ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                      Дело № А09-2377/2021

Резолютивная часть постановления объявлена   28.09.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме    28.09.2022 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей  Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, при участии от ответчика – акционерного общества «Транснефть – Дружба»  (г. Брянск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) –  ФИО2 (доверенность от 31.05.2022), в отсутствие  истца – общества с ограниченной ответственностью «Бикор БМП» » (г. Москва, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и третьих  лиц –  Банка ВТБ (публичного акционерного общества) и  общества с ограниченной ответственностью  «БрянскСтройПодряд+», рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бикор БМП»  на решение Арбитражного суда Брянской области от 15.06.2022 по делу  № А09-2377/2021 (судья Ивашина Я.В.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Бикор БМП» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Транснефть- Дружба»  о взыскании 11 029 995 рублей 72 копеек, в том числе гарантийного удержания по контракту № 4141/100-04-04/16 от 01.12.2016 в размере 10 928 198 рублей 92 копеек и   неустойки за просрочку его возврата в сумме  101 796 рублей 80 копеек.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 8 757 182 рубля 35 копеек, в том числе гарантийное удержание по контракту от 01.12.2016 № 4141/100-04-04/16 в размере 8 340 173 рублей 67 копеек и неустойку за просрочку его возврата в сумме 417 008 рублей 68 копеек. Судом уточнение принято. 

Определениями суда от 02.02.2022, от 02.03.2022, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Банк ВТБ (публичное акционерное общество) и  общество с ограниченной ответственностью  «БрянскСтройПодряд+».

Решением суда от 15.06.2022  исковые требования удовлетворены частично: с АО «Транснефть – Дружба» в пользу ООО «Бикор БМП» взыскано 2 528 368 рублей 52 копеек, в том числе задолженность по контракту от 01.12.2016 № 4141/100-04-04/16 в размере 2 407 970 рублей 02 копеек,  пени за нарушение срока оплаты в сумме 120 398 рублей 50 копеек.  В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

В апелляционной жалобе ООО «Бикор БМП» просит решение изменить, определив подлежащую возмещению   сумму гарантийного удержания в  5 080 173 рубля 67 копеек, пени за нарушение срока оплаты в сумме  254 008 рублей 68 копеек. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается, на что в предусмотренный контрактом срок сумма гарантийного удержания  заказчиком не возвращена, в то время как срок ее выплаты наступил. Считает, что судом  незаконно отказано во взыскании  2 672 203 рублей 65 копеек, поскольку ответчиком ни истцу, ни эксперту не  были предъявлены к осмотру дефекты по  объектам № 101 и № 102. Утверждает,  что  ответчиком не соблюден порядок письменного  требования, установленный  приложением № 35  к контракту,  а также не предоставлена возможность  устранить дефекты в рамках  гарантийного периода силами истца;  ответчиком не предоставлена реальная возможность для истца реализовать свое право на участие в комиссионном осмотре, направленном на определение характера причин возникновения выявленных дефектов в  гарантийный  срок, способов и срока их устранения, в  то время как  право требовать устранения  дефектов в гарантийный срок  предоставлено заказчику только после составления  соответствующего акта. Сообщает, что при проведении осмотра  объектов 05.06.2020  доступ к внутренним  дефектам резервуаров был невозможен  ввиду  их эксплуатации; акты в отношении объектов № 101 и № 102  подписаны  истцом с особым мнением (с указанием, что  проверка качества антикоррозионного покрытия по резервуарам № 101 и № 102  проводилась ООО «НИИ Транснефть» без присутствия представителя ООО «Бикор БМП»). Отмечает, что  согласно акту готовности резервуара № 102 от 02.09.2021, работы по нанесению  верхнего  покрывного слоя резервуара не проводились, а значит,  дефекты, указанные в акте от 05.06.2020 № 2 отсутствовали. Сообщает, что при проведении экспертизы ответчиком не предоставлен доступ к резервуарам № 101, № 102. Указанные действия, по мнению заявителя,   должны расцениваться как злоупотребление правом (статья 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В отзыве  ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Утверждает, что материалами дела подтверждается наличие дефектов работ, выполненных истцом, по резервуарам № 101 и № 102 и их образование по вине  подрядчика; представитель истца, участвующий в осмотре недостатков 05.06.2020, подтвердил факт их возникновения в гарантийный период, выразив лишь несогласие с причинами их образования; при этом  в гарантийный период действует презумпция вины подрядчика и именно он должен доказать, что недостатки не обусловлены  действиями  подрядчика. Сообщает, что, вопреки позиции заявителя,  комиссионные обследования резервуаров проведены в соответствии с  пунктом 26.14. контракта и пунктами 1-2 приложения № 35; акты обследования составлены по форме указанного приложения. Указывает, что в особом мнении к актам представитель подрядчика  не отрицал  предъявление к осмотру дефектов как на внутренних, так и на  внешних поверхностях резервуаров, наличия дефектов, их перечня и объема, в связи с чем считает противоречащим фактическим обстоятельствам  утверждение истца  об эксплуатации резервуаров на момент их осмотра. Информирует, что  для  устранения дефектов заказчиком было привлечено ООО «БрянскСтройПодряд +», перечень и объем работ по устранению дефектов соответствует перечню и объему, указанному в актах от 05.06.2020.   Объясняет не предоставление резервуаров для осмотра эксперту объективными обстоятельствами (наступлением отрицательных температур;  стратегическим назначением ЛПДС «Никольское-1», дефицитом резервуарных емкостей, нахождением резервуара № 101 в товарных операциях). Полагает, что  злоупотребление правом  усматривается со стороны подрядчика, принявшим участие в первичном осмотре резервуаров в гарантийный период и не согласившимся  с причинами образования дефектов, на протяжении 1,5 лет не принявшего меры к повторному осмотру.     

В судебном заседании представитель ответчика  поддержал позицию,  изложенную в отзыве на  апелляционную жалобу.

Истец и третьи  лица,   извещенные надлежащим образом о времени и месте   рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения  представителей  ответчика, судебное  заседание проводилось  в их   отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 01.12.2016 между ООО  «Бикор БМП» (подрядчик) и АО «Транснефть-Дружба»   (заказчик) заключен контракт № 4141/100-04-04/16 (в редакции дополнительных соглашений), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет контрактной цены работ и услуг по строительству объектов:

23-ТПР-002-00054 «Резурвуар РВС-10000 № 16, РВС-10000 № 14, РВС-10000 № 8 НП «Брянск».Строительство (1 этап № 8),

03-КР-002-00002 «РП «Клин». РВС-20000 № 1. Капитальный ремонт»,

23-КР-002-00029 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Капитальный ремонт (1 этап, № 101),

23-КР-002-00049 «Резурвуар РВСП-10000 № 102 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт,

23-КР-002-00031 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт (2 этап, № 104),

23-ТПР-002-00120 «Резурвуар РВС-10000 № 27, РВСП-10000 № 28 ЛПДС «Стальной конь». Техническое перевооружение (2 этап, № 28).

Контрактная цена работ и услуг, согласно пункту 3.1 контракта,  составляет                     438 245 515 рублей 15 копеек, в том числе НДС (18 %) – 66 851 010 рублей 79 копеек, в том числе по объектам:

 23-ТПР-002-00054 «Резурвуар РВС-10000 № 16, РВС-10000 № 14, РВС-10000 № 8 НП «Брянск». Строительство (1 этап № 8) – 128 312 907 рублей 56 копеек, в том числе НДС (18 %) – 19 573 155 рублей 39 копеек;

 03-КР-002-00002 «РП «Клин». РВС-20000 № 1. Капитальный ремонт» - 27 370 201 рубля 71 копейки, в том числе НДС (18 %) – 4 175 115 рублей 52 копеек;

23-КР-002-00029 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Капитальный ремонт (1 этап, № 101) – 66 721 807 рублей 06 копеек, в том числе НДС (18 %) – 10 177 902 рублей 77 копеек, 

23-КР-002-00049 «Резурвуар РВСП-10000 № 102 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт – 89 803 739 рублей 65 копеек, в том числе НДС (18 %) – 13 698 875 рублей 54 копеек, 

23-КР-002-00031 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт (2 этап, № 104) – 65 698 208 рублей 81 копейки, в том числе НДС (18 %) – 10 021 760 рублей 67 копеек,

23-ТПР-002-00120 «Резурвуар РВС-10000 № 27, РВСП-10000 № 28 ЛПДС «Стальной конь». Техническое перевооружение (2 этап, № 28) - 60 338 650 рублей 36 копеек, в том числе НДС (18 %) - 9 204 200 рублей 90 копеек.

Согласно  пункту 4.17.7 контракта  заказчик уплачивает конечный платеж за выполненные подрядчиком работы в размере 5 % от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ (удержанное гарантийное обеспечение) в течение 80 календарных дней с даты окончания гарантийного срока по объекту, при этом, по объекту программы ТПР и КР оплата производится в первые 3 рабочих дня соответствующего месяца.

