Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-3168/2020

г. Владивосток

23 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Петрострой+»,

апелляционное производство № 05АП-1773/2022

на решение от 07.02.2022

судьи О.С. Алферовой

по делу № А24-3168/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Петрострой+» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности и неустойки в общем размере 34 938 314 рублей и расторжении договора подряда № 37/2019 от 14.06.2019,

по встречному иску публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго»

к обществу с ограниченной ответственностью «Петрострой+»

о взыскании неустойки в размере 28 783 900 рублей,

при участии:

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 01.01.2022, сроком действия по 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 2351271, паспорт, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Петрострой+» (далее – истец, ООО «Петрострой+») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – ответчик, ПАО «Камчатскэнерго») о расторжении договора подряда расширения просек № 37/2019 от 14.06.2019, о взыскании 33 274 585 рублей задолженности, 1 663 729 рублей неустойки (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ)).

В соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) арбитражным судом принят к производству по настоящему делу встречный иск ответчика к истцу о взыскании неустойки по договору № 37/2019 от 14.06.2019 за период с 01.08.2019 по 30.11.2019 в размере 4 810 460 рублей.

В ходе рассмотрения спора ПАО «Камчатскэнерго» уточняло заявленные требования, в последней редакции просило: 

- расторгнуть договор подряда на расширение просек № 37/2019 от 14.06.2019 ввиду существенного нарушения подрядчиком условий договора;

- взыскать с ООО «Петрострой+» неустойку за период с 01.12.2019 по 29.11.2021 в сумме 28 783 900 рублей, производить взыскание неустойки по день вступления в законную силу решения суда о расторжении договора подряда на расширение просек № 37/2019 от 14.06.2019;

- взыскать с ООО «Петрострой+» убытки в размере 50 881 450 рублей;

- произвести взаимозачет встречных денежных обязательств на сумму удовлетворенных требований ООО «Петрострой+».

Также заявлено о взыскании с ООО «Петрострой+» судебных расходов на оплату рецензий НП «СРО судебных экспертов» в размере 116 688 рублей, Союза «Торгово-промышленная палата Камчатского края» в размере 352 000 рублей, расходов на проведение судебной экспертизы Союзом «Торгово-промышленная палата Камчатского края» в размере 1 540 000 рублей, а также расходов на оплату государственной пошлины в размере 200 000 рублей.

Суд первой инстанции, установив, что требования ПАО «Камчатскэнерго» о расторжении договора и взыскании убытков являются самостоятельными, поскольку имеют новый предмет иска, отказал в принятии уточнений встречных исковых требований в указанной части, при этом уточнение периода и размера требования о взыскании неустойки принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 07.02.2022 требования сторон удовлетворены частично, договор № 37/2019 от 14.06.2019 расторгнут, в результате произведенного зачета первоначальных и встречных исковых требований  с ООО «Петрострой+» в пользу ПАО «Камчатскэнерго» с учетом судебных расходов взыскано 1 929 584 рубля 77 копеек с дальнейшим начислением неустойки в размере 0,1% на сумму основного долга в размере 39 430 000 рублей, начиная с 30.11.2021 до момента вступления в законную силу решения о расторжении договора № 37/2019 от 14.06.2019.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Петрострой+» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что судом неверно произведен расчет при распределении судебных расходов, поскольку размер заявленных истцом требований составил 34 938 314 рублей, в то время как иск удовлетворен в сумме 16 738 472 рубля 09 копеек, что составляет 47,908% от заявленных, в указанной пропорции в пользу общества подлежат взысканию судебные издержки. Ссылаясь на обстоятельства неисполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ, а также непредставления подрядчику проекта производства работ (ППР), составленного на основании проекта организации строительства (ПОС), учитывая, что истцом ответчику неоднократно указывалось на порочность технического задания и сметы в части предусмотренных видов и объемов работ, настаивает на отсутствии вины ООО «Петрострой+» в нарушении сроков производства работ. Полагает, что, злоупотребляя правом на приостановку оплаты и приемки работ, заказчик фактически принуждал подрядчика к выполнению сверхдоговорных объемов работ.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил, с учетом мнения представителя ответчика суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провел судебное заседание в отсутствие неявившегося представителя истца.

