/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-9816/2016

г. Краснодар

19 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2018 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон» (ИНН 6168039672, ОГРН 1026104367915) – Сергиенко В.К. (доверенность от 04.10.2017), от ответчика – жилищно-строительного кооператива «Жилстрой» (ИНН 6162063608, ОГРН 1136194000040) – Медко В.И. (доверенность от 20.12.2017), в отсутствие третьих лиц: Новикова Виталия Николаевича, Кононовой Виктории Юрьевны, Майоровой Ольги Александровны, Полтинова Дениса Анатольевича и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон» Лях Виктора Игоревича, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон» в лице конкурсного управляющего Лях Виктора Игоревича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.12.2016 (судья Новожилова М.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 (судьи Чотчаев Б.Т., Ковалева Н.В., Маштакова Е.А.) по делу № А53-9816/2016, установил следующее.      

ООО «Планета-Дон» (далее – общество) обратилось Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ЖСК «Жилстрой» (далее – кооператив) о взыскании 7 450 137 рублей задолженности по договору строительного подряда от 17.01.2013 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Новиков В.Н., Кононова В.Ю., Майорова О.А., Полтинов Д.А. и ООО «Планета-Дон» в лице конкурсного управляющего Лях В.И. (далее – конкурсный управляющий).  

Решением суда первой инстанции от 15.12.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.02.2018, исковые требования удовлетворены частично, с кооператива в пользу общества взыскано 640 199 рублей 40 копеек задолженности, в удовлетворении остальной части требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что часть выполненных работ не соответствует стоимости указанной в актах (экспертное заключение), часть работ являются дополнительными, о выполнении которых заказчик не уведомлялся, часть работ оплачена с учетом внесенного аванса, в связи с чем повторное предъявление работ к оплате, является недопустимым.

В кассационной жалобе конкурсный управляющий просит состоявшиеся судебные акты отменить, дело – направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, экспертные заключения содержат выводы, которые противоречат материалам дела, в связи с чем не могли быть приняты в качестве надлежащего доказательства. Конкурсный управляющий не мог заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в суде первой инстанции, поскольку не привлечен к участию в деле. Суд апелляционной инстанции не рассмотрел ходатайство о вызове экспертов для дачи пояснений. Ссылка апелляционного суда о невозможности проведения экспертизы в связи с отсутствием необходимых документов противоречит выводу суда о полноте экспертного заключения и представленных для исследования эксперта документов. Установив, что проектные работы оплачены с учетом авансового платежа и положения пункта 3.1 договора, суды не приняли во внимание положение пункта 1 приложения № 4 к договору о том, что аванс предназначен для приобретения земельного участка и расчистки строительного пятна.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить обжалуемые акты, представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей  участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 17.01.2013 кооператив (заказчик) и общество (генеральный подрядчик) заключили договор строительного подряда (далее – договор), по условиям которого  заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство выполнить по заданию заказчика в установленный договором срок комплекс работ по строительству 9-этажного каркасно-монолитного 64-квартирного жилого дома со встроенными офисными помещениями общей полезной площадью квартир 3216,3 кв. м (далее – объект) по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 277, включая функции заказчика-застройщика, а также разработку проектной, технической документации, выполнение изыскательских работ, проведение строительно-монтажных работ, документальное оформление ввода объекта в эксплуатацию. Работы выполняются из материалов генерального подрядчика и (или) субподрядчика.

Согласно пункту 1.2 (в редакции дополнительного соглашения от 18.01.2013) начальная стоимость строительных работ определяется из расчета 24 тыс. рублей за 1 кв. м передаваемой общей площади квартир. Предварительная площадь 1643,9 кв. м согласно приложению № 1 к договору.

Пунктами 3.1 и 3.1.1 договора предусмотрено, что оплата выполненных работ производится заказчиком поэтапно. Перед началом работ производится оплата аванса генеральному подрядчику в размере 15 млн рублей. Данные денежные средства будут направлены на приобретение земельного участка под строительство и проектно-изыскательские работы.

В соответствии с пунктом 12 приложения № 4 к договору, окончательный расчет за выполненные работы в размере 2 млн рублей производится в течение 3-х банковских дней после получения акта ввода объекта в эксплуатацию.

Как указывает общество, во исполнение условий договора, работы по договору выполнены на сумму 125 168 716 рублей 51 копейку, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3. 

 Кооператив обязательства по оплате выполненных работ исполнил частично, в связи с чем образовалась задолженность в размере 7 450 137 рублей. Требования обоснованы неоплатой в полном объеме работ, предъявленных к оплате по следующим актам формы № КС-2:

– от 01.02.2016 № 277-74 на сумму 1 830 тыс. рублей; 

– от 01.02.2016 № 277-75 на сумму 4 871 877 рублей 40 копеек; 

– от 31.01.2016 № 277-65 на сумму 2 900 560 рублей;

– от 31.01.2016 № 277-67 на сумму 208 тыс. рублей;

– от 31.01.2016 № 277-69 на сумму 8356 рублей 40 копеек;

– от 31.01.2016 № 277-73 на сумму 25 995 рублей 84 копейки. 

