АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ВОРОНЕЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Воронеж                                                                                                  Дело NА14-1609/2022

« 12 » августа 2022 г.           

 

Резолютивная часть решения объявлена 11.08.2022.

Решение изготовлено в полном объеме  12.08.2022.      

 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Завидовской Е. С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой», г.Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к администрации городского поселения – город Богучар Богучарского муниципального района Воронежской области, Воронежская обл., г. Богучар (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) 

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 17.03.2021 № 0131300032321000003-01   

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, представитель по доверенности от 08.11.2021;

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности № 183 от 14.02.2022; ФИО4, представитель по доверенности №471 от 30.05.2022;

от третьего лица: явка представителя не обеспечена, извещен;

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой» (далее - истец) обратилось в арбитражный  суд с исковыми требованиями к администрации городского поселения – город Богучар Богучарского муниципального района Воронежской области (далее - ответчик) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения  муниципального  контракта  от   17.03.2021 №0131300032321000003-01.  

Определением суда от 21.06.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП ВО «Облкоммунсервис». 

Третье лицо,  надлежащим образом уведомленное о дате и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. На основании статей 123, 156 АПК РФ  судебное заседание проводится в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании объявлялись перерывы с 26.07.2022 по 01.08.2022, с 01.08.2022 по 08.08.2022, с 08.08.2022 по 11.08.2022.

22.07.2022 14-58 от ответчика через систему «Мой Арбитр» поступило письменное дополнение.

Ответчиком представлены письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ с приложением копий писем, фототаблица, копия письма №154 от 27.05.2021, копия журнала авторского надзора, копии актов выполненных работ от 17.12.2021

24.07.2022 14-44 истцом систему «Мой Арбитр» представлены объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

28.07.2022 16-35 от ответчика через систему «Мой Арбитр» поступили объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ. Ответчиком представлены фотоматериалы к указанным объяснениям.

28.07.2022 18-30, 04.08.2022 18-01 истцом систему «Мой Арбитр» представлены объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Ответчиком представлено для приобщения к материалам дела копии локально-сметных расчетов, выкопировки из проектной документации, заключение ООО «ЦНСТЭОН» №11.07-22Н.

Истцом представлено для приобщения к материалам дела копии  проектной документации и рабочей документации, копия письма №92/91 от 28.10.2021, копия скрин-шота уведомления об отправлении электронного письма исх. №227 от 06.07.2021, копия письма №120 от 28.07.2022, копии ведомостей объемов работ, локальных сметных расчетов, копии дополнительного соглашения № 2.

На основании ст. 159 АПК РФ судом приобщены представленные объяснения и документы к материалам дела

Учитывая, что ответчиком отрицалось получение письма  исх. №227 от 06.07.2021, судом  в ходе судебного разбирательства осмотрена электронная почта remstroy2202989@mail.ru, распечатаны и приобщены к материалам дела копия письма исх. №227 от 06.07.2021, скрин-шоты о направлении и доставке данного письма.

Ответчиком представлены доказательства вызова истца для проведения контрольных замеров, примененных материалов при обустройстве центральной зоны отдыха и фотоматериалы одностороннего замера.

Истец не отрицал, что в ходе выполнения работ им были применены балки 100*60 вместо 100*100 ввиду недостаточности заложенного в смете  объема металлоконструкции.

Ответчиком представлено мотивированное мнение от 10.08.2022 № 665, копии газет «Сельская новь», «Воронежский курьер», копия решения Богучарского районного суда от 10.08.2022, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.03.2022. 

Истцом заявлено ходатайство об объявлении перерыва для ознакомления с  копией решения Богучарского районного суда от 10.08.2022.

Ответчиком отозвано ходатайство о приобщении копии решения к материалам дела.

Судом отказано в приобщении к материалам дела копий газет «Сельская новь», «Воронежский курьер» ввиду недопустимости представленных доказательств.

Копия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.03.2022 приобщена к материалам дела.

На вопрос суда, истец пояснил, что им получены от производителя полимерного покрытия BASF письменные разъяснения о замене продукта Elastopave на Elastan. Ранее им давалась аналогичные пояснения.

Совместно со сторонами судом осмотрен сайт stroy.it, на котором размещено данное письмо подрядчика.

Подрядчик изменил правовую позицию, сообщил, что данное письмо BASF не могло быть им получено при исполнении контракта, поскольку оно датировано 10.06.2020.

