АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, 

<

...>

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-5427/2024

г. Йошкар-Ола

30» апреля 2025 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 апреля 2025 года.

Полный текст решения изготовлен 30 апреля 2025 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карабановой Е.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности, участвует путем использования системы веб-конференции,

от ответчика – ФИО2 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 04.12.2024 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-670/2024 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В заявлении и дополнениях к нему изложены доводы о том, что в действиях ПАО «Ростелеком» не доказано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

С учетом состоявшихся судебных актов о признании частично недействительным решения Марийского УФАС России, которое явилось поводом для возбуждения административного производства, применяя отраженный в обжалуемом постановлении подход при определении суммы штрафа с учетом примененной части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, заявитель просил снизить размер административного штрафа до 1 061 528,6 руб.

Кроме того, общество указало на процессуальные нарушения при административном производстве, а именно о направлении определения о возбуждении дела об административном правонарушении только по электронной почте, а также о допуске на составление протокола об административном правонарушении представителя по общей доверенности (т.1, л.д. 5-17, 63-64, т.2, л.д. 23-25).

В судебном заседании представитель ПАО «Ростелеком» поддержал заявленные требования в полном объеме (протокол судебного заседания от 28.04.2025).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в письменном отзыве на заявление, дополнении к нему и в судебном заседании требования не признал и указал, что считает доказанным событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившееся в заключении и участии общества в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурентных процедур на оказание различных услуг связи. Событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Марийского УФАС России от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-884/2023.

Дополнительно административный орган указал, что с учетом принятых судебных актов по делу № А38-1298/2024 штраф, возможный к назначению ПАО «Ростелеком», может составить 2 123 057,22 руб. При этом дальнейшее снижение штрафа невозможно, поскольку не будет соответствовать целям административного наказания, характеру и наступившим последствиям совершенного правонарушения.

Возражая на доводы о процессуальных нарушениях, Марийское УФАС России заявило о соблюдении прав общества в полном объеме (т.1, л.д. 66-68, т.2, л.д. 37-38).

В судебном заседании ответчик требования не признал, сообщил о наличии смягчающих ответственность обстоятельств (добровольное прекращение противоправного поведения, содействие антимонопольному органу в рассмотрении дела), об отсутствии отягчающих обстоятельств, а также обратил внимание на сумму выручки ПАО «Ростелеком» за 2022 год в размере 627 млрд. руб. (протокол судебного заседания от 28.04.2025).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление в части назначения административного наказания по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что 13.10.2023 Марийским УФАС России в отношении ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет на территории Республики Марий Эл. 

При рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа проанализировано 57 конкурентных процедур на оказание различных услуг связи посредством проводных, беспроводных способов, обеспечения радиодоступа в период с 26.07.2019 по 30.04.2024. 

Заказчиками рассмотренных конкурентных процедур являлись Министерство внутренних дел по Республике Марий Эл, Управление ФСБ России по Республике Марий Эл, ФГКУ «Отдел вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Республике Марий Эл», РГКУ «Информационный центр Республики Марий Эл», ГБУ Республики Марий Эл «Козьмодемьянская межрайонная больница», ГБУ Республики Марий Эл «Волжская центральная городская больница».

Общая сумма начальных (максимальных) цен контрактов по рассмотренным закупкам составила 26 331 605,37 рублей. При этом снижение НМЦК по результатам проведения проанализированных конкурентных процедур составило от 0% до 64,16%.

25.12.2023 Комиссией Марийского УФАС России принято решение о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-884/2023.

В соответствии с пунктом 1 решения в действиях ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур с целью поддержания цен на торгах, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления доступа к виртуальным частным сетям в отношении торгов: №0308200027820000199, №0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000093, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000180, №0308300007822000176, №0308300007822000179, №0308300007822000177, №0308300007822000175, №0308300007822000174, №0308300007822000082, №0308300007821000238, №0308300007821000236, №0308300007821000232, №0308300007821000233, №0308300007821000231, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234.

Пунктом 2 решения в действиях ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон» установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур с целью поддержания цен на торгах, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления каналов связи (доступа к виртуальным частным сетям и предоставления услуг телекоммуникационной связи), в отношении торгов №0308100006220000012, №0308100006220000011, №0108100003720000005, №0108100003720000022, №0108100003720000034, №0108100003720000035, №0108100004021000001, №0108100004021000083, №0108100004022000079, №0808200000320000008, №0808200000320000009, №0808200000320000010, №0808200000320000002, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000320000005, №0808200000320000006, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993. 

Согласно пункту 3 решения в действиях ПАО «МТС» и ПАО «Мегафон» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона и защите конкуренции, выразившийся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур с целью поддержания цен на торгах, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления доступа к виртуальным частным сетям в отношении торгов: №0808200000320000008, №0808200000320000009, №0808200000320000004, №0808200000320000005, №0808200000320000006, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993 (т.1, л.д. 40-52.)

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2024 по делу № А38-1298/2024, вступившим в законную силу, решение Марийского УФАС России признано частично недействительным. 

Судом признан недействительным и не соответствующим пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции пункт 1 решения Марийского УФАС России от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-884/2023 в части торгов №0308200027820000199, №0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234.

Также признан недействительным и не соответствующим пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции пункт 2 решения Марийского УФАС России от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-884/2023 в части торгов №0808200000320000008, №0808200000320000010, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993.

В остальной части в удовлетворении заявления ПАО «Ростелеком» отказано (т.1, л.д. 53-57, т.2, л.д. 26-28, 50).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Тем самым антимонопольный орган правомерно возбудил дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 25.12.2023 по делу № № 012/01/11-884/2023.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении общества протокола от 23.10.2024 № 012/04/14.32-670/2024 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 76-99, 103). Законный представитель общества надлежащим образом извещен о дате и времени составления протокола, представитель по доверенности присутствовал при его составлении (т.1, л.д. 71-75, 99). Протокол им подписан, его форма и содержание не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

04.12.2024 заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-670/2024 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 124-149). Согласно постановлению ПАО «Ростелеком» привлечено к административной ответственности за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Законный представитель общества уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, представитель по доверенности присутствовал на рассмотрении дела посредством видеоконференц-связи (т.1, л.д. 120-123, 124). 

Не согласившись с вынесенным постановлением, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и об отмене.

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами глав 25 и 29 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом. Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Предметом 57 конкурентных процедур, проанализированных Марийским УФАС России, являлось предоставление услуг связи (посредством проводных, беспроводных способов связи, обеспечения радиодоступа) (далее – услуги).

ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» являются операторами связи, имеют лицензии на оказание услуг связи, выданные Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, и соответствуют требованиям, установленным заказчиками при проведении электронных аукционов.

В рассматриваемых торгах принимали участие ПАО «Ростелеком», ПАО «МТС», ПАО «Мегафон», а также ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «Михельком», которые являются хозяйствующими субъектами – конкурентами.

Антимонопольным органом по 24 закупкам доказано заключение операторами связи антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что участники торгов, ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС», были осведомлены о действиях друг друга в ходе проведения конкурентных процедур, а также осуществляли действия, направленные на поддержание цен на торгах. 

Так, в материалы дела представлены аудиозаписи и стенограммы телефонных переговоров должностных лиц операторов связи: директора филиала ПАО «Ростелеком» в Республике Марий Эл ФИО3, начальника отдела корпоративных продаж до 04.02.2022 филиала ПАО «Ростелеком» в Республике Марий Эл ФИО4, ведущего специалиста филиала ПАО «Ростелеком» в Республике Марий Эл ФИО5, директора Поволжского филиала ПАО «Мегафон» ФИО6, директора филиала ПАО «МТС» в Республике Марий Эл ФИО7 Прослушивание телефонных переговоров велось на основании постановлений Верховного суда Республики Марий Эл, то есть с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». 

Согласно статье 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном данным Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ).

При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

При соотнесении текста и дат переговоров, сроков проведения аукционов и фактического поведения ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» на торгах арбитражный суд приходит к выводу о достигнутой между операторами связи договоренности, целью которой являлась определенная стратегия поведения на торгах и обеспечение победы определенных участников, поддержание цен на торгах. 

Антиконкурентное соглашение доказано и реализовано на следующих торгах:

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» №0308300007823000093, №0308300007822000180, №0308300007822000179, №0308300007822000177, №0308300007822000174, №0308300007822000082, №0308300007821000238, №0308300007821000236, №0308300007821000232, №0308300007821000233, №0308300007821000231;

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон» №0308100006220000012, №0308100006220000011, №0108100004021000083, №0108100004022000079, №0108100004021000001, №0108100003720000022, №0108100003720000034, №0108100003720000005, №0108100003720000035, №0808200000320000002, №0808200000320000005, №0808200000320000006, №0808200000320000009.