Представитель ответчика на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в приобщенном в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела письменном отзыве.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 14.06.2019 между ПАО «Камчатскэнерго» (заказчик) и ООО «Петрострой+» (подрядчик) заключен договор подряда расширения просек № 37/2019, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору) выполнить работы по расширению просек, а также сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался создать подрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора.

Объем работ по договору определяется техническим заданием. Работы по договору подлежат выполнению подрядчиком в строгом соответствии с требованиями применимого права и указаниями заказчика (пункт 1.2 договора).

Цена договора в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 2 к договору) является предельной и составляет 39 430 000 рублей, включает в себя прибыль подрядчика, а также все его расходы и затраты (пункты 3.1,  3.2 договора).

Пунктом 1.6 договора и пунктом 1.1 технического задания в редакции дополнительного соглашения от 26.07.2019 № 1 к договору (пункт 1 соглашения), работы, указанные в пункте 1.1 договора, подлежат выполнению в отношении объектов, расположенных по адресу: Камчатский край, Елизовский район, Усть-Большерецкий район, Мильковский район, г. Петропавловск-Камчатский, в том числе, воздушные линии электропередач:

- охранная зона воздушных линий электропередач 110 кВ: Л-114 Горизонт, Л-112 Тундровая, Л-117 Елизово-КСИ, Л-126 Елизово-Развилка, Л-128 Апача-Развилка, Л-127 Развилка-Мильково, Л-129 Апача-Кавалерское;

- охранная зона воздушных линий электропередач 220 кВ: Л-201 Авача-МгеоЭС.

В соответствии с пунктом 4.2.1 технического задания с учетом внесенных изменений дополнительным соглашением от 26.07.2019 № 1 к договору, подрядчику необходимо выполнить работы по расширению просек с расчисткой от древесно-кустарниковой растительности охранных зон ВЛЭП в объеме 400 га. Ширина просеки соответствует размеру охранной зоны. 

Охранные зоны устанавливаются: вдоль воздушных линий электропередач в виде части поверхности участка земли и воздушного пространства (на высоту, соответствующую высоте опор воздушных линий электропередач), ограниченной параллельными вертикальными плоскостями, отстоящими по обе стороны линии электропередачи от крайних проводов при отклоненном положении на следующем расстоянии:

- ВЛЭП – 110 кВ – ширина просеки составляет по 20 м. в каждую сторону от крайних проводов линии;

- ВЛЭП – 220 кВ - ширина просеки составляет по 25 м. в каждую сторону от крайних проводов линии.

Необходимо выполнить расширение просек:

- ВЛЭП – 110 кВ – расширение просеки составляет по 16 м. в каждую сторону (от крайних проводов нормативная ширина 20 м. – существующая ширина 4 м.);

- ВЛЭП – 220 кВ - расширение просеки составляет по 21 м. в каждую сторону (от крайних проводов нормативная ширина 25 м. – существующая ширина 4 м.).

В обязанности подрядчика, в том числе, входит: 

- выполнение работ своими силами и средствами (без привлечения субподрядной организации) в объеме, сроки и с качеством, соответствующим требованиям договора и применимого права и сдать их результат заказчику (пункт 2.3.1 договора); 

- выполнение работ силами квалифицированных специалистов, прошедших соответствующую подготовку, квалификация, опыт и компетенция которых позволяет обеспечить надлежащее и качественное выполнение работ (пункт 2.3.5 договора);

- письменно извещать заказчика и до получения от него необходимых указаний приостановить работу при обнаружении любых обстоятельств, угрожающих годности, прочности и/или безопасности результата работ, либо способных повлечь изменение объемов, сроков, качества или стоимости выполнения работ, предусмотренных договором – в любом случае не позднее следующего рабочего дня после обнаружения таких обстоятельств (пункт 2.3.13 договора);

- устранение своими силами, средствами и за свой счет недостатков, несоответствий и/или дефектов, выявленных в процессе производства работ, при приемке выполненных работ и/или в гарантийный период, а также связанных с несогласованными с заказчиком отступлениями от требований договора (пункт 2.3.15 договора). 

