 Договора за нарушение подрядчиком сроков исполнения  обязательств по договору, заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты штрафа в  размере 100 000,00 рублей за каждый день просрочки.  

За период с 01.07.2015 по 18.09.2015 размер штрафа составил 8 000 000,00 рублей. 

Ответчик не оспаривая просрочки, также считает, что просрочка была вызвана  действиями истца, вследствие чего ответчик ответственности за данную просрочку нести  не может. В качестве обстоятельств указывающих на вину истца в затягивании сроков  исполнения договора, ответчик указывает следующее. Перечень выполняемых ответчиком  работ определен пунктом 1.1 договора 35-С монтаж наружных инженерных сетей не был  включен в перечень работ, выполняемых по договору. Согласно графику производства  работ, являющемуся приложением № 1 к договору, работы должны были быть завершены  в июне 2015 года, причем последние два месяца (май-июнь 2015 года) были отведены под  работы по благоустройству. Непременным условием выполнения работ по  благоустройству является завершение прокладки и монтажа наружных инженерных сетей,  включая наружные сети газоснабжения. В обязанности ответчика монтаж наружных сетей  газоснабжения не входил. Работы по наружному газоснабжению объекта выполняло ООО  «Средневолжская газовая компания» по договору № 1231 от 01.07.2015, срок выполнения  работ - 45 календарных дней. Без завершения прокладки и монтажа системы наружного  газоснабжения выполнить работы по благоустройству невозможно. После завершения  прокладки и монтажа сети наружного газоснабжения ответчик завершил работы по  благоустройству и осуществил сдачу законченного строительством объекта заказчику, о  чем 18.09.2015 г. составлен и подписан сторонами акт по форме КС-11.  

Истец не отрицал ни факта наличия договора № 1231 от 01.07.2015 г. между ним и  ООО «СВГК», ни факта выполнения работ по монтажу сетей наружного газоснабжения за  пределами срока по договору № 35-С, не опроверг надлежащими доказательствами того  факта, что сдать построенный объект в эксплуатацию без сетей газоснабжения  невозможно.  

Между тем, судом установлено, что по результатам работ исполнительная съемка  проложенных сетей газоснабжения выполнена только 06.08.2015 г., копия  исполнительной съемки имеется в материалах дела.  

Кроме того, в нарушение п. 3.2.2. договора заказчиком не выполнены встречные  обязательства по передаче подрядчику строительной площадки по акту приема-передачи.  В связи с чем, довод заявителя жалобы о просрочке передачи строительной площадки,  которая не позволила ответчику выполнить свои обязательства в срок, в условиях не  опровержения данного факта со стороны истца, является обоснованным.  

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда  Поволжского округа от 28.03.2017 по делу № А55-18213/2015, подрядчик, не получив  встречного исполнения со стороны заказчика не считается просрочившим срок  выполнения работ по договору.  

При этом ссылка суда первой инстанции об отсутствии факта приостановления работ  не обоснована ввиду следующего.  

Из материалов дела усматривается, что ответчик не имел реальной возможности  выполнить предусмотренные договором обязательства вследствие действий и упущений  истца, который в нарушение условий договора и требований пункта 1 статьи 740  Гражданского кодекса Российской Федерации не создал подрядчику необходимые  условия для выполнения работ.  

В рассматриваемом случае в силу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса  Российской Федерации обязанность ответчика приступить к выполнению работ и  выполнить их в установленный договором срок является встречной по отношению к  обязанности истца создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.  

В случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором  исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих  о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на  которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего  обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать  возмещения убытков.  

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в  полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить  исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей  непредоставленному исполнению (пункт 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено  вследствие просрочки кредитора.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев  делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог  исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не  исполнившее обязательства или исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины. Лицо признается невиновным, если при той степени  заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и  условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Принимая во внимание, что заказчик в нарушение требований пункта 1 статьи 740  Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора не создал подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, от которых зависела возможность  продолжения работ подрядчиком, что и привело к невозможности подрядчика выполнить  предусмотренные договором работы в срок, суд апелляционной инстанции делает вывод о  том, что в силу пункта 2 статьи 328, пункта 2 статьи 330, пункта 1 статьи 401, пункта 3  статьи 405, пункта 1 статьи 406, пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской  Федерации ответчик не может считаться просрочившим исполнение обязательства.  

При таких обстоятельствах оснований для привлечения ответчика к ответственности  за просрочку выполнения работ по договору не имеется.  

Доводы истца о том, что ответчиком не представлены доказательства уведомления  заказчика о приостановлении работ в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского  кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при  обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения  в срок, не могут быть приняты во внимание, поскольку должник не может быть привлечен  к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой  кредитора, поскольку положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского  кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены  соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.  