Довод заявителя о том, что переговоры по ГБУ Республики Марий Эл «Волжская центральная городская больница» (далее – ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ») были раньше, чем часть аукционов, не исключает доказанности антиконкурентного соглашения. Антимонопольным органом подтверждено единообразие и синхронность поведения участников аукциона ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» («Мы (МТС) на Кузьму не пойдем», «Вы (Ростелеком) ВЦГБ и информационный центр не трогайте нам»), которая была достигнута ранее и подтверждена телефонными переговорами 21.04.2021 (стенограмма № 1). На аукционы, проводимые ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ», в соответствии с договоренностью выходил либо единственный участник ПАО «МТС», либо совместно с ПАО «Ростелеком», которое делало один шаг аукциона и далее в конкурентной борьбе не участвовало. При этом подача заявки единственным участником и заключение с ним контракта по НМЦК не является обычной практикой торгов для отрасли связи, в которой традиционно ведется конкурентная борьба между крупными операторами связи - МТС, Мегафон, Билайн и Ростелеком.

Согласованная стратегия поведения по торгам с участием ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон» подтверждается телефонными переговорами 17.11.2020 (стенограмма № 5), в которых заявлено о состоявшейся договоренности между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон» (Ростелеком не конкурирует в аукционах «инфоцентра», Мегафон не трогает торги МВД, ФСБ). 

Результатом антиконкурентного соглашения явилось поддержание цены на торгах. По указанным закупкам аукционы завершились либо без снижения НМЦК либо с ее минимальным снижением (0,5-1,0%, один аукцион - 5,5%). Операторы связи при участии в торгах фактически не конкурировали между собой, что привело к поддержанию цены на торгах и заключению контрактов с заранее определенным участником по цене равной либо близкой НМЦК. 

Конкурентные отношения, которые подразумевают ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками торгов, направленную на снижение цены контракта, в рассматриваемом случае заменены сознательным объединением действий указанных лиц до начала торгов, привели к заключению государственных контрактов по НМЦК или с минимальным снижением цены. Реализация достигнутого соглашения связана с осведомленностью каждого из них о действиях другого.

При этом начальная максимальная цена контрактов была сформирована таким образом, что позволяла участникам торгов предложить меньшую сумму заключения контракта и снизить НМЦК в ходе проведения торгов, о чем свидетельствуют коммерческие предложения операторов связи, а также телефонные переговоры между должностными лицами ПАО «Ростелеком». Возможность снижения НМЦК подтверждают и настройки аукционных роботов ПАО «МТС» – роботы были настроены с максимальным лимитом снижения до 99% НМЦК в тех торгах, в которых общество планировало одержать победу.

На основании части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что совокупность собранных прямых и косвенных доказательств, в том числе нехарактерное для торгов поведение хозяйствующих субъектов, вытекающее из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов, при том, что их поведение не имеет логического (разумного) обоснования, является достаточной для доказанности заключения антиконкурентного соглашения, а именно:

переговоры представителей операторов связи о формировании стратегии действий на торгах, отказе от участия в определенных торгах;

фактические действия операторов связи на торгах, свидетельствующие об отказе от конкуренции между собой;

совпадение содержания телефонных переговоров с фактическими действиями участников на торгах;

особенности настройки и использования аукционных роботов участника ПАО «МТС»;

факты подачи участниками соглашения коммерческих предложений для формирования НМЦК;

минимальное снижение НМЦК (0-5,5%).

Таким образом, между операторами связи доказано соглашение, направленное на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы) на 24 торгах путем согласованного продвижения определенных результатов торгов (поддержание цены).

В Определении Верховного Суда РФ от 06.06.2023 № 304-ЭС22-27912 указано, что каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Марийским УФАС России доказаны антиконкурентные последствия заключённого соглашения. 

При установлении конкурентных отношений между участниками торгов, в действиях которых признано заключение ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами анти-монопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2)), возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется. Запреты, установленные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являются императивными и подчиняются правовому режиму запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия. Данный состав имеет формальное значение и не требует доказывания прямого нарушения прав того или иного участника товарного рынка либо поддержания цен на торгах.

При этом совокупность доказательств свидетельствует о том, что действия участников торгов привели к устранению конкуренции на рынке услуг на соответствующих торгах, что выразилось в определении конкретных хозяйствующих субъектов, участвующих в тех или иных конкурентных процедурах, определении победителей торгов до их проведения, а также поддержанию цен на торгах.

В рассматриваемом случае имеется прямая причинно-следственная связь между достигнутым соглашением и наступившими последствиями в виде заключения контрактов с заранее определенным участником торгов с минимальным снижением НМЦК. 

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ собранные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что действия ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» имели единую модель поведения, которая заранее была известна каждому из участников соглашения, а действия направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в оказании рассматриваемых услуг, а на устранение конкуренции на торгах. 

На основании вышеизложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что ПАО «Ростелеком» заключено и реализовано антиконкурентное соглашение на 24 закупках с целью установления и поддержания цены при проведении конкурентных процедур на оказание услуг. Указанные действия являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и направлены на отказ от конкурентной борьбы в целях обеспечения победы определенных участников при участии в торгах и поддержанию цен на торгах.

Вместе с тем арбитражный суд считает, что Марийское УФАС России не доказало заключение ПАО «Ростелеком» антиконкурентного соглашения по 32 закупкам.

Так, стратегия и договоренности по неучастию в торгах ПАО «Ростелеком», подтвержденные в телефонных переговорах 21.04.2021 (стенограмма № 5) реализовывались на торгах, проводимых ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ» и ГБУ Республики Марий Эл «Козьмодемьянская муниципальная больница», №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000169, №0308300007820000170, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, однако не привели к поддержанию цен на торгах. Второй участник соглашения ПАО «МТС» активно торговался за победу в аукционе с третьим независимым участником ПАО «ВымпелКом», в результате чего снижение НМЦК по указанным аукционам составило от 32% до 65%, что подтверждает отсутствие последствий соглашения в виде поддержания цен на торгах. 

По закупкам №0308200027821000229, №0308200027820000199 в результате аукциона между ПАО «Ростелеком» и ПАО «ВымпелКом» без участия ПАО «МТС» также произошло падение НМЦК до 57,67% и 53,29% соответственно. 

Аналогично на торгах №0808200000320000008, №0808200000320000010, проводимых РГКУ «Информационный центр Республики Марий Эл», снижение НМЦК составило 86% и 69%. 

Поддержание цен на торгах при проведении указанных закупок достичь не удалось в связи с участием иных хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками антиконкурентного соглашения, что привело к значительному снижению НМЦК при проведении торгов.

Следовательно, обязательные последствия реализованного соглашения на указанных торгах в виде поддержания цены не наступили, что исключает возможность квалификации достигнутых между операторами связи договоренностей в качестве антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В пункте 25 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указано, что соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи. В том случае, когда хозяйствующими субъектами – конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона.

Утверждение Марийского УФАС России, что антиконкурентное соглашение, реализованное на указанных аукционах, привело к сокращению количества участников торгов и разделу рынка по заказчикам, не имеет правового значения, поскольку нарушение по пункту 3 части 1 статьи Закона о защите конкуренции заявителю и иным участникам картельного соглашения не вменено. 

Кроме того, Комиссией Марийского УФАС России не опровергнут довод ПАО «Ростелеком» об отсутствии технической возможности исполнения контрактов по закупкам ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ» №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234, проводимым в 2021-2023 годам по адресам: 

<

...> 

Для оказания услуг по указанным адресам ПАО «Ростелеком» необходимо осуществить строительство коммуникаций до объектов заказчика, что подтверждает отсутствие экономического интереса у заявителя для участия в данных закупках по ценам, из которых рассчитана НМЦК. 

Возражения антимонопольного органа о том, что техническая возможность может быть обеспечена путем аренды кабельной канализации или посредством беспроводных способов связи, должны быть подтверждены соответствующими расчетами, из которых можно было бы определить, что несмотря на дополнительные затраты, заявитель все равно имел бы выгоду от заключения контракта. Подобное обоснование в оспариваемом решении и материалах дела отсутствует. 

Факт подачи ПАО «Ростелеком» в 2021 году по указанным адресам заказчика коммерческих предложений не может являться достаточным доказательством наличия технической возможности оказания услуг, тем более, что в 2022 году ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ» для расчета НМЦК использовало коммерческое предложение ПАО «Ростелеком» от 20.06.2020, а в 2023 коммерческое предложение вообще не предоставлялось.