Согласно пунктам 4.1.2, 4.1.3 технического задания в состав работ, выполняемых при расширении трасс ВЛ, в том числе, входят:

- проведение выпиловки деревьев, вырубка подлеска, кустарника и мелколесья на расширяемых участках в границах охранных зон ВЛЭП;

- временное складирование вырубленной древесины, вывоз или ликвидация в течение 20 дней порубочных остатков после окончания вырубки на участке.

Разделом 7 технического задания к договору к основным техническим требованиям на выполнение работ входит, в том числе: работы по очистке просек от кустарника, порубочных остатков, деловой и дровяной древесины с трассы ВЛ, измельчение порубочных остатков, вывоз крупной древесины, либо формирование валов на перегнивание собственными силами подрядчика в соответствии с требованиями органов лесного хозяйства (пункт 7.1.5). Валку деревьев, трелевку древесины, разделку древесины (обрубку сучьев, укладку хлыстов и штабели, очистку от порубочных остатков) выполнять в соответствии с проектом производства работ (пункт 7.2.3). Очистку мест рубок выполнить в соответствии с требованиями Правил пожарной безопасности в лесах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.06.2007 № 417. Утилизацию порубочных остатков произвести методом мульчирования, дробления или закапыванию (в труднодоступных местах). При требовании по утилизации порубочных остатков органами лесного хозяйства (участковыми лесничествами), административными, экологическими и прочими надзорными органами методом вывоза у автодорог, на участках ВЛ в населенной местности, вывоз производится в течение суток с момента вырубки на данных участках (пункт 7.2.4).

Расчет за выполненные работы производится в течение 30-ти календарных дней с даты подписания акта выполненных работ, акта сдачи-приемки выполненных работ, на основании счета-фактуры, выставленной подрядчиком ежемесячно за фактически выполненные объемы работ (пункт 3.4.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора, ежемесячно до 25 числа текущего месяца подрядчик по фактически выполненным работам по договору согласно графику (приложение 5 к договору) представляет заказчику подписанные со своей стороны: акт КС-2, справку КС-3 на объем выполненных работ по объекту в двух экземплярах с приложением приемо-сдаточной документации в двух экземплярах. При полном завершении объема работ по отдельному инвентарному объекту, указанному 116 договора акт ОС-3 в двух экземплярах.

В течение 5 рабочих дней с даты получения полного комплекта документов, указанных в пункте 4.1 договора, заказчик подписывает и передает подрядчику 1 экземпляр каждого указанного акта, либо направляет подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ, в котором отражает недостатки, несоответствия и/или дефекты работ, а также срок на их устранение (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 4.4 договора повторная приемка заказчиком выполненных работ после устранения недостатков осуществляется в порядке, предусмотренном пунктами 4.1-4.2 договора. 

При этом, пунктом 4.5 договора предусмотрено, что если подрядчик не устранит недостатки, несоответствия и/или дефекты работ в срок, установленный заказчиком, последний вправе собственными силами и/или силами третьих лиц выполнить работы по устранению недостатков с отнесением на подрядчика соответствующих расходов, который, в свою очередь, обязан возместить такие расходы в течение 10 рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования заказчика.

По окончании работ на ВЛ подрядчик предоставляет справку о выполненных работах в соответствии с форматом, определенной в приложении 4 к договору (пункт 4.7 договора).

Ответственность сторон предусмотрена разделом 6 договора, согласно которому: в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, установленных разделом 3 договора, подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком исключительной неустойки в размере 0,1 % от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от несвоевременно оплаченной суммы (пункт 6.2 договора); в случае нарушения подрядчиком обязательств по выполнению работ, в том числе срока выполнения работ, установленного пунктом 1.5.2 договора, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результата работ, заказчик вправе требовать уплаты подрядчиком: неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки в случае, когда нарушение привело или неизбежно приведет к изменению срока, установленного пунктом 1.5.2 договора; неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки в случае несвоевременного устранения недостатков, влияющих на возможность эксплуатации результата работ в целом (пункт 6.3 договора). 

Срок выполнения работ согласован сторонами в графике проведения работ и с учетом дополнительного соглашения № 1 от 26.07.2019 определен с 17.06.2019 по 30.11.2019 (пункт 1.4 соглашения).

В силу пункта 16.1 договора вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения ими принятых на себя обязательств. 

В ходе выполнения работ сторонами подписан акт КС-2 и справка КС-3 от 26.09.2019 на сумму 3 397 084 рубля.

ПАО «Камчатскэнерго» 01.10.2019 обратилось к ООО «Петрострой+» с претензией № 08-11/3711 о нарушении сроков уборки порубочных остатков после вырубки ДКР в охранных зонах ВЛ-110 кВ и требование в кратчайшие сроки выполнить работы по утилизации порубочных остатков, сообщив о приостановлении оплаты работ  в связи с ненадлежащим выполнением последним обязательств по договору.

Поскольку по состоянию на 30.10.2019 оплата за принятые заказчиком работы подрядчику не произведена, последний обратился в адрес ПАО «Камчатскэнерго» с претензионным письмом № 17 и указанием на расторжение договора подряда № 37/2019 от 14.06.2019.

ООО «Петрострой+» 11.11.2019 направлено в адрес ПАО «Камчатскэнерго» уведомление о расторжении договора подряда № 37/2019 от 14.06.2019.

ООО «Петрострой+» 14.05.2020 вновь обратился к ПАО «Камчатскэнерго» с претензией о принятии работ по акту выполненных работ № 2 от 25.11.2019, оплате задолженности по договору и расторжении спорного договора подряда.

Отказ заказчика от расторжения договора в одностороннем порядке, а также неисполнение требований, изложенных в претензионном письме об оплате задолженности, послужили основанием обращения ООО «Петрострой+» в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, ПАО «Камчатскэнерго» предъявило встречный иск.

Частично удовлетворяя требования сторон, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ) и условиями договора.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются. 

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу положений статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случаях, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ). 

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ). 

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Кодекса). 

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу разъяснений, данных в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема, стоимости и качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

Пунктом 3 этой же статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (подпункт 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Критерием оценки основания в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ является именно существенность нарушения, которое подлежит установлению судами в рамках каждого конкретного дела.

Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа на предложение изменить или расторгнуть договора, либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в 2019 году для нужд ПАО «Камчатскэнерго»,  относящегося к юридическим лицам, которые обязаны при закупке товаров, работ и услуг для своих нужд руководствоваться требованиями Закона № 223-ФЗ, была запланирована закупка по лоту № 1 (ГКПЗ № 256.1) «Расширение просек».

ООО «Петрострой+», изучив сметную документацию, техническое задание, календарный график работ и иную документацию по проекту, выразило свое согласие на заключение договора с учетом его предельной цены в размере 39 430 000 рублей, включая в себя прибыль подрядчика, а также расходы и затраты подрядчика, на выполнение работ на участке 400 га не только по вырубке деревьев, но и очистке места вырубки, в том числе от порубочных остатков. 

Указывая на несоответствие технической документации по договору нормативным требованиям и правилам сметного дела и в целях определения фактического объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, а также соответствии выполненных работ условиям договора и технической документации, ООО «Петрострой+» ходатайствовало перед судом о назначении строительно-технической экспертизы.

Определением суда от 09.11.2020 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО ПО «Стройэкспертиза-ПК» ФИО3 с постановкой следующих вопросов:

1.                  Соответствует ли локальный сметный расчет, являющийся приложением к договору подряда № 37/2019 от 14.06.2019, нормативным требованиям и правилам сметного дела? Предусматривает ли данный локальный сметный расчет реальную возможность достижения цели приведения объектов в нормативное состояние?

2.                  Каковы объем и стоимость фактически выполненных                              ООО «Петрострой+» работ на объектах, поименованных в договоре, дополнительном соглашении к договору от 26.07.2019, локальном сметном расчете и техническом задании, являющимися приложением к договору подряда № 37/2019 от 14.06.2019?

3.                  Соответствует ли объем и качество выполненных ООО «Петрострой+» работ условиям договора, дополнительному соглашению к договору от 26.07.2019, локальному сметному расчету и техническому заданию, а также требованиям норм и правил, применяемых к данным видам работ? Исключают ли выявленные недостатки возможность использования имеющегося результата работ? При наличии недостатков, каковы способы их устранения?

По результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы в заключении от 19.03.2021 № 3Э.3168/2020 эксперт пришел к следующим выводам:

- локальный сметный расчет, являющийся приложением к договору подряда № 37/2019 от 14.06.2019, не соответствует нормативным требованиям, правилам сметного дела, не соответствует требованиям раздела 5 технического задания к договору №37/2019 от 14.06.2019, в связи с чем, реальная возможность достижения цели приведения объектов в нормативное состояние по договору №37/2019 от 14.06.2019 не обеспечена ни на одном из участков выполнения работ;

- объем фактически выполненных ООО «Петрострой+» работ на объектах, по именованных в договоре, дополнительном соглашении к договору от 26.07.2019, локальном сметном расчете и техническом задании соответствует показателям, отраженным в таблице № 4 заключения. Несоответствие объемов работ связано с недостоверными данными заказчика по протяженности просек при формировании цены договора, проверку которых подрядчик при отсутствии документов на ВЛЭП осуществить не мог;

- стоимость фактически выполненных работ, отраженных в таблице № 4 заключения по локальному сметному расчету № 2к, составила 87 431 893 рубля;

- по данным исследования соответствия объема выполненных                            ООО «Петрострой+» работ условиям договора № 37/2019, дополнительному соглашению № 1 от 26.07.2019 к договору, локальному сметному расчету и техническому заданию установлено несоответствие составу и объемам работ, перечисленным в договорных документах локального сметного расчета и технического задания;

- при исследовании качества работ установлено соответствие требованиям нормативных документов, касаемых ширины расчистки просек. Условиями договора в перечне работ в приложениях № l и № 2 к договору  № 37/2019 от 14.06.2019 и дополнительному соглашению № 1 от 26.07.2019, не предусмотрены работы в части полного вывоза при невозможности сжигания порубочных остатков, а также последующей рекультивации территории;

- выявленные недостатки по неполной уборке порубочных остатков не исключают возможность использования имеющегося результата работ, но обязывают заказчика привести в нормативное состояние участки по расчистке просек.

На основании положений статьи 87 АПК РФ по ходатайству ПАО «Камчатскэнерго» определением суда от 01.07.2021 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено  эксперту Союза «Торгово-промышленная палата Камчатского края» ФИО4, судом разрешено лицам, участвующим в деле, присутствовать при проведении экспертизы, если такое присутствие не помешает нормальной работе экспертов. 

На разрешение эксперта при проведении судебной экспертизы поставлены  следующие вопросы:

4.                  Каковы объем и стоимость фактически выполненных                                 ООО «Петрострой+» работ, предусмотренных договором (раздел 1) и техническим заданием по результатам натурного (непосредственного) исследования объекта оценки, с учетом фиксированной стоимости выполнения таких работ, предусмотренной пунктом 3.1 договора подряда № 37/2019 от 14.06.2019 в размере 39 430 000 рублей? Соответствуют ли выполненные работы по объему и качеству условиям договора подряда № 37/2019 от 14.06.2019, дополнительному соглашению, техническому заданию, а также требованиям норм и правил, применяемых к данным видам работ, имеются ли недостатки и если да, то какие (каков вид и объем таких недостатков)?

2. Возможно ли (целесообразно) использовать полученный результат работ, установленный в ответе на вопрос 1? Каким образом (способами, видами работ) возможно устранить недостатки выполненной работы, если такие недостатки были выявлены при ответе на вопрос 1? Какова стоимость устранения недостатков выполненных работ, если такие недостатки были выявлены при ответе на вопрос 1? Если недостатки были выявлены при ответе на вопрос 1, то имеется ли разница между стоимостью невыполненных работ в случае их выполнения подрядчиком непосредственно при выполнении работ по договору и выполнении указанных работ посредством самостоятельного их выполнения и если да, то каков ее размер?      

По итогам проведения повторной судебной строительно-технической экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта № 07000001259 от 15.11.2021, согласно которой экспертом установлено следующее.