Гарантийный  срок на результат работ по контракту (кроме антикоррозийного покрытия металлоконструкций резервуаров) составляет 2 года с  даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, приложение № 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36, приложение № 46); на антикоррозийное покрытие металлоконструкций резервуаров - 5 лет с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта  (КС-14, приложение № 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36, приложение № 46) (пункт 26.2 контракта).

В случае нарушения  заказчиком условия оплаты,  установленного  в статье 4 контракта, на срок свыше 30 календарных дней, подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы задержанного/просроченного платежа (пункт  28.2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 4.2.6 контракта  заказчик вправе исполнить свои обязательства по выплате подрядчику аванса и оплате стоимости выполненных работ используя неденежные формы расчетов (в том числе исполнение обязательств путем взаимозачетов, уступки прав требования, перевода долга и пр.), не противоречащие нормам и требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 33.8 контракта в случае неудовлетворения подрядчиком в течение 10  рабочих дней претензий  заказчика, в том числе по оплате неустойки (штрафов, пеней) и любых убытков заказчика, связанных с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта, в том числе по возврату незачтенного аванса, по возврату неиспользованных давальческих материалов в соответствии с пунктом  7.17, либо непредставления подрядчиком в установленный срок мотивированного документально подтвержденного отзыва на предъявленную претензию или предоставления необоснованного отзыва на предъявленную претензию, а также в случае не оплаты подрядчиком затрат заказчика по устранению дефектов/недостатков гарантийного периода в соответствии с порядком установленным приложением 35, заказчик вправе произвести зачет суммы подлежащей выплате за выполненные и принятые работы по контракту на соответствующие суммы требований заказчика, письменно уведомив об этом подрядчика.

Подписанием контракта стороны подтверждают право заказчика прекратить обязательство по оплате выполненных и принятых работ по контракту путем зачета, в том числе сумм неустоек, пеней, штрафов, а также любых убытков заказчика, связанных с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта, в том числе сумм невозвращенного подрядчиком незачтенного аванса в соответствии с пунктом 4.7 контракта, невозвращенных подрядчиком неиспользованных давальческих материалов в соответствии с пунктом 7.17, затрат заказчика по устранению дефектов/недостатков гарантийного периода из суммы подлежащей оплате по контракту, в том числе из общей суммы ежемесячного гарантийного обеспечения, сформированной в соответствии с пунктами 4.17.1, 4.17.6, 4.17.7 контракта (абзац 2 пункта 33.8 контракта).

Порядок исполнения гарантийных обязательств установлен в приложении № 35 к контракту (пункт 26.14 контракта), согласно которому  в целях проведения комиссионного обследования объекта заказчик направляет в адрес подрядчика письменное уведомление (пункт 3 приложения № 35); заказчик наделен правом привлечения  любых третьих лиц при проведении комиссионного обследования (пункт 6 приложения №  35); по результатам комиссионного обследования сторонами оформляется акт о выявленных дефектах/недостатках в гарантийный срок по установленной в приложении № 35 форме (пункт  7 приложения № 35); в случае, если согласно акту о выявленных дефектах/недостатках в гарантийный срок установлен факт наличия дефектов/недостатков заказчиком в адрес подрядчика направляется письменное требование об устранении дефектов/недостатков с указанием сроков начала и окончания сроков выполнения работ по устранению дефектов/недостатков, определенных заказчиком, а также времени, необходимого для мобилизации людских и технических ресурсов на объект; подрядчик в течение 10 календарных дней с даты получения требования заказчика (инвестора) об устранении дефектов/недостатков в гарантийный срок обязан представить заказчику (инвестору) график мобилизации людских и технических ресурсов на объект в целях устранения дефектов/недостатков; график устранения дефектов/недостатков (пункты  9, 10 приложения № 35).

Если подрядчик не представит заказчику график мобилизации людских и технических ресурсов на объект и/или график устранения дефектов/недостатков в срок, указанный в пункте 10  приложения, а также нарушит более чем на 15  календарных дней сроки начала и завершения выполнения работ по устранению дефектов/недостатков, то заказчик вправе устранить дефекты/недостатки и заменить материалы и оборудование собственными силами или силами других привлеченных организаций (пункт 13 приложения № 35).