Подрядчик представил  копию договора № 31 от 26.03.2021 с ООО «МАТУР», копию товарной накладной №759 от 15.09.2021 о приобретении ООО «МАТУР» материала у поставщика их г. Самары ООО «СПСК».

Истцом заявлено ходатайство о назначении экспертизы по вопросу  достаточности заложенного в смету объема металлоконструкций.

В силу статьи 82 АПК РФ судом отказано в удовлетворении  ходатайства о проведении экспертизы, арбитражный суд исходил из отсутствия процессуальных оснований. По делу собрано достаточно доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного и обоснованного рассмотрения данного спора.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен муниципальный контракт №0131300032321000003-01 от 17.03.2021, в соответствии с условиями которого, подрядчик (истец) обязуется выполнить подрядные работы по объекту: «Благоустройство пляжа и прибрежной зоны в г. Богучаре Воронежской области», в полном объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, проектно-сметной документацией, требованиями действующих нормативных правовых актов, строительных норм и правил, передать результат работ муниципальному заказчику (ответчик), а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и порядке, предусмотренные контрактом.

Место выполнения работ: 

<

...> (пункт 1.2 контракта).

Согласно п.1.3 контракта подрядчик обязан осуществлять работы в соответствии техническим заданием (приложение №1), графиком производства работ (приложение № 2), сводным сметным расчетом (приложение № 3), ведомостью объемов работ (приложение № 4), проектом (приложение № 5).

В силу п. 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 1 от 13.12.2021 стоимость объема работ по настоящему контракту (цена контракта) является твердой, определяется по результатам проведения электронного аукциона и составляет 59 584 647, 36 руб., в том числе НДС - (20%) 9 930 774, 59  руб.

В силу п.3.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: начало работ: с даты подписания контракта;  окончание работ: по 01.10.2021.

Решением от 18.01.2022 №103 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения муниципального контракта №0131300032321000003-01 от 17.03.2021 в связи с нарушением подрядчиком по его вине графика производства работ более чем на  14 дней, нарушением подрядчиком срока выполнения работ по контракту более чем на 20 дней по причинам, не зависящим от муниципального заказчика, не исполнением подрядчиком обязанности по устранению недостатков, выявленных муниципальным заказчиком в согласованные сроки; выполнением работ с отступлением от проектной документации, без согласования таких отступлений.

Считая односторонний отказ Администрации городского поселения – город Богучар Богучарского муниципального района Воронежской области от исполнения контракта незаконным, ООО "Ремстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя  из правовой природы отношений, вытекающих из контракта №41/ПМТ от 06.11.2020, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  и положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)

Согласно ч. 8 ст. 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с ч. 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона).

В пункте 15 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 отмечено, что стороны государственного (муниципального) контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика предусмотрена пп.9.2 и  9.3 контракта №0131300032321000003-01 от 17.03.2021.

В качестве основания для одностороннего отказа от исполнения контракта заказчик ссылался на нарушения подрядчиком по его вине графика производства работ более чем на 14 дней (абзац 2 пункта 9.3 контракта);  нарушение подрядчиком срока выполнения работ по контракту более чем на 20 дней по причинам, не зависящим от муниципального заказчика (абзац 3 пункта 9.3 контракта); неустранение недостатков, выявленных муниципальным заказчиком в согласованные сроки (абзац 4 пункта 9.3 контракта); выявление дефектов и работ, выполненных с отступлением от проектной документации, без согласования таких отступлений (абзац 7 пункта 9.3 контракта).

При этом, каждое из перечисленных в п.9.3 контракта нарушений  является самостоятельным основанием для возникновения права на односторонний отказ заказчика от контракта.

Согласно абзацам 2 и 3 п. 9.3 контракта муниципальный заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт без возмещения подрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений в случае нарушения подрядчиком по его вине графика производства работ более чем на 14 дней;  нарушение подрядчиком срока выполнения работ по контракту более чем на 20  дней по причинам, не зависящим от муниципального заказчика.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом установлено, что доказательств выполнения и сдачи результата работ по контракту в  промежуточные сроки, согласованные в графике производства работ (приложение № 2 к контракту) и конченый срок установленный в п.3.1 контракта (01.10.2021) в материалы дела не представлено.