21.04.2014 между сторонами был заключен Договор строительного подряда № 35-С  (далее - Договор 35-С) по строительству объекта: «Жилая застройка двух 19-ти этажных  многоквартирных жилых дома с встроено-пристроенными административно-офисными  помещениями» расположенных в границах улиц Блюхера, Советской Армии, улица  Антоново-Овсеенко в Советском районе г. Самара.  

Согласно Приложения № 1 в редакции дополнительного соглашения № 6 к Договору - срок окончания работ по прохождению госэкспертизы раздела «СД» - январь 2015 года,  срок окончания проектных работ - декабрь 2014 года.  

Как указал истец, и не отрицает ответчик, положительное заключение получено  только 22.04.2016, то есть с нарушением указанных сроков.  

В соответствии с п. 13.1 Договора за нарушение подрядчиком сроков исполнения  обязательств по договору, заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты штрафа в  размере 100 000,00 рублей за каждый день просрочки. За период с 01.02.2015 по  03.02.2016 размер штрафа по расчетам истца составил 36 700 000,00 рублей.  

При первоначальном рассмотрении суд ограничился рассмотрением штрафа только в  данной части, посчитав, что только оно заявлялось к взысканию.  

Суд кассационной инстанции при первоначальном рассмотрении с этим не  согласился, указав, что в ходе всего процесса истец указывал, что основанием для  взыскания заявленного размера штрафа является нарушение сроков окончания работ по  прохождению госэкспертизы; сроков по строительно-монтажным работам надземной  части; сроков работ по внутренним инженерным работам.  

Суд первой инстанции просил уточнить истца за просрочку каких сроков он просит  взыскать штраф с ответчика. Истец подтвердил, что штраф начислен не только за срыв  сроков окончания работ по прохождению госэкспертизы, но и сроков по строительно- монтажным работам надземной части, сроков работ по внутренним инженерным работам.  

Принимая во внимание, что заказчик в нарушение требований пункта 1 статьи 740  ГК РФ и условий договора № 35-С не создал подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, от которых зависела возможность продолжения работ подрядчиком,  что и привело к невозможности подрядчика выполнить предусмотренные договором  работы в срок, суд апелляционной инстанции исходя из положения пункта 2 статьи 328,  пункта 2 статьи 330, пункта 1 статьи 401, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406, пункта  1 статьи 719 ГК РФ, приходит к выводу, что ответчик не может считаться просрочившим  исполнение обязательства. При таких обстоятельствах отсутствуют основания для  привлечения ответчика к ответственности за просрочку выполнения работ и по договору   № 35-С.  

Суд кассационной инстанции в своем постановлении от 9 июля 2018 года указал «…  принимая во внимание, что указанные выводы апелляционного суда относительно  первоначальных исковых требований, заявленных в рамках правоотношений, возникших  из договоров №№ 22-С, 35-С, не противоречат материалам дела и вышеперечисленные  правовым нормам, судебная коллегия кассационной инстанции поддерживает выводы  суда в данной части. Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом  рассмотрения в суде апелляционной инстанции, проверены судом кассационной  инстанции в полном объеме, однако не свидетельствуют о неправильном применении  судами норм материального и процессуального права и по существу направлены на  переоценку установленных судом доказательств и фактических обстоятельств, в связи с  чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая  предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции».  

Рассматривая первоначальные исковые требования Фонда о взыскании с Общества  штрафа за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по договору строительного  подряда № 15-С в размере 87 500 000,00 руб., апелляционный суд исходит из следующего.  

Согласно пункту 20 Задания на проектирование, являющегося Приложением № 3 к  договору, заказчик обязан передать подрядчику исходные данные для проектирования, в  том числе технические условия на инженерные сети, инженерно-геодезические  изыскания, технические условия на благоустройство, санитарно-эпидемиологическое  заключение по выбору земельного участка, заключение по компенсационному  озеленению.  

В постановлении суда кассационной инстанции от 09 июля 2018 года указано, что  «истец письмами от 17.06.2014 № С-206 (вх. № 1611 от 17.06.2014), от 18.06.2014 № С-228  (вх. № 1616 от 18.06.2014), от 30.06.2014 № С-267 (вх. № 1777 от 01.07.2014), от  12.08.2014 № С-371 (вх. № 2211 от 13.08.2014), от 06.10.2014 № С-478 (вх. № 2837 от  07.10.2014), от 08.10.2014 № С-481 (вх. № 2865 от 08.10.2014) требовал от заказчика  передачи вышеуказанных сведений».  

Суд апелляционной инстанции установил, что, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ,  доказательств выполнения в срок своих обязательств заказчиком не представлено.  Предоставление данных, необходимых для проектирования, заказчиком просрочено более  чем на 6 месяцев, что повлекло за собой срыв графика как проектных, так и строительно- монтажных работ.  