Объем и стоимость выполненных работ, предусмотренных договором и техническим заданием по результатам натурного (непосредственного) исследования объекта оценки, с учетом фиксированной стоимости выполнения работ, предусмотренной договором, составляет 16 738 472 рубля 09 копеек. 

Выполненные ООО «Петрострой+» работы не соответствуют техническому заданию к договору № 37/2019 от 14.06.2019 в части выполнения объема работ, предусмотренных ведомостью объемов работ и требований пункта 7 технического задания (пункты 7.1.5, 7.2.3 технического задания). Общая площадь, на которой фактически выполнялись работы, составляет 285,653 га.

Возможно использовать полученный результат работ, в объеме фактически выполненных работ по расчистке просек произведенной на площади 285,653 га по расчистке линий ВЛ: Л-201 Авача-МгеоЭС, Елизовский район; Л-112 Тундровая, г. Петропавловск-Камчатский; Л-114 Горизонт, г. Петропавловск-Камчатский; Л-117 Елизово-КСИ, Елизовский район, г. Петропавловск-Камчатский; Л-127 Развилка-Мильково, Мильковский район; Л-126 Елизово-Развилка, Елизовский район; Л-128 Авача-Развилка, Усть-Большерецкий и Елизовский район; Л-129 Апача-Кавалерское, Усть-Большерецкий район. При этом, выявленные не завершенные работы по неполной уборке порубочных остатков, не исключают возможность использования имеющегося результата работ.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы заключение № 07000001259 от 15.11.2021 с учетом пояснений эксперта ФИО4, данных в заседании суда первой инстанции, суд апелляционной  инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86, 87 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Учитывая изложенные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, установив, что фактически выполненные работы не соответствуют условиям технического задания, приняв во внимание, что заказчик требовал от подрядчика устранения выявленных недостатков по утилизации порубочных остатков, однако подрядчик не выполнил указанные требования, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств, исключающих вину подрядчика, а также отсутствие доказательств, подтверждающих, что обнаруженные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта, суд пришел к обоснованным выводам о наличии причинно-следственной связи между обнаруженными дефектами и некачественно выполненными ответчиком работами, а также о доказанности фактически выполненного объема работ ООО «Петрострой+» по договору подряда № 37/2019 от 14.06.2019 на сумму 16 738 472 рубля 09 копеек и о возникновении на стороне ПАО «Камчатскэнерго» обязанности оплаты за указанный объем выполненных работ.

При этом, направив оферту и согласившись с объемом работ, предусмотренных договором и технической документацией,  ООО «Петрострой+», оценив свои силы, возможности и риски, подписав в добровольном порядке договор в имеющейся редакции, подрядчик согласился со всеми его условиями, включая цену в размере 39 430 000 рублей.

Кроме того, пунктом 2.3.13 договора предусмотрена обязанность подрядчика письменно извещать заказчика и до получения от него необходимых указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, в том числе, способных повлечь изменение объемов, сроков, качества или стоимости выполнения работ, предусмотренных договором, не позднее следующего рабочего дня после обнаружения таких обстоятельств. Невыполнение требований указанного пункта лишает подрядчика права ссылаться на соответствующие обстоятельства, как на основание освобождения или ограничения своей ответственности по договору.

Аналогичная норма содержится в статье 716 ГК РФ. 

Таким образом, ООО «Петрострой+», обнаружив несоответствие объема необходимых к выполнению работ или несоответствия их стоимости, обязан был не позднее следующего дня уведомить заказчика и приостановить выполнение работ.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательства соблюдения подрядчиком требований положений пункта 5 статьи 709 ГК РФ, а также пункта 2.3.13 договора, что лишает его в силу прямого запрета, права ссылаться на соответствующие обстоятельства. 

При этом заказчик, подписавший акт приемки без замечаний, вправе предъявить возражения по выполненным работам. 

Согласно пункту 2.2.2 договора заказчик имеет право приостановить осуществление любых платежей (независимо от наличия оснований и наступления сроков таких платежей) и производство по договору путем направления подрядчику соответствующего письменного требования с указанием причин приостановления при обнаружении отступлений от условий договора, в том числе нарушений сроков и/или качества выполнения работ, требований технического задания, применимого права, до устранения таких нарушений или их последствий, устанавливать сроки устранения таких нарушений или их последствий, устанавливать сроки устранения таких нарушений. При этом заказчик не будет считаться просрочившим и/или нарушившим свои обязательства по договору. Приостановка оплаты не является основанием для продления сроков выполнения подрядчиком работ, установленных договором. В случае, когда в результате такой приостановки становится очевидной невозможность завершения работ в срок, установленный договором, заказчик вправе отказаться от его исполнения и потребовать возмещения причиненных убытков.

С учетом пункта 4.1.3 технического задания к договору, в состав работ по договору, в том числе, входит временное складирование вырубленной древесины, вывоз или ликвидация в течение 20 дней порубочных остатков после окончания вырубки на участке.

К требованиям к качеству работ по расширению просек включено также условие о ликвидации заготовленной древесины, порубочных остатков путем вывоза или сожжения (пункт 8.2 технического задания).

При этом пунктом 8.3 технического задания указано на запрет приемки выполненных работ подрядным способом по расширению просек в охранной зоне ВЛ без выполнения утилизации порубочных остатков, за исключением, когда способ утилизации порубочных остатков осуществляется методом сжигания при применении ручной расчистки охранных зон ВЛ.

В силу пункта 7.2.9 технического задания подрядчик производит предварительную сдачу трассы представителям агентства лесного хозяйства, а в последующем производит сдачу работ представителю заказчика в присутствии представителя агентства лесного хозяйства с оформлением акта выполненных работ.

Пунктом 8.1. технического задания после завершения работ на ВЛ по расширению просек подрядчик направляет заказчику подтверждающие документы по выполненным работам на ВЛ, с обязательным представлением фото или видео материалов (четыре фотографии по каждому пролету опор до начала  работ,   четыре   фотографии  после  окончания  работ,   фотоснимки производить  с  одного  места),  на которых зафиксированы  выполненные работы, с соблюдением основных требований:

а)  привязка к местности (четко видимые номера опор, диспетчерское наименование ВЛ (в случае наличия), особенности рельефа, пересечение с другими ВЛ и инженерными сооружениями;

б)  выявленные в охранной зоне ВЛ дефекты, не вошедшие в объем ТЗ (наличие ДКР, угрожающих деревьев, порубочных остатков и т.д.);

в)  качество выполнения работ по приведению охранной зоны ВЛ в нормативное состояние (наличие порубочных остатков, высота среза ДКР, не вырубленные угрожающие деревья и т.п.);

г)  четко виден масштаб (для сравнения в кадре необходимо помещать предметы, размер которых известен).

Вместе с тем, как установлено экспертным исследованием, указанные  требования подрядчиком не выполнены, доказательств обратного материалы дела не содержат, тогда как представление соответствующей исполнительной документации поставлено в зависимость от обязанностей по оплате.

Как верно установлено судом первой инстанции, сторонами подписан акт приемки выполненных работ № 1 от 26.09.2019, вместе с тем, обнаружив ненадлежащее выполнение работ в части неисполнения обязанности по утилизации порубочных остатков, а также установив нарушение сроков выполнения работ, ПАО «Камчатскэнерго» обратилось к подрядчику с соответствующим требованием, установив срок для исполнения недостатков до 04.10.2019, указав при этом на приостановление оплаты работ.

Поскольку фактический объем и стоимость выполненных работ подрядчиком установлена по результатам производства повторной экспертизы, а также учитывая положения пункта 2.2.2 договора, подрядчик не вправе ссылаться на нарушение заказчиком сроков оплаты за некачественно выполненные работы, объем которых установлен при рассмотрении настоящего спора. 

Как указывается ПАО «Камчатскэнерго», работы по акту выполненных работ № 2 от 25.11.2019 заказчиком не приняты, объем указанных в акте работ не признается, в связи с наличием несоответствий и надлежащих доказательств, подтверждающих соответствие объемов выполненных работ, отраженных в акте.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтвержден факт невыполнения подрядчиком предусмотренного договором объема работ, а принятый объем работ не соответствует условиям технического задания,  оснований для отнесения на заказчика обязанности по оплате неустойки не имеется. 