Письмами от 13.04.2021 №329, от 13.04.2021 №381, от 23.04.2021 №418, от 13.05.2021 №453, от 14.05.2021 №464, от 18.06.2021 №599, от 22.06.2021 № 607, от 04.08.2021 №842, от 10.08.2021 №857, от 24.08.2021 №917, от 25.08.2021 №919, от 26.08.2021 №927,  от 03.09.2021 №958, от 24.09.2021 №1120, от 11.10.2021 №1182, от 28.10.2021 №1252 заказчиком указывалось на низкие производственные темпы выполнения работ, срыв графика производства работ, необходимости явиться на производственное совещание.

Подрядчик ссылался на то, что неисполнение обязательств по контракту в установленные сроки вызвано отсутствием разрешения на производство работ в водоохранной зоне, наличием в  технической документации недостатков, требующих устранения/

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Статьей 719 ГК РФ закреплено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ).

Положения статьи 716, статьи 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Указанные нормы распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

По смыслу названных правовых норм подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

С учетом представленных суду документов (письма №88 от 30.03.2021, №313, 314, 316 от 31.03.2021 о согласовании резки асфальта, о согласовании прокладки коммуникация через территорию  асфальтированной площадки путем горизонтального бурения и т.д.) истец приступил к работам до установленного в контракте срока.

Исх. №101 от 01.04.2021 подрядчик потребовал у заказчика разрешение на производство работ в водоохранной зоне. 

В соответствии с частями 1, 2 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации водоохранными зонами являются территории, которые примыкают к береговой линии (границам водного объекта) морей, рек, ручьев, каналов, озер, водохранилищ и на которых устанавливается специальный режим осуществления хозяйственной и иной деятельности в целях предотвращения загрязнения, засорения, заиления указанных водных объектов и истощения их вод, а также сохранения среды обитания водных биологических ресурсов и других объектов животного и растительного мира. В границах водоохранных зон устанавливаются прибрежные защитные полосы, на территориях которых вводятся дополнительные ограничения хозяйственной и иной деятельности.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ N 384, утверждены Правила согласования Федеральным агентством по рыболовству строительства и реконструкции объектов капитального строительства, внедрения новых технологических процессов и осуществления иной деятельности, оказывающей воздействие на водные биологические ресурсы и среду их обитания (далее - Правила).

Пунктом 1 Правил предусмотрено, что данный нормативный правовой акт устанавливает порядок согласования Федеральным агентством по рыболовству (его территориальными органами) строительства и реконструкции объектов капитального строительства, внедрения новых технологических процессов и осуществления иной деятельности, оказывающей воздействие на водные биологические ресурсы и среду их обитания.

В силу подпункта "а" пункта 3 Правил территориальные органы Федерального агентства по рыболовству осуществляют согласование строительства и реконструкции объектов капитального строительства - в случае строительства и реконструкции указанных объектов на территории одного субъекта Российской Федерации.

Исх. №104 от 05.04.2021 подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ, ввиду отсутствия разрешения на производство работ в водоохранной зоне. 

Любое субъективное право должно реализовываться в тех пределах, которые установлены законом для осуществления гражданских прав, а они, прежде всего, заключаются в добросовестной и непротиворечивой реализации прав их обладателем, когда субъект гражданского оборота ведет себя в соответствии с правилами обычной коммерческой честности, а также разумно и последовательно, сообразно поведению, ожидаемому от любого участника оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны обязательства, и содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ, пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ").

Как следует из текста искового заявления, истец указывал на то, что разрешение на производство работ  в природоохранной зоне выдано спустя месяц после письма №104 о простановке работ - 18.05.2021 письмом №471(т.1 л.д.7).

Позднее, истец уже указывал на то, что заключение о согласовании планируемой деятельности получено 28.06.2021, а передано подрядчику 02.07.2021, т.е. фактически через три месяца после начала срока выполнения работ по муниципальному контракту.

Вместе с тем, проанализировав переписку сторон  за период с 04.04.2021 по 02.07.2021, судом установлено следующее.

Исх. №109 от 07.04.2021 подрядчик указал на то, что в проектно-сметной документации отсутствуют сведения о высотных отметках, просит согласовать выполнение работ по рельефу местности.

Исх. №110 от 07.04.2021 подрядчик указал на то, что в  связи с близким расположением коммуникация к федеральной трассе нет возможности проложить обсадные стальные трубы для водопровода, просил согласовать укладку пластиковых труб без изменения сметной стоимости.

Письмом от 14.04.2021 №386 (т.2 л.д.50) в ответ на исх. №109 от 07.04.2021 и №110 от 07.04.2021 заказчик сообщил о направлении запроса в проектную организацию для доработки высотных отметок. В части замены стальных труб попросил предоставить обоснование замены и технические характеристики трубы, предполагаемой на замену.

Исх. №118 от 15.04.2021 подрядчик просил оплатить 440 000 руб. или обеспечить доставку тротуарной плитки в количестве 210 тонн из г. Воронежа в г. Богучар.

Письмом от 27.04.2021 №427 (т.2 л.д.55) в ответ на исх. 118 от 15.04.2021 заказчик указал подрядчику, что в соответствии с условиями контракта (п.4.2.2) доставку материалов подрядчик осуществляет собственными силами.

Исх. №120 от 15.04.2021 подрядчик просил заказчика обеспечить в срок до 20.04.2021 оплату выполненных работ по фрезеровке и демонтажу асфальтобетонного покрытия длиной 68 пог.м (80 куб.м.) и фрезеровку асфальтобетонного покрытия для укладки коммуникаций, предусмотренных проектно-сметной документацией и не учетных в локальной смете.

Письмом от 27.04.2021 №428 (т.2 л.д.58) в ответ на исх. №120 от 15.04.2021 заказчик указал на необходимость  согласования не учтенных проектно-сметной документацией работ с ГУП «Облкоммунсервис» и администрацией городского поселения – город Богучар с оплатой за счет непредвиденных затрат, предусмотренных сметным расчетом.

Исх. №132 от 23.04.2021 подрядчик уведомил заказчика, что для выполнения работ по прокладке труб методом ГНБ на участке автомобильной дороги регионального значения необходима разрешительная документация, в связи с ее отсутствие  подрядчик не может приступить к работам.

Исх. №133 от 23.04.2021 подрядчик попросил подтвердить вновь откорректированные проектной организацией ООО «Стройпроект» высотные отметки.

Исх. № 134 от 23.04.2021 подрядчик указал, что работы на объекте ведутся достаточными темпами и необходимыми ресурсами для выполнения работ до 01.09.2021. Кроме того, указал на необходимость разрешения вопросов поставленных ранее исх. №88 от 30.03.2021, № 89 от 30.03.2021, №101 от 01.04.2021, № 104 от 05.04.2021, № 118 от 15.04.2021, № 119 от 15.04.2021г., № 120 от 15.04.2021, № 132 от 23.04.2021, № 133 от 23.04.2021.

Исх. №138 от 18.05.2021  подрядчик повторно потребовал выдать проектную документацию с откорректированными проектной организацией ООО «Стройпроект» высотными отметками.

Письмом от 18.05.2021 №471 в ответ на исх. № 134 от 23.04.2021 и №138 от 18.05.2021  администрация направила скорректированные проектной организацией высотные отметки, предоставило разрешение на строительство от 16.04.2021 №36-503101-387-2021, сообщило, что на письма подрядчика ранее были предоставлены ответы: на  исх. №88 от 30.03.2021 – ответ №313 от 31.03.2021 (т. 2 л.д.53), на № 89 от 30.03.2021 – ответ №314 от 31.03.2021, а также №365 от 12.04.2021, № 118 от 15.04.2021 – ответ №427 от 27.04.2021 (т.2 л.д.55), № 120 от 15.04.2021 – ответ №428 от 27.04.2021, №132 от 23.04.2021 – направлено письмо в адрес Департамента автомобильных дорог, получен ответ и на текущую дату прокол ООО «Ремстрой» произведен.

Письмом №169 от 08.06.2021 подрядчик просит внести изменения в проект пандуса маломобильных групп населения, ввиду обнаружения  отклонения от вертикального положения  подпорной стены в месте примыкания пандуса

Письмом №170 от 08.06.2021 подрядчик указал на то, что в локальном сметном расчете №02-04 п.62 не предусмотрен монтаж проектных осветительных опор, просил заменить на аналогичные опоры с закладными деталями, а также просил заменить кабель ПвБШп на аналогичный ВБШвнг-LS в связи с отказом производителя изготовить малую партию.

Письмом №171 от 08.06.2021 подрядчик просил согласовать замену ЛОС производства ООО «ГидроПро».

Письмом №196 от 21.06.2021 (т.3 л.д.67-72) подрядчик просил заказчика в кротчайшие сроки согласовать материалы и работы, согласованные проектной организацией ООО «Стройпроект» в отношении ЛОС, кабеля и корректировку вертикальной планировки. 

Учитывая изложенное, судом установлено, что фактически работы подрядчиком не приостанавливались.

Указанный вывод также подтверждается представленным подрядчиком Постановлением №156/11/ПЛ от 30.07.2021 Павловской инспекции Верхнедонского отдела государственного контроля, надзора и охраны ВБР, в  котором указано на выявление 04.06.2021 факта осуществления юридическим лицом ООО «Ремстрой» деятельности по благоустройству пляжа и прибрежной зоны  р. Богучарка вблизи ул. 25 Октября и пер. Кузнецова в г. Богучар Воронежской области. 

Как следует из копии решения Павловского районного суда Воронежской области от 27.10.2021 по делу №12-78/2021 (страница 2) представитель ООО «Ремстрой» в судебном заседании представил дополнение к жалобе в которых указал, что обязанность по согласованию работ  с органами государственной власти лежала на заказчике и у общества не было сомнений в получении всех необходимых согласований… Общество считает, что поскольку представление Администрацией в нарушение договорных обязательств и положений закона недостоверных исходных данных привело к нарушению норм регулятивного законодательства…

Таким образом, из указанного решения следует, что подрядчиком не оспаривалось фактическое выполнение работ ввиду представления заказчиком недостоверных исходных данных и отсутствии  у подрядчика сомнений в получении всех необходимых согласований.

Оценив представленную переписку сторон, а также противоречивое поведение подрядчика в отношении факта приостановки работ, установив, что после направления уведомления исх. №104 от 05.04.2021 подрядчик фактически продолжал выполнять работы, суд полагает, что подрядчик не воспользовался своим правом по смыслу положений статьей 716, 719 ГК РФ, работу не приостановил с последующим возобновлением,  тем самым, не может ссылаться на необходимость продления срока выполнения работ.

Доводы подрядчика о частичном приостановлении работ судом не могут быть приняты, поскольку подрядчик, являясь профессиональным участником отношений в сфере выполнения подрядных работ должен проявлять должную осмотрительность на предмет возможности достижения результата работ по контракту в отсутствие у заказчика согласования строительных работ в природоохранной зоне с территориальными органами Федерального агентства по рыболовству. 

Подрядчик, являясь профессиональным участником правоотношений в сфере строительства, с учетом действующих строительных норм и правил, зная об отсутствии у заказчика согласования  строительства в природоохранной зоне с уполномоченными органами, должен был приостановить работу на объекте в целом, поскольку потребительская ценность возможных к выполнению работ (например, прокладка коммуникаций до природоохранной зоны) не будет иметь для заказчика потребительской ценности, если  территориальные органы  Федерального агентства по рыболовству откажут в согласовании работ в прилегающей водоохранной зоне. 

Вместе с тем, судом проанализирован ход производства работ с учетом доводов подрядчика о возможности выполнения работ после 28.06.2021.

Согласно графику производства работ работы по «Вертикальной планировке» должны быть завершены в течение месяца (апрель), то есть с учетом доводов истца о продлении сроков – до 28.07.2021. Фактически работы по планировке сдавались, в том числе  - 15.09.2021 по акту №4-5 (отчетный период с 18.08.2021 по 15.09.2021), 15.10.2021 по акту №5-1 (отчетный период с 15.09.2021 по 15.10.2021). 

Работы по «Наружному освещению» выполняются  в трехмесячный срок (апрель-июнь),  с учетом доводов истца должны были быть завершены – 28.09.2021. 

Фактически работы сдавались, в том числе: - 15.10.2021 по акту №5-2 (отчетный период с 15.09.2021 по 15.10.2021), 15.11.2021 по акту №7-1 (отчетный период с 16.10.2021 по 15.11.2021). 

 Работы по «Системе видеонаблюдения и оповещения» в соответствии с  графиком осуществляются в течение апреля-мая, т.е. с учетом продления срока, по мнению истца, должны быть выполнены к 28.08.2021. 

Фактически указанные работы сдавались в том числе -15.09.2021 по акту №4-11(отчетный период с 18.08.2021 по 15.09.2021), 15.10.2021 по акту №5-6 (отчетный период с 15.09.2021 по 15.10.2021).

Работы по «Наружные сети водоснабжения» в соответствии с  графиком осуществляются в течение апреля-мая, т.е. с учетом продления срока, по мнению истца, должны быть выполнены к 28.08.2021. 

Фактически указанные работы сдавались в том числе -15.11.2021 по акту №7-4 от 15.11.2021 (отчетный период с 16.10.2021 по 15.11.2021)

Работы по «Поливочный водопровод», «Наружные сети канализации»  в соответствии с  графиком осуществляются с середины апреля по конец май, с учетом доводов истца должны были быть завершены – до середины августа. Фактически указанные работы сдавались в том числе -15.09.2021 по актам №4-9 и №4-10.

С учетом изложенного, подрядчиком допущено существенное нарушение контракта (нарушение графика производства работ более чем на 14 дней), предусмотренное  абзацем 2 пункта 9.3 контракта, даже  с учетом его доводов о позднем получении разрешительной документации от заказчика на производство работ.  

Ссылка подрядчика на наличие в  технической документации недостатков, требующих устранения судом отклоняется, поскольку подрядчиком не представлено доказательств приостановлении работ в период срока выполнения работ по контракту (01.10.2021) ввиду  некорректности технической документации.

Правовая позиция об обязанности подрядчика уведомить заказчика о том, что он приостанавливает работы вследствие неисполнения последним встречных обязательств по договору высказана в Определении ВАС РФ от 15.04.2010 N ВАС-3814/10 по делу N А60-12173/2009-С11, Определении ВАС РФ от 18.06.2009 N ВАС-5214/09 по делу N А65-29074/2006, Определении ВАС РФ от 23.04.2009 N ВАС-4197/09 по делу N А42- 1373/2008.

Аналогичный правовой подход применен в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 28.11.2019 по делу №А14-5467/2018.

Приостановление работ исх. 404 от 30.11.2021 правового значения не имеет, поскольку письмо направлено за пределами конечного срока выполнения работ по контракту  №0131300032321000003-01 от 17.03.2021.

Так же суд полагает доводы подрядчика о невозможности выполнения работ до подписания дополнительного соглашения несостоятельными, поскольку одни работы подрядчик не может выполнить, например подрядчик указывает,  что до подписания соглашения, увеличивающего объем металла невозможно  устройство балок в центральной зоне, а например, заменить гранитную крошку на мраморную отсутствие дополнительного соглашения подрядчику не помешало.

Согласно абзацам 4 и 7 п. 9.3 контракта муниципальный заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт без возмещения подрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений в случаях выявления дефектов и работ, выполненных с отступлением от проектной документации, без согласования таких отступлений, а также если подрядчик не приступил к устранению недостатков, выявленных муниципальным заказчиком в согласованные сроки.

Письмом от 01.11.2021 №1262 заказчик указал подрядчику на выполнение работ в части несущих конструкций центральной зоны отдыха с нарушением требований проекта, без монтажа промежуточных балок ГСП 100*60*4ГОСТЗО245-2003 С245ГОСТ27772-88, что негативно сказывается на несущей способности данной конструкции. Более того, согласно проектной документации, предусмотрена укладка деревянного бруса вдоль движения пешеходов (от входной группы по направлению к реке). Данный вид работ выполняется с нарушением требований проекта. В связи с чем, заказчик потребовал в кротчайшие сроки устранить выявленные нарушения и выполнить работы в соответствии с проектной документацией.

Подрядчиком не отрицалось выполнение работ несущих конструкций центральной зоны отдыха из бруса 100*60, в то время как проектно-сметной документацией было предусмотрено выполнение работ брусом 100*100.

Доводы подрядчика о недостаточности заложенного в смету объема металлоконструкций судом не может быть принята, поскольку в нарушение ст. 716, 719 ГК РФ подрядчиком без уведомления заказчика фактически изменен применяемый материал, что впоследствии поставило заказчика перед фактом необходимости добавления материала, либо неполучения  надлежащего результата работ.

При этом, внесение заказчиком изменений в проект и подписание дополнительного соглашения впоследствии ставится подрядчиком в вину заказчика в связи с чем обосновывается необходимость продления срока выполнения работ, с чем суд не может согласиться.

Вместе с тем, доказательств выполнения работ в соответствии с проектом основных балок, равно как и  монтажа промежуточных балок ГСП 100*60*4ГОСТЗО245-2003 С245ГОСТ27772-88 ни в соответствии с первоначальным проектом, ни в соответствии с новым проектом, суду не представлено.

Исх. №361 от 25.10.2021 подрядчик  просил согласовать в раздел 6 ТИП 6.ЛСР Центральное пешеходное ядро. Покрытие из гранитной крошки фракции 2-5 мм. МАТ=1400/1,2/8,35 замену на покрытие из мраморной крошки 2-5 мм.

Письмом от 26.10.2021 №1246 (т. 2 л.д.35) в ответ на письмо подрядчика исх. №361 заказчик  указал, что  в процессе нанесения  полимерного полиуретанового двухкомпонентного покрытия подрядчиком нарушена технология нанесения, применены материалы, не предусмотренные проектно-сметной документацией. Работы выполнены не с применением эластичного двухкомпонентного связующего материала, а с применением эпоксидной смолы. Так же неправильно применен наполнитель, вместо гранитной крошки – мраморная крошка. Предлагаемое подрядчиком изменение проектно-сметной документации не согласовано.

Исх. №365 от 27.10.2021 подрядчик повторно обратился к заказчику с просьбой  согласовать замену покрытия.

Письмом от 15.11.2021 №1285 (т. 2 л.д. 37) заказчик повторно сообщил, что предлагаемое изменение им не согласовано.

Подрядчик ссылался на согласование проектной организацией ООО «Стройпроект» замены полимерного покрытия Elastopave на клей Elastan письмом №92/21 от 28.10.2021.

Судом отмечается, что и в данном случае  согласование подрядчиком осуществляется уже после выполнения работ, что не соответствует  добросовестному поведению и положениям ст. 716, 719 ГК РФ.

Более того, суд критически относится к письму компании BASF от 10.06.2020, учитывая отсутствие доказательств его происхождения. 

При представлении данного документа и в судебном заседании 08.08.2022 подрядчик уверял, что самостоятельно запрашивал данную информацию у производителя. 

Вместе с тем, в свободном доступе информация о том, что однокомпонентный клей  Elastan является модернизированной модификацией двухкомпонентного полимерного покрытия Elastopave, имеется исключительно на сайте самарской компании Строй-ит. На указанном сайте stroy.it также размещено письмо, представленное подрядчиком.

После смены позиции подрядчиком уже указывалось, что поставщик материала был из Самары, и видимо, у него было  взято данное письмо. 

Вместе с тем, на сайте stroy.it указано, что перед коммерческим применением пригодность материала для конкретного случая должна быть проверена пользователем (скрин-шот с сайта приобщен к материалам дела).

Доказательств такой проверки подрядчиком не представлено.

Суд полагает, что подрядчик намеренными действиями вводил в заблуждение проектную организацию и суд.

Доказательств невозможности приобретения предусмотренного сметой двухкомпонентного полимерного покрытия Elastopave подрядчиком не представлено, следовательно, необходимость замены на клей Elastan подрядчиком не доказана.

Более того, как следует из письма от 28.10.2021 №92/21 ООО «Стройпроект» указала, что замена покрытия из гранитной крошки фракции 2-5 мм на покрытие из мраморной крошки 2- 5 мм ухудшает прочностные и технические характеристики покрытия и уменьшает срок его эксплуатации.

Доводы подрядчика о том, что им планировалось устранить выявленные недостатки при наступлении благоприятных температур, не могут быть приняты судом, поскольку из буквального толкования абзаца 4 п. 9.3 контракта сам факт выявления работ, выполненных с отступлением от проектной документации, является самостоятельным основанием для одностороннего отказа заказчика от контракта.

Кроме того, заказчиком в журнале авторского надзора указывалось на  необходимость выполнения земляных работ в соответствии с СП 45.13330.2017 при послойном уплотнении грунта, в письме от 28.04.2021 №433 указано на некачественную укладку тротуарной плитки. По мнению заказчика, ненадлежащее устройство основания (уплотнение при проведении земляных работ) в настоящее  время привело к наличию дефекта в виде проседания плитки.

Так же заказчик указывает на выполнение  работ по устройству закладных деталей узла опирания и крепления пешеходных мостиков не в соответствии с проектом, что как и в случае  с несущими конструкциями центральной зоны отдыха поставило заказчика перед фактом необходимости изменения проектных решений (письмо от 02.07.2021 №82).

Кроме того, заказчиком представлено заключение ООО ЦНСТЭОН №11.07-22Н согласно которому при устройстве деревянных полов по благоустройству пляжа и прибрежной зоны отдыха подрядчиком частично вместо лиственницы, заложенной в проектно-сметной документации, использована сосна.

Как указано судом выше сам факт выявления данных несоответствий позволяет заказчику в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта.

