Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-34757/18-93-331

15 мая 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 23 апреля 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 15 мая 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 

<

***>) 

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>)

третье лицо – ООО "Девино Телеком" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 21.11.2017 №3-18-215/77-17 о нарушении Закона о рекламе.

при участии:

от заявителя – ФИО2 (дов. №97-07-46 от 10.11.2017);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 05.04.2018 №03-20).

от третьего лица –  не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 21.11.2017 №3-18-215/77-17 о нарушении Закона о рекламе.

Заявитель считает, что принятые информация, распространенная посредством отправки на электронную почту не отвечает признакам, которые установлены в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе и может распространяться абоненту в соответствии с его согласием на получение информационных сообщений. 

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку само по себе само спорное сообщение состоит не столько из текстового сообщения, сколько из набора изображений, содержащих в себя явные указания на выгодность получения услуг (результатов работ) именно от общества. Безусловных и убедительных доказательств обратного заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. В связи с чем распространенное сообщение носит рекламный характер.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве. 

ООО "Девино Телеком", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела в отношении ПАО "Мосэнергосбыт" по факту распространения на электронную почту ****@inbox.ru посредством e-mail-сообщения рекламы: "С нами приходит свет! Мосэнергосбыт; Подарки всем! До 20 марта 2017 года мы дарим подарки при заказе любых сантехнических работ и услуг по установке/замене счётчиков воды..."

По результатам рассмотрения дела Комиссией Московского УФАС России принято решение от 21.11.2017 №3-18-215/77-17 о нарушении ПАО "Мосэнергосбыт" законодательства о рекламе. В целях устранения выявленных нарушений заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание от 21.11.2017 №3-18-215/77-17.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с документами и материалами, представленными ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", рассматриваемая реклама распространялась на основании Договора возмездного оказания услуг № 138-631748 от 27.04.2017, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ".

В соответствии с данным договором, а также пояснениями ПАО "Мосэнергосбыт", ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО "Мосэнергосбыт", что ПАО "Мосэнергосбыт" не оспаривается.

Таким образом, ПАО "Мосэнергосбыт" признается рекламораспространителем, а равно несет ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Как следует из материалов дела, реклама "С нами приходит свет! Мосэнергосбыт; Подарки всем! До 20 марта 2017 года мы дарим подарки при заказе любых сантехнических работ и услуг по установке/замене счётчиков воды..." направлена на электронную почту ****@inbox.ru посредством e-mail-сообщения, поступившего 10.03.2017 от отправителя kk_noreply@mosenergosbyt.ru.

Поступление указанной рекламы на электронную почту ****@inbox.ru подтверждается представленным в адрес Московского УФАС России изображением рекламы, содержащим полный текст электронного письма, а также сведениями о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе, получателе.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Более того, само по себе само спорное сообщение состоит не столько из текстового сообщения, сколько из набора изображений, содержащих в себя явные указания на выгодность получения услуг (результатов работ) именно от общества.

Безусловных и убедительных доказательств обратного заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — сантехническим работам.

С учетом изложенного, следует согласиться с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, вопреки утверждению заявителя об обратном.

При этом тот факт, что лицо, в адрес которого было направлено спорное сообщения является абонентом заявителя, не может считаться достаточным основанием для признания рассылаемого сообщения не отвечающим признакам рекламы. Названное обстоятельство может свидетельствовать только лишь о том, что благодаря заключению договора энергоснабжения с указанным лицом ПАО "Мосэнергосбыт" могло узнать адрес для направления e-mail сообщений.

Кроме того, указанный в сообщении текст направлен на продвижение на рынке услуг (работ), которые не являются для заявителя основным видом деятельности, и которые по своей сути могут быть неизвестны лицам, имеющим договорные отношения с гарантирующим поставщиком электрической энергии (основная деятельность заявителя).

При этом данный статус заявителя свидетельствует также и том, что его абонентами являются неограниченное и неопределенное число лиц, имеющих потребность в получении электрической энергии на территории, в рамках которых ПАО "Мосэнергосбыт" осуществляется свою деятельность.

Оценивая доводы заявителя относительно наличия согласия абонента на получение от ПАО "Мосэнергосбыт" информационных сообщений, следует отметить следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Заявитель (абонент) прямо указал на то, что не давал согласие на получение рекламной рассылки.

Как указывает ПАО "Мосэнергосбыт", 01.08.2013 в Личном кабинете клиент сделал отметку "рассылка информационных сообщений по e-mail", что, по мнению заявителя, является надлежащим согласием адресата на получение рекламы.

Вместе с тем заявителем не учтено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае графа "рассылка информационных сообщений по e-mail" не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие.

Более того, при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путем проставления "галочки"), не представляется возможным. Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

В настоящем случае не представляется возможным установить, что владелец почтового ящика (адресат) действительно выразил согласие на получение рекламы.

Также следует отметить, как уже указывалось ранее, характер взаимодействия абонентов с заявителем, а также зависимость всего неопределенного круга потребителей электроэнергии от действий гарантирующего поставщика.

Из материалов дела усматривается, что спорное "согласие" дано путем проставления "галочки" в личном кабинете абонента на сайте гарантирующего поставщика.

При этом также заявителем не оспаривается, что данные действия были совершены лицом для получения информации, связанной с отношениями в области энергоснабжения, т.е. в рамках договорных отношений в области получения электрической энергии.

Вместе с тем из материалов дела следует, что спорное сообщение к исполнению указанного договора отношения не имело, содержало в себе рекламу различных услуг (работ), оказываемых и выполняемых заявителем вне зависимости от наличия договорных отношений по вопросам снабжения абонентов электрической энергией.

Таким образом, из материалов дела не следует, что ПАО "Мосэнергосбыт" получило какое-либо согласие на рассылку рекламных сообщений в адрес своих абонентов.

Предписание антимонопольного органа содержит указание на конкретные действия, которые орган предписал совершить заявителю. Таким образом, оспариваемый акт антимонопольного органа отвечает требованиям ясности, четкости и недвусмысленности. Каких-либо доказательств объективной и заведомой неисполнимости названных требований оспариваемого предписания заявителем не представлено.

При этом, учитывая не только правовосстановительный, но и пресекательный характер предписания об устранении выявленного нарушения, антимонопольный орган не лишен возможности выдать соответствующее предписание даже после истечения срока распространения спорной рекламы, особенно с учетом того обстоятельства, что, как указано в обжалуемом решении антимонопольного  органа, доказательств прекращения такого распространения заявителем представлено не было.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 21.11.2017 по делу №3-18-215/77-17 о нарушении Закона о рекламе –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков