940/2018-161454(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-32542/2018

Дело № А40-226885/17

г. Москва

18 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Суминой О.С., 

судей: Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спортс.ру"  на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2018 по делу № А40-226885/17,  принятое судьей В.В. Лапшиной  

по заявлению ООО "Спортс.ру" к УФАС по г. Москве о признании незаконным и отмене постановления, при участии: 

от заявителя: ФИО2 по дов. от 09.01.2018;  от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 09.07.2018;  

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Спортс.ру" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с  заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной  службы по г. Москве (далее - ответчик) от 17.11.2017 о назначении административного  наказания по делу об административном правонарушении N 4-14.3-1341/77-17.  

В обоснование заявленного требования общество "Спортс.ру" сослалось на  отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, поскольку не  является субъектом административной ответственности. Указывало на отсутствие у  него возможности контролировать текст размещаемой на сайте в сети "Интернет"  информации ввиду передачи всех прав на использование этого сайта стороннему лицу.  Ссылалось на необоснованное применение административным органом более строгой  санкции, нежели минимальный штраф по вмененной статье КоАП РФ, поскольку  выявленное контрольным органом обстоятельство не является отягчающим.  

Определением суда от 18.01.18 производство по настоящему делу было  приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40- 186768/17.  

Определением суда от 20.04.18 производство по делу N А40-226885/17-94-2067  было возобновлено.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2018 в удовлетворении  требований ООО "Спортс.ру" отказано.  

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной  

жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм  материального, процессуального права и принять новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность имеющих  значение для дела обстоятельств и несоответствие выводов, изложенных в решении,  обстоятельствам дела.  

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной  жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его  незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе,  и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.  

Представитель УФАС по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции,  апелляционную жалобу заявителя просит оставить без удовлетворения.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и  обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав  представителя заявителя, заинтересованного лица, с учетом исследованных по делу  доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит  оставлению без изменения, исходя из следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в  антимонопольный орган поступило заявление ООО "Юридическая компания "Защита"  относительно распространения на сайте в сети "Интернет" по адресу: sports.ru рекламы  букмекерской конторы "Winline".  

По результатам рассмотрения упомянутой жалобы антимонопольный орган  решением от 13.07.2017 по делу N 3-27-80/77-17 признал ООО "Спортс.ру"  нарушившим ч.ч. 2, 3 ст. 27 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"  (далее - Закон о рекламе) в связи с распространением в сети Интернет с декабря 2016  по май 2017 рекламы букмекерской конторы "Winline".  

Впоследствии административный орган признал общество "Спортс.ру" виновным  в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и привлек  последнее к административной ответственности с назначением ему административного  наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 (двухсот тысяч) рублей.  

Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, общество "Спортс.ру"  обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.  

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  постановления административного органа о привлечении к административной  ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и  обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие  соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое  постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к  административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения  к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной  ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд первой инстанции,  всесторонне, полно и объективно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства,  дал верную оценку имеющимся в деле доказательствам в порядке ст. 71 АПК РФ,  правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы,  соответствующие обстоятельствам дела.  

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах своей  компетенции.  

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности,  суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены  административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к  административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены  оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ  от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок,  

установленный ст. 4.5 КоАП РФ.  

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность  за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5  настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего  Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до  пятисот тысяч рублей.  

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О  рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым  способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение  на рынке.  

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель  или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в  том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение  рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии  предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом  реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или  адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было  получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение  рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

Как следует из материалов административного дела, 17.01.2017 (вх. N 1906) в  Московское УФАС России из ФАС России поступила жалоба ООО "Юридическая  компания "Защита" по факту нарушения заявителем законодательства о рекламе в связи  с распространением в сети "Интернет" по web-адресу sports.ru рекламы букмейкерской  конторы "Winline".  

В свою очередь, как установлено антимонопольным органом и следует из  материалов дела, на сайте sports.ru в сети "Интернет" по адресу sports.ru в форме  интернет-баннера в декабре 2016 распространялась реклама букмекерской конторы  "Winline": "1:7 Какой бы ни был счет Winline заплатит. Без вариантов. Начни игру".  Данное обстоятельство подтверждается скриншотами упомянутого сайта и данный  факт лицами, участвующими в деле не оспаривается.  

Оценив содержание упомянутого баннера, контрольный орган пришел к выводу о  его рекламном характере в контексте п. 1 ст. 3 Закона о рекламе.  