Согласно абзацу 4 п. 9.3 контракта муниципальный заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт без возмещения подрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений, в случае если подрядчик не приступил к устранению недостатков, выявленных муниципальным заказчиком в согласованные сроки.

Письмом от 02.07.2021 №679 (т.2 л.д.17) заказчик указал подрядчику на наличие недостатков, зафиксированных в журнале авторского надзора за строительством 02.06.2021 в количестве 11 пунктов и 17.07.2021 в количестве 3 пунктов, которые не исправлены. В связи с чем, заказчик потребовал в кротчайшие сроки исправить указанные в журнале замечания, о чем предоставить в адрес заказчика письменный ответ.

Подрядчик сослался на ответ исх. № 227 от 06.07.2021, из которого следует несогласие подрядчика с заявленными заказчиком замечаниями.

Так, на замечание о необходимости ограждения территории, подрядчик указал на не передачу строительной площадки. Вместе с тем, на каком основании подрядчиком выполняются работы без передачи строительной площадки не указано. Также подрядчиком указано на отсутствие в ЛСР временных сооружений (в частности, ограждение территории).

Письмом №638 от 25.06.2021 (т.2 л.д.66) заказчик попросил установить информационные щиты и таблички. 

Как следует из объяснений подрядчика  информационные щиты и таблички были установлены на объекте сразу после заключения контракта, Они были повреждены неизвестными лицами и после получения письма №638 от 25.06.2021 восстановлены подрядчиком.

Вместе  с тем, согласно СНиП 0.01.01-85 Строительство должно вестись в технологической последовательности в соответствии с календарным планом (графиком) с учетом обоснованного совмещения отдельных видов работ. Выполнение работ сезонного характера (включая отдельные виды подготовительных работ) необходимо предусматривать в наиболее благоприятное время года в соответствии с решениями, принятыми в проекте организации строительства.

К основным работам по строительству объекта или его части разрешается приступать только после отвода в натуре площадки (трассы) для его строительства, устройства необходимых ограждений строительной площадки (охранных, защитных или сигнальных) и создания разбивочной геодезической основы.

В силу  п.  6.2.8 СП 48.13330.2011 лицо, осуществляющее строительство, до начала любых работ должно оградить выделенную территорию строительной площадки, выделенные отдельные территории для размещения бытовых городков строителей, участки с опасными и вредными производственными факторами, участки с материальными ценностями строительной организации (при необходимости). На территории строительной площадки выделяются опасные зоны для работающих с установкой предохранительных защитных ограждений и знаков безопасности

Лицо, осуществляющее строительство, до начала любых работ должно оградить строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами в соответствии с требованиями нормативных документов. При въезде на площадку устанавливают информационные щиты с указанием: 1. наименования объекта, сроков начала и окончания работ, схемы объекта; 2. наименования застройщика (технического заказчика). Представителя застройщика (технического заказчика) - должностное лицо, отвечающее за ведение строительного контроля; 3. исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика). Фамилии, должности, номера в Национальном реестре специалистов и номеров телефонов ответственного за организацию работ по строительству, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по объекту; 4. представителя органа государственного строительного надзора или местного самоуправления, курирующего строительство; 5. ответственного представителя проектировщика - должностное лицо, отвечающее за ведение авторского надзора, в случаях, когда авторский надзор выполняется. Наименование и номер телефона исполнителя работ наносят также на щитах инвентарных ограждении мест работ вне стройплощадки, мобильных зданиях и сооружениях, крупногабаритных элементах оснастки, кабельных барабанах и т.п. При въезде на строительную площадку устанавливается стенд пожарной защиты с указанием строящихся, сносимых и вспомогательных зданий и сооружений, въездов, подъездов, схем движения транспорта, местонахождения источников воды, средств пожаротушения (п.6.2.8.1).

Доказательств ответа на письмо №638 от 25.06.2021 подрядчиком не представлено, равно как и иных доказательств наличия обязательного ограждения и информационных щитов на объекте.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд приходит к выводу об обоснованном отказе заказчика от исполнения контракта и отсутствии оснований для удовлетворения иска истца.

Размер государственной  пошлины по делу составляет 6 000  руб.

Истцом при подаче иск была уплачена государственная пошлина по платежному поручению №114 от 04.02.2022 на сумму 6 000 руб.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на истца. 

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение.

 

Судья            Арбитражного суда

Воронежской области                                                                                    Е.С. Завидовская