Заказчик вправе возместить свои затраты (на основании плановой калькуляции затрат, составленной с учетом необходимой замены материалов и оборудования и необходимых к выполнению объемов работ) по устранению дефектов/недостатков путем предъявления требования банку-гаранту по банковской гарантии либо предъявления требования об оплате затрат непосредственно подрядчику, который обязан в течение 30 календарных дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить затраты заказчика по устранению дефектов/недостатков на основании представленных заказчиком счета на оплату и калькуляции затрат. При этом заказчик самостоятельно определяет порядок и сроки устранения дефектов/недостатков или замены таких материалов и оборудования поставки подрядчика. В случае неудовлетворения подрядчиком в установленный срок требований заказчика по оплате понесенных заказчиком затрат и непредставления подрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств подрядчика в гарантийный срок, заказчик вправе удержать из оплаты выполненных и принятых работ по контракту сумму, неоплаченных затрат заказчика из общей суммы последнего платежа, сформированного в соответствии с пунктом 4.12 контракта или из общей суммы ежемесячного гарантийного обеспечения, сформированного в соответствии с пунктами 4.17.5, 4.17.6 контракта (пункт 14 приложения № 35).

Дополнительным соглашением к контракту  от 14.09.2018 № 17 внесены изменения в пункт 3.1, согласно которому цена работ и услуг, подлежащая уплате подрядчику, составила 535 423 794 рублей 48 копеек, в том числе  НДС (18 %) – 81 674 816 рублей 11 копеек, в том числе по объектам: 013953 «РП «Клин». РВС-20000 № 1. Капитальный ремонт» - 25 609 406 рублей 12 копеек, в том числе НДС 18 % - 3 906 519 рублей 58 копеек; 03-ТПР-002-015285 «Резервуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Техническое перевооружение (1этап, № 101)» - 105 004 642 рублей 21 копейка, в том числе НДС 18 % 16 017 657 рублей 29 копеек; 03-ТПР - 002-015284 «Резервуар РВСП-10000 № 102 ЛПДС «Никольское». Техническое перевооружение» -         115 074 252 рублей 22 копеек, в том числе НДС – 17 553 699 рублей 49 копеек; 012569 «Резервуар РВС-10000 № 16, РВС-10000 № 14, РВС-10000 № 8 НП «Брянск». Строительство (1 этап, № 8) - 124 715 132 рублей 78 копеек, в том числе НДС 18 % 19 024 342 рублей 29 копеек, 012585 «Резервуар РВС-10000 № 27, РВСП-10000 № 28 ЛПДС «Стальной конь» Техническое перевооружение (2 этап, № 28) – 62 764 687 рублей 64 копеек, в том числе НДС 18 % 9 574 274 рублей 39 копеек (т.  1,  л. д. 129–133).

Общая стоимость выполненных работ по контракту по объектам: 23-КР-002-00029 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Капитальный ремонт (1 этап, № 101), 23-КР-002-00049 «Резурвуар РВСП-10000 № 102 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт, 23-КР-002-00031 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт (2 этап, № 104), составила 288 145 037 рублей 52 копеек, в том числе НДС 18 %.

Акт приемки законченного строительством объекта подписан сторонами 01.11.2018 (т. 5, л. д. 16–19).

Из подлежащей уплате подрядчику стоимости работ АО «Транснефть-Дружба» в соответствии с  условиями контракта   удержало 5 % от стоимости выполненных работ в размере 14 407 251 рублей 89 копеек (288 145 037 рублей  52 копеек  x  5 % = 14 407 251 рублей 88 копеек), в том числе по объекту 23-КР-002-00029 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Капитальный ремонт (1 этап, № 101) –                  4 644 898 рублей 85 копеек, по объекту 23-КР-002-00049 «Резурвуар РВСП-10000 № 102 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт – 5 180 664 рублей 05 копеек, по объекту  23-КР-002-00031 «Резурвуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт (2 этап, № 104) – 4 581 688 рублей 99 копеек.

В оплату стоимости работ заказчиком из гарантийного удержания возращено                       3 479 052 рубля 97 копеек, в связи с чем сумма задолженности за выполненные работы составила 10 928 161  рубля 18 копеек (14 407 251 рублей 89 копеек – 3 479 052 рубля 97 копеек) (акт сверки взаимных расчетов за период с декабря 2016 года по декабрь 2020 года).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу № А40-227086/18-103-208Б ООО «Бикор БМП» признано несостоятельным (банкротом) и  в отношении него открыто  конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2019 по делу о банкротстве № А40-227086/18-103-208Б  в третью очередь реестра требований кредиторов подрядчика включены требования АО «Транснефть-Дружба» в общем размере                                 19 154 608 рублей 77 копеек, в том числе 3 260 000 рублей неустойки по контракту от 01.12.2016 № 4141/100-04-04/16.

Возражая против  требований истца о  возврате гарантийного удержания, ответчик сослался на выявление дефектов в период  гарантийного срока, в том числе в отношении резервуаров  № 101 и № 102.

В подтверждение  наличия указанных дефектов  ответчик представил  направленное в адрес истца уведомление от 14.05.2020 № ТДР-100-04-01/08/19078 для  комиссионного обследования резервуара № 101 с  указанием даты проведения осмотра.

По результатам обследования резервуара № 101 составлен и подписан акт о выявленных дефектах и перечень дефектов, к акту приложен протокол, составленный ООО «НИИ Транснефть»  08.05.2020 № 1.

Согласно перечню дефектов, в отношении внутренней поверхности резервуара № 101 выявлено несоответствие показателей адгезии днища резервуара общей площадью 920 кв. метров. Согласно акту о выявленных дефектах от 05.06.2020 № 1, дефекты допущены подрядной организацией при выполнении работ по нанесении АКП на металлоконструкции резервуара.

Акт о выявленных дефектах от 05.06.2020 № 1 и прилагаемый к нему перечень дефектов подписан представителем ООО «Бикор БМП» с особым мнением и  указанием на несогласие с причинами образования дефектов,  а также ссылкой  на то, что выявленные дефекты не относятся к дефектам/недостаткам гарантийного периода, а являются результатом неправильной эксплуатации резервуара.

Кроме этого, в  гарантийный период эксплуатации также выявлены  дефекты внутренней поверхности стенки резервуара № 102, в связи с чем  для комиссионного обследования резервуара № 102 заказчиком в адрес  подрядчика  направлено уведомление от 29.05.2020 № ТДР-100-04-01/08/21473 о проведении комиссионного обследования.

По результатам обследования резервуара № 102 подписан акт о выявленных дефектах с указанием их перечня (протокол ООО «НИИ Транснефть» от 03.06.2020 № 1), а именно:  на внутренней поверхности резервуара   № 102 выявлено отслаивание АКП до грунтовочного слоя в объеме 4,62 кв. метров, наличие царапин АКП до грунтовочного слоя в объеме 3,6  кв. метров.

В  акте о выявленных дефектах от 05.06.2020 № 2 указано, что  обнаруженные  дефекты допущены подрядной организацией в период производства работ по нанесению АКП на металлоконструкции резервуара.

Акт о выявленных дефектах от 05.06.2020 № 2 и прилагаемый к нему перечень дефектов подписан представителем ООО «Бикор БМП» с особым мнением с указанием на  несогласие с причинами образования дефектов и ссылкой на то, что  выявленные дефекты не относятся к дефектам/недостаткам гарантийного периода, а являются результатом неправильной и (или) небрежной эксплуатации резервуара.

В связи с не устранением подрядчиком обнаруженных в гарантийный период дефектов в отношении  резервуаров   № 101, № 102, заказчик, понеся расходы на ремонт, на основании пункта 14 приложения № 35 к контракту, направил  подрядчику  письмо от 16.10.2020 № ТДР-100-04-01-08/43431 с требованием  оплатить  затраты на устранение дефектов:  по резервуару № 101 в сумме 4 641 113 рублей 34 копеек, по резервуару № 102 в сумме 2 554 038 рублей 25 копеек.

 В ответе от  23.10.2020 № 1020-0021 ООО «Бикор БМП» выразило несогласие с перечнем дефектов, причинами их образования, а также стоимостью затрат на их устранение.

В письме от 10.11.2020 № ТДР-100-04-01-08/46848 заказчик разъяснил  подрядчику свою позицию относительно  возражений о характере выявленных дефектов и причинах их образования по резервуарам № 101, 102, а также ценообразовании  затрат на устранение дефектов, указав на возможность  повторного  проведения по инициативе и за счет подрядчика дополнительного независимого технического обследования резервуаров № 101, 102 с участием привлеченной подрядчиком экспертной организацией.

В письме от 20.11.2020 № 1120-0025 подрядчик вновь выразил  несогласие с перечнем дефектов, причинами их образования, отказавшись  возмещать  затраты по устранению дефектов.

Помимо резервуаров № 101 и № 102  в гарантийный период также были выявлены недостатки, возникшие, по мнению заказчика, по вине  истца и в резервуаре № 104, стоимость устранения  недостатков по которому  составила  3 733 009 рублей 59 копеек. Претензии заказчика в отношении резервуара № 104  были признаны истцом обоснованными, в связи с чем  исковые требования  уточнены. 