Требование первоначального истца о взыскании стоимости выполненных работ подлежит удовлетворению в установленном экспертном исследовании размере 16 738 472 рубля 09 копеек.

Принимая во внимание, что уведомлением от 11.11.2019 ООО «Петрострой+» выразило намерение на прекращение спорного договора подряда,               на которое ПАО «Камчатскэнерго» ответило отказом (письмо от 11.12.2019), требование истца о расторжении договора подряда от 14.06.2019 № 37/2019 правомерно удовлетворено судом применительно к пункту 2 статьи 452 ГК РФ.

Рассматривая требование встречного иска о взыскании неустойки в размере          28 783 900 рублей, рассчитанной за период с 01.12.2019 по 29.11.2021, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность подрядчика за нарушение обязательств по договору установлена в пункте 6.3 договора, согласно которому в случае нарушения подрядчиком обязательств по выполнению работ, в том числе срока выполнения работ, установленного пунктом 1.5.2 договора, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результата работ, заказчик вправе требовать уплаты подрядчиком: неустойки в размере 0,1 %  от цены договора за каждый день просрочки в случае, когда нарушение привело или неизбежно приведет к изменению срока, установленного пунктом 1.5.2 договора; неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки в случае несвоевременного устранения недостатков, влияющих на возможность эксплуатации результата работ в целом.

Поскольку материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами факт неисполнения подрядчиком в полном объеме работ, предусмотренных договором подряда от 14.06.2019 № 37/2019, при этом сторонами достигнуто условие об ответственности за нарушение срока выполнения работ, требование о взыскании договорной неустойки заявлено ПАО «Камчатскэнерго» правомерно.

Представленный истцом расчет неустойки в сумме 28 783 900 рублей судом первой инстанции обоснованно признан ошибочным, поскольку осуществлен без учета положений статьи 193 ГК РФ, и произведя самостоятельный расчет, суд установил, что надлежащий размер подлежащей взысканию неустойки составляет 28 744 470 рублей.

Ответчик в суде первой инстанции заявил об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из смысла данной правовой нормы, а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика в исключительных случаях с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Истец для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, в том числе доказательств, представленных ответчиком о чрезмерности и несоразмерности неустойки.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О указано, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

В Постановлении от 13.01.2011 № 11680/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Изложенное в названном пункте Постановления разъяснение в отношении критериев соразмерности неустойки исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения,  не предполагает обязанность суда во всех случаях снижать неустойку до указанного размера.

Принимая во внимание изложенные нормы права, а также правовую позицию судов высших инстанций, исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленной суммы, учитывая компенсационную природу неустойки, в целях соблюдения баланса интересов сторон, учитывая неравнозначную ответственность сторон, установленную пунктом 6.2 договора, суд первой инстанции в порядке применения статьи 333 ГК РФ обоснованно снизил размер неустойки до 16 542 123 рубля, рассчитанной исходя из размера фактически не выполненных работ в сумме 22 691 527 рублей 91 копейка и учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения с 02.12.2019 по 29.11.2021.

Суд апелляционной инстанции полагает определенную судом сумму соответствующей принципам добросовестности и разумности, а также достаточной для обеспечения восстановления нарушенных прав кредитора.

Доводы апеллянта о недобросовестности заказчика не нашли своего подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы. 

Указание на обстоятельство непредставления заказчиком ППР подрядчику противоречит требованиям пунктов 6.5.1-6.5.2 Технического задания, согласно которым подрядчик согласует с заказчиком ППР, получает согласование с органами лесного хозяйства Камчатского края и проводит работу по таксации лесных насаждений.

Ссылка ООО «Петрострой+» на неверное распределение судебных расходов заявлена без учета разъяснений, изложенных в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – постановление № 1), согласно которым положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов (ст. 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства и получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ), в связи с чем, поскольку требования встречного иска удовлетворены на 99,87% в размере 28 744 470 рублей, с ООО «Петрострой+» в пользу ПАО «Камчатскэнерго» подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 166 691  рубль.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 07.02.2022  по делу №А24-3168/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева

 

Д.А. Самофал