По аукционам, проводимым РКГУ «Информационный центр Республики Марий Эл» №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000001, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0808200000323000001, №0108500000423000993, комиссией антимонопольного органа не опровергнуто утверждение ПАО «Ростелеком» об отсутствии возможности выполнить отдельные условия технического задания государственного контракта, в связи с чем, с учетом экономической целесообразности, общество не подавало заявки на участие в закупках и не принимало участие в торгах, проводимых данным заказчиком, начиная с 2021 года.

Предметом указанных аукционов, рассмотренных в рамках антимонопольного дела, являлось оказание услуг связи, а именно предоставление доступа к сети Интернет, предоставление VPN каналов. 

Оказание данных услуг связи регулируется специальными правилами.

Так, Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденными постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2606, установлено, что техническая возможность предоставления доступа к сети передачи данных – это одновременное наличие незадействованной монтированной емкости узла связи, в зоне действия которого запрашивается подключение оборудования к сети передачи данных, и незадействованных линий связи, позволяющих сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием. Пунктом 26 данных Правил предусмотрено, что оператор связи имеет право отказать в заключении договора об оказании услуг связи при отсутствии технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных.

Аналогичное понятие технической возможности закреплено в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2607, а также право оператора связи на отказ в заключении договора об оказании услуг связи при отсутствии технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных (пункт 24 данных Правил).

Таким образом, антимонопольный орган обязан был исследовать вопросы наличия либо отсутствия у оператора связи технической возможности по оказанию услуг в целях принятия решения об участии в торгах, определения предлагаемой цены контракта и возможности снижения НМЦК. Тем более, что оператор связи не обязан принимать участие во всех закупках, в которых у него имеется техническая возможность оказания услуг. Участие в закупках носит заявительный характер, который может зависеть от многих факторов (например, размер НМЦК, условия исполнения контракта и т.д.).

На закупках, проведенных заказчиком РГКУ «Информационный центр Республики Марий Эл», №0808200000320000004, № 0808200000321000014, №808200000320000008, №0808200000322000003, №0108500000423000993 также не доказана реализация соглашения между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон». Победителем всех перечисленных торгов являлось ПАО «МТС». ПАО «Мегафон», в интересах которого, по мнению ответчика, было заключено соглашение, являлось только участником аукционов, но не их победителем. Следовательно, договоренность, которая подтверждается телефонными переговорами от 11.11.2020 (стенограмма № 5), не была реализована, что исключает возможность включения данных закупок в объем антиконкурентного соглашения.

С учетом изложенного, арбитражный суд исключает следующие конкурентные процедуры, из числа торгов, на которых был реализован картельный сговор: 

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС»: №0308200027820000199, №0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234.

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон»: №0808200000320000008, №0808200000320000010, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993.

На основании изложенного, арбитражный суд признает законным и обоснованным вывод Марийского УФАС России о нарушении ПАО «Ростелеком» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что влечет административную ответственность по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Решением Марийского УФАС России от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-884/2023, вступившим в законную силу, подтвержден факт заключения обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (т.1, л.д. 53-57, т.2, л.д. 26-28, 50).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенного арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях ПАО «Ростелеком» в виде нарушения им пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции по 24 закупочным процедурам.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд считает правильным вывод административного органа о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований антимонопольного законодательства, законодательства о закупках. Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению обществом возложенной на него публичной обязанности, не установлено.

Таким образом, административный орган законно признал ПАО «Ростелеком» виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Арбитражным судом не установлены нарушения процессуальных прав заявителя при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий антимонопольного органа. Согласно подпункту 15 статьи 4 и пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении ведущим специалистом-экспертом отдела определены статьей 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях», приказом Марийского УФАС России «О перечне должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, уполномоченных составлять протокол об административных правонарушениях».

Протокол об административном правонарушении составлен, и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено уполномоченными лицами при надлежащем извещении законного представителя общества (т.1, л.д. 71-73, 120-123). 

Заявление общества о процессуальных нарушениях при составлении протокола об административном правонарушении отклоняется арбитражным судом. 

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.10.2024 № 012/04/14.32-670/2024 направлено в адрес ПАО «Ростелеком» по электронной почте общества, получено обществом, о чем свидетельствует представление сведений и информации во исполнение пункта 4 указанного определения (т.1, л.д. 71-75).