Таким образом,  спорным вопросом являлся вопрос  в отношении  стоимости  выявленных дефектов по резервуарам № 101 и № 102. 

В письмах от 25.11.2020 № ТДР-100-04-01-08/49173 и  № ТДР-100-04-01-08/49170 заказчик уведомил подрядчика о удержании (сальдировании) из гарантийного обеспечения (составившего 10 928 161 рубль 18 копеек)   стоимость устранения дефектов по резервуарам № 101, 102, 104, в том числе 4 641 113 рублей 34 копейки  по резервуару № 101; 2 554 038 рублей 25 копеек  по резервуару № 102; 3 733 009 рублей 59 копеек  по резервуару № 104.

В обоснование суммы удержания в возмещение  стоимости дефектов  ответчик сослался на контракт от 16.06.2021 № ТДР-1527/100-04-04/21, заключенный по результатам закупки с привлеченным для устранения недостатков ООО «БрянскСтройПодряд+» (номером извещения № 32110063362, размещенной 20.04.2021 в Единой информационной системе (ЕИС) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (http:// zakupki.gov.ru); в составе документации о закупке № 32110063362 размещено техническое задание, содержащее перечень и объемы работ, подлежащих выполнению по контракту от 16.06.2021 № ТДР-1527/100-04-04/21).

Перечень и объемы работ, указанные в документации о закупке № 32110063362, совпадают с перечнем  и объемам дефектов, указанными в актах о выявленных дефектах от 05.06.2020 №№ 1, 2 (резервуары № 101 и № 102), от 14.08.2020 № 3 (резервуар № 104).

В связи с заключением контракта на устранение дефектов  с ООО «БрянскСтройПодряд+», заказчиком уточнена суммы  затрат на устранение выявленных дефектов (сумма денежных средств, удержанных в пользу АО «Транснефть-Дружба» для устранения дефектов/недостатков гарантийного периода по РВСП № 101, РВСП № 102 и РВСП № 104 из 5 % гарантийного обеспечения по контракту), которая по результатам сальдирования  составила 4 206 132 рублей с НДС (письмо от 21.01.2022 № ТДР-100-04-01-07/2128).

Несогласие  истца с  размером  удержания, направленного заказчиком в счет стоимости устранения дефектов результата работ, возникших в гарантийный период,  послужило основанием для  обращения   ООО «Бикор БМП»  в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно  правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Пунктом 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда. Стороны договора строительного подряда вправе изменить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в том числе предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда, что не противоречит статьям 421 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из  условий спорного  контракта, заказчик уплачивает конечный  платеж за выполненные подрядчиком работы в размере 5 % от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по контракту (удержанное гарантийное обеспечение) в течение 80 календарных дней с даты окончания гарантийного срока по объекту, при этом, по объекту программы ТПР и КР оплата производится в первые 3 рабочих дня соответствующего месяца.

Проанализировав условия спорного  контракта  (пункт  4.17.7 контракта) с учетом положений статьи 431 Гражданского  кодекса Российской Федерации и  разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах  применения  общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о том, что сторонами согласовано условие о гарантийном удержании.

В настоящем  случае акт законченного строительством объекта по форме  КС-11 подписан 01.11.2018, объекты строительства заказчику сданы, работы в полном объеме подрядчиком выполнены. Следовательно, гарантийное удержание подлежало возврату с   02.11.2020.

По расчету истца,  невозвращенная сумма гарантийного удержания по контракту в размере составляет 8 340 173 рулей 67 копеек  из расчета: 10 928 161 рубль 18 копеек  (остаток удержания поле оплаты 16.12.2020) – 1 054 059 рублей 16 копеек (сумма гарантийного удержания на антикоррозийное покрытие металлоконструкций резервуаров, гарантийный пятилетний срок по которому не истек) – 1 533 928 рублей 35 копеек  (рыночная стоимость затрат на устранение выявленных дефектов по резервуару № 104, сформированная с учетом контррасчета ответчика и заключенного ответчиком с ООО «БрянскСтройПодряд+» контракта от 16.06.2021 № ТДР-1527/100-04-04/21).

В связи с наличием разногласий относительно  характера дефектов, выявленных в гарантийный период, определением  суда первой инстанции  от  20.09.2021 по делу  назначена судебная экспертиза,  проведение которой  поручено ФБУ «Тамбовская лаборатория судебной экспертизы».