В подтверждение факта выполнения работ и наличия задолженности на стороне кооператива, представлен акт сверки взаимных расчетов, составленный по состоянию на 31.03.2016. 

Направленная в адрес кооператива претензия от 01.04.2016 № 40 с требованием в добровольном порядке погасить образовавшуюся задолженность (получена 01.04.2016), оставлена кооперативом без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с иском. 

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Удовлетворяя частично требования суды установили, что работы по акту формы № КС-2 от 31.01.2016 № 277-73 на сумму 25 995 рублей 84 копейки выполнены вне рамок договора. Часть работ в размере 2 900 560 рублей указанных в акте формы № КС-2 от 31.01.2016 № 277-65 оплачена с учетом внесенного аванса, в связи с чем повторное предъявление работ к оплате, является недопустимым.

С учетом экспертных заключений суды также установили, что часть выполненных работ не соответствует стоимости указанной в актах формы № КС-2 от 01.02.2016 № 277-74 и от 01.02.2016 № 277-75. 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу ненадлежащего выполнения работ (оказания услуг) по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением суда первой инстанции от 06.09.2016 удовлетворено ходатайство о назначении по делу экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО «Новая судебная экспертиза». 

Согласно выводам экспертного заключения от 25.11.2016 № 234/16 и дополнительного экспертного заключения от 19.09.2016 № 41/16-01, фактический объем выполненных работ по договору, указанный в актах формы № КС-2 от 01.02.2016 № 277-74 и от 01.02.2016 № 277-75, не соответствует стоимости данных работ, указанной в актах. Фактическая стоимость работ по договору составляет 423 843 рубля.

Как следует из части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 названного Кодекса доказательством, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В силу статей 9 и 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципами арбитражного судопроизводства являются непосредственность, полнота и всестороннее исследование доказательств.

Принимая во внимание экспертное заключение экспертное заключение от 19.09.2016 № 41/16, в которых указано на то, что работы по прокладке кабеля не выявлены, а также выполнены с нарушениями и отклоняя ходатайство конкурсного управляющего о назначении повторной экспертизы, суды отметили, что суд первой инстанции пришел к выводу, что названное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принял его в качестве доказательства, подтверждающего фактический объем и стоимость выполненных работ по спорным актам. Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, отводов экспертному учреждению участвующие в деле лица не заявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы возражений по ее проведению не поступало, в заключениях экспертов даны ответы на поставленные судом вопросы. Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта у суда апелляционной инстанции также не имеется. 

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд не рассмотрел ходатайство о вызове эксперта, тем самым практически необоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства и нарушил права истца, является несостоятельным. Из нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов эксперта (экспертов) в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. В рассматриваемом случае суд не усмотрел необходимости в вызове экспертов, поскольку отклоняя ходатайство об организации повторной экспертизы верно отметил, что неясности либо неполноты представленного заключения не имеется, эксперты дали исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, заключение составлено компетентными специалистами, соответствует требованиям, установленным действующим законодательством. Ссылка на наличие в материалах дела двух исследований ошибочна, поскольку указание на словосочетание «дополнительная экспертиза» в сопроводительном письме и титульном листе не исключает тождественность их содержания и выводов. Наличие противоречий в представленном заключении, а именно указание в нем на частично выполненные работы и их отсутствие противоречит содержанию названного заключения Последнее с учетом приложения № 2 содержит конкретные ответы на частичное выполнение работ и их отсутствие на определенных объектах (подвальные помещения, кабель на площадке). При этом ссылки на договор об осуществлении технологического присоединения, не опровергает выводы экспертизы, основанные на детальном изучении фактического объема и стоимости выполненных работ в рамках договорных отношений. Указание на наличие вывода о незавершенности работ по монтажу наружной и внутренней системы газоснабжения  при отсутствии выявленных экспертом нарушений, также не принимается во внимание, поскольку исследовательская часть судебной экспертизы подробно отражает количество отсутствующих котлов на объекте, незавершенность работ по газоснабжению, размер и количество смонтированных труб и делает однозначный вывод о невозможности в данном виде представления системы к испытанию.

Соответствие выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов в совокупности с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, исключают возможность ее удовлетворения в силу норм статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений требований процессуального законодательства, влекущих отмену судебных актов в порядке статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 274, 284 ? 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.12.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 по делу № А53-9816/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий                                                                                     О.Л. Рассказов   

Судьи                                                                                                                   В.В. Аваряскин   

                                                                                                                   Е.Л. Коржинек