ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-18239/2020

Дело № А40-289402/19

г. Москва

20 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «МОСНЕЙРО»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2020г. по делу № А40-289402/19

по заявлению ООО «МОСНЕЙРО»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по

закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы» о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 18.07.2019 ;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 22.05.2020;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 13.01.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Моснейро» (далее – Заявитель, ООО «Моснейро», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании недействительным незаконным решения УФАС по г. Москве №077/06/57-6394/2019 от 31.07.2019г.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (Контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.02.2020г. в удовлетворении заявления ООО «Моснейро» отказано. 

ООО «Моснейро» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО «Моснейро» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представитель Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 18.07.2019г. Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (Контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы» (Заказчик) разместил извещение о проведении аукциона в электронной форме на поставку носимых регистраторов ЭКГ по Холтеру (код ОКПД 2: 26.60.12.129). Согласно п. 1.1 Документации по проведению аукциона, закупка производится в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

ООО «Моснейро» решило принять участие в аукционе, планировало подать заявку на участие, но в ходе изучения документации об электронном аукционе установило, что в техническом задании установлены требования, соответствующие только одному производителю: Schiller (Германия).

Изучив техническое задание, Заявитель пришёл к выводу, что оно составлено с нарушением указанных правовых норм, в связи с чем подал жалобу в УФАС по г. Москве на действия Заказчика при формировании технического задания.

  Заявитель считает, что установленное в пункте 1.14 технического задания требование: Совместимость с программно- аппаратным комплексом для мониторинга ЭКГ SCHILLER, имеющимся в наличии у заказчика не обосновано. Носимые регистраторы ЭКГ по Холтеру функционируют без какого-либо иного оборудования, исходя из чего положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части возможности указания на товарный знак в целях обеспечения совместимости с имеющимся у заказчика оборудованием в рассматриваемом случае не распространяется. Программно - аппаратный комплекс (далее - ПАК) холтеровского мониторирования включает в себя носимый регистратор и программное обеспечение, устанавливаемое на ПК, в следствие чего взаимодействие отдельного устройства с ПАК, в состав которого входят другие такие (или аналогичные) устройства не предусмотрено конструктивными особенностями прибора.

Требование о совместимости закупаемого оборудования с программным обеспечением могло бы иметь под собой основания в силу высокой доли стоимости программного обеспечения в стоимости ПАК в целом, однако, как было показано Истцом при рассмотрении жалобы, на рынке имеется ряд предложений приборов данного класса, которые соответствуют всем требованиям технического задания, за исключением требования совместимости с ПАК Shiller, и при этом реализуются по существенно более низкой цене.

Жалоба была рассмотрена Комиссией УФАС по г. Москве (далее - Комиссия) 30.07.2019г., решение изготовлено 31.07.2019г.

Решением Комиссии жалоба признана необоснованной. По мнению Комиссии, Заявителем не представлено доказательств того, что требования технического задания ограничивают количество участников закупки.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации 20.02.2006г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, а в соответствии с пунктом 13 Приложения №3 постановления правительства Москвы от 24.02.2012г.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам и услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям; с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Судом первой инстанции установлено, что определенные в документации об электронном аукционе требования были обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом эксплуатации имеющегося в наличии у медицинского учреждения программно-аппаратного комплекса для мониторинга ЭКГ SHILLER, поскольку поставляемый товар с указанными характеристиками необходим для надлежащего функционирования составляющих частей оборудования системы длительного холтеровского мониторинга.

В пункте 1 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017г. отмечено, что в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при условии, что у заказчика имеется объективная потребность в поставляемом товаре.

Из системного толкования приведенных норм следует, что законодательство о контрактной системе допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из собственных объективных потребностей. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающие и количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно согласился с доводом Заинтересованного лица и Третьего  лица (заказчика) о том, что состав товаров, включенных в лот, обусловлен не только специфическим предметом закупочной процедуры Носимый регистратор ЭКГ по Холтеру, но и определёнными потребностями в получении работоспособного, совместимого с имеющимся у заказчика оборудованием, все элементы которого должны быть полностью функционально, технологически, эксплуатационно сопряжены между собой.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Более того, Заявителем не учтено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансировании, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Данный вывод суда нашел свое отражение   в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.2010г. № 11017/10, от 29.01.2013г. №11604/12.

Кроме того, исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в упомянутых ранее постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.2010г. № 11017/10, от 29.01.2013г. № 11604/12, а также с учетом всех приведенных обстоятельств, отсутствие у заявителя возможности принять участие в аукционе о необоснованном сужении количества участников такого аукциона не свидетельствует, поскольку установление требований к характеристикам товара вызвано объективными потребностями заказчика, что не опровергнуто заявителем.

Компетенция антимонопольного органа ограничена необходимостью обеспечения баланса частных и публичных интересов, что отражено в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011г. № 2-11.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что какие-либо основания запрещать Заказчику в настоящем случае формировать предмет закупки в зависимости от своих потребностей, равно как и принимать такое решение за Заказчика, у Антимонопольного органа отсутствовали.

Заявитель не представил доказательств того, что установленные   Заказчиком   требования   ограничивают   количество   участников аукциона.

Кроме того, жалоба Заявителя подана в рамках Закона о контракции системе в сфере закупок, а не в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, что исключило возможность антимонопольному органу проверить действия заказчика на соответствие антимонопольному законодательству. 

Отсутствие у потенциального участника закупки товара с требуемыми характеристиками не свидетельствует о том,  что заказчик ограничил число участников закупки.

Более того, необоснованность доводов Заявителя об ограничении количества участников связана также с тем, что пункте 2 технического задания установлено, что в случае если Техническое задание содержит указания марки, модели или наименования производителя товаров, в целях обеспечения совместимости или улучшения качественных характеристик медицинского оборудования, то такое указание считается установленным под условием - «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, и/или необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с оборудованиями, используемыми Получателем.

Из этого следует, что у Заявителя имелась возможность предложить в составе своей заявки товар с эквивалентными характеристиками, при условии совместимости товаров и взаимодействия таких товаров с оборудованием, которое использует Заказчик.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве УФАС по г. Москве №077/06/57-6394/2019 от 31.07.2019г. является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

уководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2020 по делу № А40-289402/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                 М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                           С.М.Мухин        

 

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.