Согласно экспертному заключению в отношении дефектов антикоррозийного покрытия металлоконструкций по объектам:

  23-КР-002-00029 «Резервуар РВСП-10000 №101, РВСП10000 № 104 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт (1этап, № 101)» и 23-КР-002-00049 «Резервуар РВСП-10000 №102 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт» -  определение дефектов невозможно ввиду непредставления на исследование; 

23-КР-002-00031 «Резервуар РВСП-10000 №101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское» Капитальный ремонт» (2 этап, № 104) – определение дефектов невозможно ввиду  непредставления технологической документации на окраску и нормативной документации с требованием к окрашенной поверхности объектов;

резервуар РВСП-10 000 № 104 ЛПДС «Никольское -1» Мичуринского РНУ – определение дефектов антикоррозийного покрытия внутренней поверхности стенки резервуара на 2,3 поясах резервуара общей площадью 12,8 кв. м. (привязка «дефекта» показана в протоколе № 3 от 29.06.2020) не представляется возможным, так как не предоставлен доступ к 2 и 3 поясу резервуара.

Установить причины возникновения дефектов, обнаруженных экспертом по вопросу  № 1 не представляется возможным по ранее указанным причинам.

Невозможность предоставления внутренней поверхности  к осмотру в период проведения судебной экспертизы обусловлена наступлением отрицательных температур окружающего воздуха в 2021 году, а также стратегическим назначением ЛПДС «Никольское-1» и дефицитом резервуарных емкостей для участия в товарных операциях РВСП № 101 в период проведения судебной экспертизы и нахождения резервуаров  в товарных операциях.

В связи со стратегическим назначением ЛПДС «Никольское-1» и дефицитом резервуарных емкостей для участия в товарных операциях дефекты по РВСП № 102 по состоянию на 23.09.2021 (т.е. на дату, предшествующую дате проведения судебной экспертизы по делу) были полностью устранены в рамках выполнения работ по контракту от 16.06.2021 № ТДР-1527/100-04-04/21 ООО «БрянскСтройПодряд+».

Указанные работы выполнены, что подтверждается актом готовности резервуара РВС-10000 № 102 к заполнению нефтепродуктом и вводу в эксплуатацию после проведения зачистки от донных отложений от 02.09.2021, актом о готовности резервуара РВС-10000 № 104 к заполнению нефтепродуктами и вводу в эксплуатации после проведения ремонтных работ по восстановлению АКЗ. 

Признавая  частично обоснованной позицию  ответчика о наличии оснований для удержания гарантийного обеспечения, суд принял во внимание комиссионные акты обследования РВСП № 101 и  РВСП № 102 от  05.06.2020, которыми зафиксированы дефекты,  обнаруженные в гарантийный период.

Особыми мнениями подрядчика № 15 и № 16, прилагаемыми к актам о выявленных дефектах от 05.06.2020 № 1 и № 2,  факт представления  для осмотра дефектов, как на внутренних, так и на внешних поверхностях резервуаров, и фактов наличия дефектов, их перечня и объемов, подтвержден. Так, из них следует,  что подрядчик  выразил несогласие только с причинами образованиями дефектов, полагая, что дефекты носят эксплуатационный характер, поскольку акты КС-2 на  спорные работы и акт КС-14  по объектам РВСП № 101 и РВСП № 102 подписаны без замечаний; а также указав, что  предварительно  дефекты были выявлены  самостоятельно заказчиком с участием ООО «НИИ Транснефть».

Между тем,  само по себе  подписание актов выполненных работ  без замечаний и возражений заказчика,  не препятствует предъявить претензии  по качеству работ (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии – в  разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

Ссылка заявителя на то, что выявленные недостатки произошли не по вине подрядчика, а обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта, не принимается судом апелляционной инстанции.

В случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 № 305-ЭС15-16906).

В качестве надлежащих доказательств  дефектов по РВСП № 101 и  РВСП № 102 судом правомерно  приняты акты о выявленных дефектах от 05.06.2020 № 1 и № 2, подписанные со стороны истца.

Истцом бесспорных  доказательств, подтверждающих, что выявленные дефекты не относятся к гарантийным обязательствам подрядчика, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено; отсутствуют и доказательства того, что в период комиссионных обследований РВСП № 101 и РВСП № 102, проводимых 05.06.2020,  представитель ООО «Бикор БМП» не участвовал в осмотре дефектов, ему  не был обеспечен доступ к внешним и внутренним поверхностям РВСП № 101 и  РВСП № 102 для исследования указанных заказчиком дефектов.

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Следовательно, просрочка подрядчика в выполнении работ, а также нарушение им иных обязательств, не позволяет признать его лицом, которому действительно причитаются денежные средства в размере всей договорной цены.