Кроме того, требуя от ответчика завершения всех работ концу октября 2016 года,  истец, являясь заказчиком строительства, со своей стороны не обеспечил к этому сроку  наличие наружных сетей электроснабжения и водоснабжения, объект не был обеспечен ни  электричеством, ни водой.  

Учитывая, что выполнение технических условий на технологическое присоединение  строящегося объекта к электрическим сетям выполнено только к 14.12.2016,  технологическое присоединение (фактическое подключение) строящегося объекта к  централизованной системе холодного водоснабжения осуществлено только к 23.12.2016,  что подтверждается справкой АО «Самарская сетевая компания» от 14.12.2016 № 350/32 о  выполнении технических условий по электроснабжению; актом от 23.12.2016,  подписанным между ООО «Самарские коммунальные системы» и истцом о подключении  (технологическом присоединении) объекта к централизованной системе холодного  водоснабжения, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что выполнение  строительно-монтажных работ и сдача объекта в эксплуатацию невозможны без его  подключения к сетям энергоснабжения и централизованной системе водоснабжения.  

Кроме того, прокладка и монтаж наружных сетей электроснабжения и  водоснабжения не позволили ответчику своевременно осуществить выполнение работ по  благоустройству прилегающей территории, поскольку на ней велись земляные и  монтажные работы по прокладке наружных сетей электроснабжения и водоснабжения.  

О вышеизложенных обстоятельствах и срыве графика выполнения работ по  вышеуказанным причинам ответчик предупреждал истца, что подтверждается письмами  ответчика от 30.06.2015 № С-903 (вх. № 1920 от 30.06.2015), от 09.09.2016 б/н (вх. № 2613  от 09.09.2016), от 26.10.2016 № С-1776 (вх. № 3068 от 28.10.2016), от 11.11.2016 № С-1801  (получено истцом 11.11.2016), однако встречные обязательства заказчика истцом  своевременно выполнены не были.  

В постановлении суда кассационной инстанции от 09 июля 2018 года указано: «как  следует из условий договора (пункт 16) Приложение № 1, предусматривающий график  производства работ, является неотъемлемой частью договора № 15-С. Работы: должны:  были быть выполнены: подрядчиком в сроки, установленные графиком выполнения работ  (Приложение № 2). В соответствии с пунктом 13.1 договора за нарушение подрядчиком  сроков исполнения обязательств по договору, заказчик вправе требовать от подрядчика  уплаты: штрафа в размере 100 000,00 руб. за каждый день просрочки. В ходе исполнения  данного договора сторонами неоднократно изменялись сроки и увеличивались объемы  работ путем заключения дополнительных соглашений №№ 1,2,5,6,8,9 к договору № 15-С.  Соответственно, апелляционному суду следовало с учетом условий договора, графика  работ и заключенных дополнительных соглашений установить периоды просрочки  исполнения обязательств подрядчиком за конкретные этапы работ, наличие или  отсутствие вины подрядчика в таком нарушении, размер неустойки».  

Указания суда кассационной инстанции обязательны для исполнения судом  нижестоящей инстанции.  

Выполняя указание суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции  установил следующее.  

По договору, в том числе по дополнительным соглашениям №№ 1,2,5,6,8,9  устанавливаются следующие периоды просрочки:  

Данный график имеется в материалах дела. 

В судебном заседании представитель первоначального истца пояснил, что штраф по  договору 15-С и дополнительным соглашениям, был начислен в соответствии с  вышеуказанной таблицей, более никаких исковых требований в рамках настоящего дела,  кроме указанных, они не заявляли. Таким образом, в таблице учтены условия договора и  дополнительных соглашений, в том числе по этапам работ.  

Учитывая условия дополнительных соглашений №№ 1,2,5,6,8, 9, сроки выполнения  работ по этапам суд приходит к следующему.  

В соответствии с пунктом 1.2. договора, подрядчик обязуется выполнить указанные  в пункте 1.1. договора работы: в соответствии с условиями договора, графика  производства работ, в сроки предусмотренные п.4 договора.  

Как следует из условий договора (пункт 16) Приложение № 1, предусматривающий  график производства работ, является неотъемлемой частью договора № 15-С. Работы:  должны: были быть выполнены: подрядчиком в сроки, установленные графиком  выполнения работ (Приложение № 2). В соответствии с пунктом 13.1 договора за  нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств по договору, заказчик вправе  требовать от подрядчика уплаты: штрафа в размере 100 000,00 руб. за каждый день  просрочки.  

Однако, при исполнении договора 15-С, вышеуказанных дополнительных  соглашений суд устанавливает также и вину заказчика в неисполнении своих  обязательств, которые повлияли на срок выполнения подрядчиком согласованных работ.  

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним  из способов обеспечения обязательств и одновременно мерой ответственности за их  неисполнение или ненадлежащее исполнение может являться неустойка.  

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не  исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда  законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Если иное не  предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим  образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской  деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение  оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и  непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.  

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.  

Из материалов дела усматривается, что работы по договору 15-С с учетом  дополнительных соглашений выполнялись с пропуском установленного срока, ввиду чего  исковые требования о взыскании неустойки не являются необоснованными.  

Возражая против взыскания неустойки, ответчик указал на то, что нарушение сроков  выполнения работ произошло по вине заказчика.  

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено,  что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено  вследствие просрочки кредитора.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации  кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником  надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными  правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из  существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего  обязательства. Следовательно, должник не может быть привлечен кредитором к  ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.  

Довод подателя жалобы о том, что нарушение срока выполнения работ произошло  исключительно по вине заказчика, и при отсутствии каких-либо нарушений со стороны  подрядчика не может быть признан обоснованным, поскольку надлежащих доказательств  вины заказчика по всем просрочкам выполнения работ ответчик не представил.  Подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика,  которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу, но по рассматриваемому  договору подрядчик продолжал выполнение работ.  

Однако, из представленных в материалы дела доказательств, в том числе писем ( №  С-206 от 17.06.2014 г. (вх. № 1611 от 17.06.2014 г.), № С-228 от 18.06.2014 г. (вх. № 1616  от 18.06.2014 г.), № С-267 от 30.06.2014 г. (вх. № 1777 от 01.07.2014 г.), № С-371 от  12.08.2014 г. (вх. № 2211 от 13.08.2014 г.), № С-478 от 06.10.2014 г. (вх. № 2837 от  07.10.2014 г.), № С-481 от 08.10.2014 г. (вх. № 2865 от 08.10.2014 г., от 30.06.2015 № С- 903 (вх. № 1920 от 30.06.2015), от 09.09.2016 б/н (вх. № 2613 от 09.09.2016), от 26.10.2016   № С-1776 (вх. № 3068 от 28.10.2016), от 11.11.2016 № С-1801 (получено заказчиком  11.11.2016), явствует, что встречные обязательства заказчика также своевременно не  исполнялись, т.е. устанавливаются и обстоятельства, которые свидетельствуют о наличие  причин, не зависящих от подрядчика, препятствовавших выполнению работ в  согласованный срок, помимо вышеуказанных, в том числе:  

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что данная правовая позиция  о вине заказчика подтверждается и Постановлением арбитражного суда кассационной  инстанции от 16 января 2018 года по делу № А55-32178/2016, по спору между теми же  сторонами при схожих обстоятельствах.  

Продолжение подрядчиком работ при наличии предусмотренных статьей 716  Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для их приостановления не  исключает возможности применения положений статьи 404 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих  сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также  вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по  неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных  неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их  уменьшению.  

Исследовав фактические обстоятельства и оценив степень влияния всех имевших  место факторов просрочки, как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, суд  апелляционной инстанции делает вывод о необходимости применения положений ст. 404  ГК РФ по договору 15-С и дополнительным соглашениям, т.к. нарушение сроков  выполнения работ произошло по обоюдной вине сторон.  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под  соразмерностью суммы неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства  

Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой  компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.  А также, что превращение института неустойки (штрафа) в способ обогащения кредитора  недопустимо и противоречит ее компенсационной функции, суд делает вывод о снижении  штрафа до 6 000 000 руб.  

В части удовлетворения встречных исковых требований решение не обжаловалось. 

Таким образом, обжалуемое решение подлежит отмене, первоначальные исковые  требования – частичному удовлетворению. В соответствии с ст. 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате  государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются  пропорционально размеру удовлетворенных требований.  

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11 декабря 2017 года по делу  № А55-29920/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" в пользу  Самарского областного Фонда жилья и ипотеки штраф в размере 6 000 000 руб., 11 060  руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.  

В удовлетворении остальной части исковых требований Самарского областного  Фонда жилья и ипотеки отказать.  

Встречные исковые требования удовлетворить в полном объёме.  

Взыскать с Самарского областного Фонда жилья и ипотеки в пользу общества с  ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" 54 611 235,94 руб., в том числе  49 243 675,33 руб. основного долга, 5 367 500,61 руб. неустойки, 200 000 руб. в  возмещение расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.  

Путем зачета первоначальных исковых требований встречными взыскать с  Самарского областного Фонда жилья и ипотеки в пользу общества с ограниченной  ответственностью "СК Евроальянс" 48 611 235,94 руб., а также путем зачета - государственную пошлину в сумме 188 940 руб.  

Взыскать с Самарского областного Фонда жилья и ипотеки в пользу общества с  ограниченной ответственностью "СК Евроальянс" 2 834 руб. в возмещение расходов по  уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.  

Председательствующий К.К. Туркин 

Судьи В.Т. Балашева  

С.А. Кузнецов