Протокол составлен по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в присутствии представителя ПАО «Ростелеком» ФИО8 по доверенности (т.1, л.д. 99). 

В абзаце четвертом пункта 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Копия протокола с указанием даты, времени и места рассмотрения дела вручена представителю, присутствовавшему при его составлении, а также направлена в адрес ПАО «Ростелеком» (т.1, л.д. 99-102).

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу о надлежащем извещении общества о составлении протокола об административном правонарушении и отсутствии нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен. Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, не имеется.

С учетом изложенного, ПАО «Ростелеком» правомерно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При расчете административного штрафа антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 № АИ/34839/15 по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц за совершением административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ (далее – Методические рекомендации). Указанные Методические рекомендации не противоречат порядку назначения наказания по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в соответствии с примечаниями к данной статье.

Так, совокупная стоимость НМЦК торгов, на которых признано ограничивающее конкуренцию соглашение с участием ПАО «Ростелеком», составила 23 469 822,67 руб. Для расчета штрафа определен максимальный (одна вторая начальной стоимости предмета торгов, 11 734 911,34 руб.) и минимальный (одна десятая начальной стоимости предмета торгов, 2 346 982,27 руб.) размеры административного штрафа, предусмотренные за совершение данного административного правонарушения. Базовый штраф (сумма минимального размера административного штрафа и половины разности максимального и минимального размеров административного штрафа) составил 7 040 946,80 руб. 

При назначении наказания административным органом применено 2 смягчающих обстоятельства (добровольное прекращение противоправного поведения, содействие антимонопольному органу в рассмотрении дела) и часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в результате чего ПАО «Ростелеком» назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2 933 727,83 руб.

При расчете штрафа Марийским УФАС России учитывались сведения о совокупной стоимости НМЦК торгов по 57 конкурентным процедурам. 

В ходе рассмотрения дела, с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2024 по делу № А38-1298/2024, из совокупной стоимости НМЦК ответчиком были исключены 32 конкурентные процедуры.

В связи с этим, совокупная стоимость НМЦК торгов, на которых признано ограничивающее конкуренцию соглашение с участием ПАО «Ростелеком» (в соответствии с судебными актами по делу № А38-1298/2024) составила 10 615 286,12 руб.

Для расчета штрафа определены максимальный (одна вторая начальной стоимости предмета торгов, 5 307 643,06 руб.) и минимальный (одна десятая начальной стоимости предмета торгов, 1 061 528,61 руб.) размеры административного штрафа, предусмотренные за совершение данного административного правонарушения.

Базовый штраф после судебных актов по делу № А38-1298/2024 составляет 3 184 585,84 руб. (1 061 528,6 + (5 307 643,06 - 1 061 528,6) /2).

Размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, рассчитан в сумме 530 764,3 руб. (5 307 643,06 - 1 061 528,6) /8.

Сохраняя условия назначения наказания, определенные Марийским УФАС России для ПАО «Ростелеком» в соответствии с оспариваемым постановлением, а именно применяя 2 смягчающих обстоятельства и часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, арбитражный суд считает необходимым изменить размер административного штрафа для заявителя и определить его в сумме 1 061 528,6 руб. ((3 184 585,84 руб. - 2х530 764,3) / 2). 

Назначение обществу такого административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ) и конкретными обстоятельствами дела и соответствует степени тяжести совершенного правонарушения, принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Позиция Марийского УФАС России о невозможности применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ после пересчета суммы штрафа опровергается установлением самим административным органом тех исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, которые позволили должностному лицу Марийского УФАС России снизить штраф ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и которые не изменились после принятия судебных актов по делу № А38-1298/2024.

Кроме того, в пункте 16 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ). В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд признает постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 04.12.2024 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-670/2024 об административном правонарушении о привлечении публичного акционерного общества «Ростелеком» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ незаконным в части размера административного наказания и назначает ему административное наказание в виде штрафа в размере 1 061 528,6 руб. 

Государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Признать частично незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 04.12.2024 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-670/2024 об административном правонарушении о привлечении публичного акционерного общества «Ростелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в части размера административного наказания.

Изменить постановление и назначить публичному акционерному обществу «Ростелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) административное наказание в виде штрафа в размере 1 061 528,6 руб. 

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                       А.В. Камаева