При этом, как установлено антимонопольным органом, объектом рекламирования  выступают букмекерская контора "Winline", а также основанные на риске пари. В  соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном  регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении  изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под азартной  игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя  или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором  азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; под  деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность,  направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с  участниками азартных игр. Букмекерской конторой признается игорное заведение, в  котором организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида  азартных игр (п. 14 ст. 4 Закона об азартных играх). Под пари понимается азартная  игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого  двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного  вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит  

оно или нет (п. 2 ст. 4 Закона об азартных играх). Согласно ч. 2 ст. 27 Закона о  рекламе реклама основанных на риске игр, пари допускается только: в теле- и  радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени; в зданиях, строениях,  сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов  транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других  подобных объектов); в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных  данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на  сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных  изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или)  участников таких игр, находящихся в границах игорных зон.  

В соответствии с ч. 3 ст. 27 Закона о рекламе требования ч. 2 ст. 27 Закона о  рекламе применяются соответственно к рекламе организатора азартных игр, рекламе  сопутствующих азартным играм услуг и рекламе игорного заведения, в том числе  рекламе мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным  играм услуг.  

Как установлено административным органом и следует из материалов дела,  реклама "Winline" содержит обозначение "Winline", индивидуализирующее  букмекерскую контору, осуществляющую деятельность на сайте в сети "Интернет" по  адресу Winline.ru, содержит информацию о совершении ставок. Поскольку спорная  реклама размещалась в сети "Интернет" вопреки запретам ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе,  антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Кроме того, оценив в совокупности положения п. п. 1.1, 1.2, 2.3, 3.3  Пользовательского соглашения на основании лицензионного договора от 20.09.2016 N  STD-0916, заключенного между заявителем и компанией Tribuna Trading LTD,  антимонопольный орган пришел к выводу о том, что, передав права пользования  сайтом третьему лицу, общество не утратило статус рекламораспространителя, т.е.  публично-правовой статус, поскольку обозначенный статус не может быть изменен  частно-правовыми механизмами, путем заключения лицензионного соглашения.  Напротив, подобные действия могут расцениваться как направленные на избежание  ответственности путем делегирования полномочий пользователя сайта иностранному  оффшору. Оценивая содержание договора от 20.09.2016 N STD-0916, следует признать,  что его положения не могут быть истолкованы как исключающие обязанность  заявителя соблюдать рекламное законодательство при использовании сайта самим  заявителем и третьими лицами.  

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в решении контрольного органа  от 13.07.2017 по делу N 3-27-80/77-17, которым в действиях заявителя было выявлено  нарушение требований ч.ч. 2, 3 ст. 27 Закона о рекламе.  

Названное решение было оспорено обществом "Спортс.ру" в порядке,  установленном гл. 24 АПК РФ.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018 по делу N А40- 186768/2017 в удовлетворении заявленного упомянутым обществом требования было  отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018  названное решение суда первой инстанции оставлено без изменения.  

При этом, суды исходили из обоснованности вмененного административным  органом заявителю нарушения законодательства о рекламе, а также из наличия у  последнего правового статуса рекламораспространителя, вопреки его утверждению об  обратном.  

При таких данных, в силу ст. ст. 16, 69 АПК РФ указанные обстоятельства  являются установленными судом, имеют преюдициальное значение для настоящего  спора и не подлежат повторному доказыванию.  

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением  признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или  юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской  

Федерации об административных правонарушениях установлена  административная ответственность.  

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении  административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась  возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим  Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена  административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие  от него меры, по их соблюдению.  

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом  вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.  

Таким образом, в действиях ООО "Спортс.ру" содержится состав  административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1  ст. 14.3 КоАП РФ.  

Наказание назначено Обществу с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ в пределе  санкции, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.  

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для  отмены либо изменения решения суда первой инстанции.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение  суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам  дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального  права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены  обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или  изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.  

При обращении с апелляционной жалобой в суд заявитель представил, копию  платежного поручения от 17.05.2018 N 1919 об уплате государственной пошлины в  размере 3 000 руб. 00 коп.  

Законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины по  данной категории дел.  

Вместе с тем, поскольку платежный документ поступил в суд в электронном виде,  вопрос о возвращении заявителю из федерального бюджета государственной пошлины  на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской  Федерации судом апелляционной инстанции не разрешается. Соответствующее  заявление (о возврате государственной пошлины) может быть рассмотрено судом  первой инстанции при предоставлении оригинала платежного поручения.  

 На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по делу № А40- 226885/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: О.С. Сумина  Судьи: Т.Т. Маркова   М.В. Кочешкова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.