Поскольку согласованные в договоре подряда предоставления подрядчика и заказчика презюмируются как равные (эквивалентные): стоимость за надлежащее выполнение  работ в установленный срок, просрочка подрядчика в выполнении ремонтных работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие просрочки. Подобное сальдирование происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования. Аналогичный вывод вытекает из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве».

Указанная правовая позиция  изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 № 306-ЭС20-15629, от 11.06.2020 № 305-ЭС19-18890, от 15.10.2020 № 302-ЭС20-1275, от 27.10.2020 № 305-ЭС20-10019, от  02.09.2019 № 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, от 29.01.2018 по делу № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564; пункте 19 Обзора Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018; пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018;  постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 22.01.2020  по делу № А68-11339/2018.

В рассматриваемом случае АО «Транснефть-Дружба» на период гарантийного срока удержало гарантийное обеспечение по спорному  контракту  по 3  спорным объектам: ОЗ-ТПР-002-015285 «Резервуар РВСП10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Техническое перевооружение (1 этап, № 101)» (по резервуару № 101); ОЗ-ТПР-002-015284 «Резервуар РВСП-10000 №102 ЛПДС «Никольское». Техническое перевооружение» (по резервуару № 102); ОЗ-ТПР-002- 015286 «Резервуар РВСП-10000 № 101, РВСП-10000 № 104 ЛПДС «Никольское». Техническое перевооружение (2 этап, № 104)» (по резервуару № 104)  в размере 14 407 214 рублей 15 копеек, из которых 3 479 052 рублей 97 копеек оплачено истцу 16.12.2020, в связи с чем остаток  гарантийного обеспечения составил 10 928 161  рубль 18 копеек.

Указанная сумма  уменьшена ответчиком на 4 206 132 рубля  (сумма затрат на устранение дефектов по резервуарам № 101, 102, 104), из которых истцом не оспаривается сумма затрат по устранению дефектов по резервуару № 104 в размере 1 533 928 рублей 35 копеек.

Кроме того, удержанное гарантийное обеспечение также  уменьшено ответчиком на сумму неустойки в 3 260 000 рублей, обоснованность которой подтверждена вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2019 по делу № А40-227086/18-103-208Б. При этом право заказчика исполнить свои обязательства по оплате стоимости выполненных работ, используя неденежные формы расчетов (в том числе исполнение обязательств путем взаимозачетов, уступки прав требования, перевода долга и пр.) предусмотрено пунктом 4.12 контракта. Истец сальдирование на сумму неустойки не оспаривает. 

С учетом изложенного, размер гарантийного обеспечения, подлежащего возврату истцу,  составил  2 407 970 рублей 02 копеек:  10 928 161 рубля 18 копеек  -  1 054 059 рублей 16 копеек (сумма гарантийного удержания на антикоррозийное покрытие металлоконструкций резервуаров, гарантийный пятилетний срок по которому не истек) -  4 206 132 рубля (сумма затрат на устранение дефектов по резервуарам № 101, 102, 104) -   3 260 000 рублей (сумма неустойки по контракту).

Истец не оспаривает  осуществление  судом сальдирования, выражая несогласия лишь с размером удержания на устранение недостатков  по резервуарам № 101 и № 102, который в данном случае допустимыми доказательствами не опровергнут. В связи с неоспариванием сальдирования в иной части у суда апелляционной инстанции  отсутствуют процессуальные основания для  пересмотра  судебного акта в необжалуемой части.     

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частично удовлетворяя требование о взыскании с ответчика неустойки, суд первой инстанции исходя из определенного судом размера задолженности  2 407 970 рублей 02 копеек,  рассчитал сумму неустойки на основании пункта 28.2.1 контракта  за период просрочки с 21.01.2021 по 11.02.2022 (386 календарных дней), с учетом установленного контрактом 5 % ограничения ответственности, в размере   120 398 рублей 50 копеек  (2 407 970,02 х 5 % = 120 398 рублей 50 копеек). Ходатайство о несоразмерности неустойки правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных постановлением Пленума № 7.

Доводы апелляционной жалобы заявителя сводятся к несогласию с оценкой судом фактических обстоятельств дела (относительно наличия недостатков в результате работ в гарантийный период в отношении резервуаров № 101 и № 102). Рассмотрев дело повторно, апелляционная инстанция не нашла оснований для переоценки указанных обстоятельств по основаниям, изложенным в мотивировочной части постановления.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежит отнесению на  заявителя.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 15.06.2022 по делу № А09-2377/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко

                         Н.В. Заикина